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PS-00097-2017

1/7 Procedimiento Nº PS/00097/2017 RESOLUCIÓN: R/02215/2017 En el procedimiento sancionador PS/00097/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad XFERA MÓVILES SA, vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21 de abril de 2016 tiene entrada en esta Agencia escrito de denuncia de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) contra la entidad XFERA MÓVILES SA (en lo sucesivo YOIGO), solicitada subsanación de la misma, con fecha 15/06/2016 remite escrito de aportación de documentación adicional. El denunciante comunica que YOIGO ha remitido a su cuenta bancaria de Banco Sabadell recibos de otro cliente. El primer adeudo en la cuenta del denunciante corresponde al 5 de enero de 2016. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Copia de cuatro Adeudos bancarios de enero, febrero, marzo y abril de 2016 remitido a la cuenta del denunciante donde figuran referencias a facturas de YOIGO y en las que consta como deudor D. B.B.B..  Certificado de Banco Sabadell respecto de la titularidad de la cuenta corriente donde se ha remitido el recibo mencionado. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad YOIGO en fechas 14 de octubre de 2016 y 19 de enero de 2017, teniendo conocimiento de que:

  1. a)El denunciante y D. B.B.B. son clientes de YOIGO. La compañía ha aportado copia de los contratos suscritos al efecto con ambos clientes.
  2. b)Con fecha 15 de diciembre de 2015 ambos clientes contactaron con el Servicio de Atención al Cliente de YOIGO. El cliente D. B.B.B. solicitó información sobre su línea y el denunciante solicitó un cambio en el número de cuenta corriente de domiciliación de facturas. Manifiestan que por error el operador que atendió la llamada consignó el número de cuenta que había aportado el denunciante en la ficha del cliente D. B.B.B.. YOIGO ha aportado grabación de las llamadas mencionadas en las que figura:  Con fecha 15/12/2015 a las 11:26:43 consta una llamada desde la línea C.C.C. en el que la persona aporta su nombre y DNI solicitando información sobre esta línea y la línea D.D.D..  Con fecha 15/12/2015 a las 11:42:45 consta una comunicación donde se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 solicita una modificación en cuenta bancaria por cambio de banco.
  3. c)YOIGO ha aportado impresión de pantalla del contacto registrado en sus sistemas, de fecha 6 de abril de 2016, donde se indica que el cliente ha detectado que en su cuenta bancaria se están remitiendo cargos de otro cliente. Asimismo consta registrado la modificación de los datos bancarios del cliente titular de la línea D.D.D., solucionando el error, en esa misma fecha. También aporta factura de 1/05/2016 emitida a D. B.B.B. en la que consta una cuenta de Caja Rural Central. TERCERO: Con fecha 24 de marzo de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a YOIGO por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 20.000 €, de acuerdo con el artículo 45 apartados 2 y 5 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, YOIGO mediante escrito de fecha 22/04/2017 formuló alegaciones solicitando la aplicación del art. 45.5.
  5. a)en relación con el art. 45.4 apartados e),
  6. f)y h), significando que: <<…Los hechos por los que comunicaron datos a un tercero, obedecen a un mero error humano, no una falta de diligencia en la observancia de los protocolos de actuación, ni en el actuar habitual de la compañía. El mero error humano no puede dar lugar, por sí mismo (y sobre todo cuando se produce con carácter aislado), a la atribución de consecuencias sancionadoras. Máxime como es el caso que nos ocupa que en cuanto se pone en conocimiento de Yoigo lo corrige en el mismo día. En este sentido invocamos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de diciembre de 2013 en el recurso C-A 341/2012): (…) La cuestión, pues, ha de resolverse conforme a los principios propios del derecho punitivo dado que el mero error humano no puede dar lugar, por sí mismo (y sobre todo cuando se produce con carácter aislado), a la atribución de consecuencias sancionadoras; pues, de hacerse así, se incurriría en un sistema de responsabilidad objetiva vedado por nuestro orden constitucional.(...) Esta conclusión resulta, a juicio de la Sala, contraria al principio de presunción de inocencia...y del principio de culpabilidad, lo que nos lleva a la estimación del presente recurso y a la anulación del acto impugnado.” TERCERA.- Aplicación del artículo 45.5
  7. e)LOPD. Para el caso de considerar cometida la infracción, se solicita se tenga en cuenta lo establecido en el artículo 45.5.
  8. e)LOPD que indica lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 “5. El Órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  9. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Se aporta en este sentido, como documento nº 1, la escritura de declaración de adquisición de unipersonalidad sobrevenida de fecha 5 de octubre de 2016, en la que se recoge que como consecuencia de la transmisión de la totalidad de las acciones que integran el capital social de Xfera Móviles (Yoigo), el accionista único de la misma ha pasado a ser Masmovíl Phone&lnternet, S.A. Unipersonal, al adquirir la totalidad de las acciones que conforman el íntegro capital social de aquella. Dada la secuencia de fechas y siendo la presunta infracción anterior al hecho de la adquisición de la compañía, es de todo punto comprensible que la presunta infracción no es imputable a Masmovil, luego estaríamos ante el supuesto del artículo 45.5.e)…>> QUINTO: Con fecha 9/05/2017 se inició el período de práctica de pruebas. SEXTO: Con fecha 9/06/2017 se inició el trámite de audiencia. SÉPTIMO: Con fecha 5/07/2017 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 20.000 € a la YOIGO, por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  10. c)de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 16/08/2017, de entrada en la Agencia 22/08/2017 YOIGO realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, reiterándose en las manifestadas a lo largo de procedimiento y solicitando la aplicación del art. 45.5 de la LOPD, comunicando: <<…
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción: del tratamiento efectuado no se ha derivado beneficio alguno para mi mandante.
  12. f)El grado de intencionalidad. Como se ha explicado previamente el análisis que se hizo del laudo efectuado, tenía como única razón la conservación del número a fin de no causar un perjuicio irreparable al cliente.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. En el caso que nos ocupa no existe perjuicio patrimonial para el afectado…>> HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 PRIMERO: Con fecha 21 de abril de 2016 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante contra YOIGO, solicitada subsanación de la misma, con fecha 15/06/2016 remite escrito de aportación de documentación adicional. El denunciante comunica que YOIGO ha remitido a su cuenta bancaria de Banco Sabadell recibos de otro cliente. El primer adeudo en la cuenta del denunciante corresponde al 5 de enero de 2016. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  Copia de cuatro Adeudos bancarios de enero, febrero, marzo y abril de 2016 remitido a la cuenta del denunciante donde figuran referencias a facturas de YOIGO y en las que consta como deudor D. B.B.B..  Certificado de Banco Sabadell respecto de la titularidad de la cuenta corriente donde se ha remitido el recibo mencionado. SEGUNDO: El denunciante y D. B.B.B. son clientes de YOIGO. La compañía ha aportado copia de los contratos suscritos al efecto con ambos clientes. TERCERO: Con fecha 15 de diciembre de 2015 ambos clientes contactaron con el Servicio de Atención al Cliente de YOIGO. El cliente D. B.B.B. solicitó información sobre su línea y el denunciante solicitó un cambio en el número de cuenta corriente de domiciliación de facturas. CUARTO: YOIGO manifiesta que por error el operador que atendió la llamada consignó el número de cuenta que había aportado el denunciante en la ficha del cliente D. B.B.B.. YOIGO ha aportado grabación de las llamadas mencionadas en las que figura:  Con fecha 15/12/2015 a las 11:26:43 consta una llamada desde la línea C.C.C. en el que la persona aporta su nombre y DNI solicitando información sobre esta línea y la línea D.D.D..  Con fecha 15/12/2015 a las 11:42:45 consta una comunicación donde se solicita una modificación en cuenta bancaria por cambio de banco. QUINTO: YOIGO ha aportado impresión de pantalla del contacto registrado en sus sistemas, de fecha 6 de abril de 2016, donde se indica que el cliente ha detectado que en su cuenta bancaria se están remitiendo cargos de otro cliente. Asimismo consta registrado la modificación de los datos bancarios del cliente titular de la línea D.D.D., solucionando el error, en esa misma fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  14. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Los hechos expuestos suponen la comisión por parte de YOIGO de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” La obligación establecida en el artículo 4.3 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero de datos sean exactos y respondan en todo momento a la situación real y actual de los afectados, siendo los responsables de los mismos quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III El artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” En este caso, YOIGO ha incurrido en la infracción descrita ya que el mantenimiento de datos inexactos en sus ficheros supone una vulneración del principio de calidad de datos que consagra el artículo 4.3 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.c). IV El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y en la tramitación del presente procedimiento, se considera de conformidad con el art. 45.5.
  31. b)LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, al haber regularizado la situación irregular al tener constancia del error producido en sus ficheros por la llamada del denunciante del día 6/04/2016. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y en la tramitación del presente procedimiento, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4.
  32. f)de la LOPD, por la ausencia de beneficios obtenidos, la falta de intencionalidad en la comisión de la infracción y como agravante, gran empresa habituada al tratamiento de datos personales. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad XFERA MÓVILES SA, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. c)de la LOPD, una multa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 10.000 € (diez mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a XFERA MÓVILES S.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  34. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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