PS-00098-2018

1/9 Procedimiento Nº PS/00098/2018 RESOLUCIÓN: R/01067/2018 En el procedimiento sancionador PS/00098/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad A.A.A., vista la denuncia presentada por AYUNTAMIENTO DE SANTANDER - POLICIA LOCAL, y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 31/01/2018 tiene entrada en esta Agencia, escrito de la Policía Local del Ayuntamiento de Santander en el que denuncia a Dña. A.A.A. (en lo sucesivo A.A.A.), por lo siguientes hechos: difundir en el perfil “ A.A.A.” de Facebook un video grabado posiblemente por otra persona durante una actuación de los Agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Santander el día 03/01/ 2018 y en otras redes sociales. . Se aporta en soporte CD copia del video grabado a los agentes. . Impresiones de pantalla del enlace publicado en red social (Facebook) y comentarios de la red social Facebook. SEGUNDO: Con fecha 15/03/2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a A.A.A., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, estableciendo una sanción de 1.500 € a los efectos previstos en el art. 64.2.
2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 127 letra
3. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD). TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, A.A.A. mediante escrito de 04/04/2018 formuló, en síntesis, las siguientes alegaciones al acuerdo de inicio: su disconformidad con lo manifestado en el acuerdo de inicio; que no se ha difundido ningún video y que en todo caso en el video no se hace tratamiento alguno de datos de carácter personal; el archivo del expediente. CUARTO: Con fecha 16/04/2018 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente. - Dar por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00098/2018 presentadas por A.A.A.. - Solicitar a la Policía Local del Ayuntamiento de SANTANDER que de conformidad con lo señalado en el escrito de 12/01/2018 acredite que la denunciada A.A.A. ha difundido el video en redes sociales como Facebook, Instagram, etc. Por otra parte, en relación con la prueba solicitada por la denunciada A.A.A. no se considera pertinente para la resolución del presente procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 La Policía Local del Ayuntamiento de SANTANDER en fecha 16/05/2018 respondió a la prueba solicitada. QUINTO: En fecha 25/05/2018, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a A.A.A. por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. b)de dicha norma, con multa de 1.500 € (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. El 14/06/2018 A.A.A. presento escrito de alegaciones en las que daba por reproducidas las alegaciones manifestadas, que es en el muro de B.B.B. desde donde se difunde el video y que quien envía el video a B.B.B. responde al alias A.A.A.. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha 31/01/2018 tiene entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos, escrito de la Policía Local del Ayuntamiento de Santander en el que denuncia a A.A.A. por difundir a través de Facebook un video grabado, posiblemente por otra persona, durante la actuación en el ejercicio de sus funciones de agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Santander el día 03/01/2018. SEGUNDO. Se aportan capturas de pantalla de los enlaces publicados en Facebook, así como comentarios por parte de otras personas en la citada red social. TERCERO. Se aporta en soporte CD copia del video grabado a los agentes. CUARTO. La Policía Local del Ayuntamiento de Santander en escrito de 16/05/2018 ha señalado que “La acreditación de la denunciada como participe en la difusión del visto objeto de la denuncia, viene determinada porque el perfil de Facebook de la persona que remite la publicación al muro de la Sra. B.B.B. (en lo sucesivo B.B.B.), responde al alias de “ A.A.A.” y aportan impresión de pantalla remitido por A.A.A. pidiendo difundir el video grabado a los agentes. QUINTO. La denunciada no ha aportado el consentimiento de los agentes para el tratamiento de sus datos ni circunstancia alguna que permitirían a A.A.A. tratar los datos de los mismos sin su consentimiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 En primer lugar, el artículo 3 de la LOPD, Definiciones, señala que a efectos de la ley se entenderá: “
6. a)Datos de carácter personal: Cualquier información pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
7. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso.
8. c)Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.
9. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
10. e)Afectado o interesado: Persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
11. c)del presente artículo.
12. f)Procedimiento de disociación: Todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable.
13. h)Consentimiento del interesado: Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III En segundo lugar, se imputa a A.A.A. la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que establece: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por otra parte, el apartado 2 del mismo artículo señala: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En el presente caso, es importante señalar que A.A.A. no ha acreditado el consentimiento de los agentes de la policía local del Ayuntamiento de Santander para el tratamiento de sus datos, sin su autorización ni consentimiento, materializado en la difusión por internet, red social Facebook, de las imágenes de aquellos estando de servicio y en las que solicita “Le pido a la gente de Instagram que me ayude a difundir este video de la Policía de Santander…”, que fue grabado por un tercero. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a A.A.A. tratar los datos del mismo sin su consentimiento. IV La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración que la negativa del consentimiento para el tratamiento de los datos, en el presente caso el video donde se muestra la imagen de los agentes de la policía local del Ayuntamiento de Santander en acto de servicio, traslada a la denunciada la carga de probar el mismo para el tratamiento de los datos personales de éstos. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Como se señalaba anteriormente, los datos de carácter personal de los denunciantes fueron difundidas a través de Facebook motivada por la cesión de la grabación del video por parte de la denunciada a B.B.B., con el objeto de dañar la imagen de los agentes de la policía local. Así, en el perfil de Facebook de B.B.B. y remitidas por el perfil de la denunciada consta “Le pido a la gente de Instagram que me ayude a difundir este video de la Policía de Santander que abusa de la autoridad… por favor le pido ayuda a la gente para difundir como son estos impresentables” Por tanto, corresponde a A.A.A. estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento de los denunciantes pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. V Alega la denunciante que la Policía Local de Santander señala que es en el muro de B.B.B. donde se difunde el video, no desde su página, y que quien envía el video es alguien que responde a un perfil con el alias “ A.A.A.”. Sin embargo tal alegación no puede ser admitida; lo que la Policía Local indica en escrito de 16/05/2018 que “La acreditación de la denunciada como participe en la difusión del video objeto de la denuncia, viene determinada porque el perfil de Facebook de la persona que remite la publicación al muro de B.B.B. responde al alias de “ A.A.A.”. La propia policía señalaba que “Realizadas las comprobaciones oportunas por los agentes denunciantes se comprueba mediante el cotejo de los datos personales y los datos públicos en Facebook, que el perfil que responde al alias “ A.A.A.”, corresponde a la denunciada objeto del actual procedimiento sancionador” y, además, “Asimismo se aportan los documentos necesarios par acreditar que los datos personales relativos a la persona denunciada, coinciden con el remitente y perfil de Facebook, “ A.A.A.”. Por tanto, es desde ese perfil que correspondía a la denunciada desde donde se solicitaba: “Le pido a la gente de Instagram que me ayude a difundir este video de la Policía de Santander que abusa de la autoridad…por favor le pido ayuda a la gente para difundir como son estos impresentables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 VI El artículo 44.3.
14. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, A.A.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. OAPC ha tratado los datos sin contar con el consentimiento de los agentes de la policía local, materializado en la difusión a través de internet, en red social Facebook de las imágenes de los mismos sin su consentimiento, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
15. b)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 en sus apartados 2, 4 y 5 de la LOPD en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible indica: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Hay que señalar que el citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso examinado, de las actuaciones practicadas y de la documentación aportada al expediente, ha quedado acreditado que A.A.A. vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos de los denunciantes sin su consentimiento materializado en la cesión y difusión a través de internet, la red social Facebook de las imágenes de los agentes de la policía local del Ayuntamiento de Santander contenidas en un video grabado por un tercero; así, en el perfil de Facebook de B.B.B. y remitidas por el perfil de la denunciada consta “Le pido a la gente de Instagram que me ayude a difundir este video de la Policía de Santander que abusa de la autoridad…por favor le pido ayuda a la gente para difundir como son estos impresentables”, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, al operar la atenuante privilegiada del supuesto previsto en el artículo 45.5.
31. a)por apreciarse una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado como consecuencia de la concurrencia significativa de algunos criterios enunciados en el apartado 4 de dicho artículo: la ausencia de vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c)) y el volumen de negocio o actividad del infractor (apartado d)), al tratarse de una persona física. Asimismo, se aprecia la concurrencia de la siguiente circunstancia agravante: - El apartado
32. h)del artículo 45.4 de la LOPD “La naturaleza de los perjuicios causados a las personales interesadas o a terceras personas”, al existir estos como consecuencia de la actividad profesional de los afectados. Por tanto, en el presente caso una vez valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 tanto favorables como adversos se impone una sanción de 1.500 euros, por vulneración del artículo 6.1 de la que A.A.A. debe responder. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad A.A.A. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. c)de la misma norma, una multa de 1.500 € (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
34. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
35. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es