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PS-00102-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00102/2013 RESOLUCIÓN: R/02175/2013 En el procedimiento sancionador PS/00102/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30 de abril de 2012 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) con fecha de alta el 25 de diciembre de 2011, con relación a una deuda inexistente, habiendo tenido lugar la inclusión dentro del periodo de reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (SETSI). Junto con su denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI; - Resolución de la SETSI de fecha 17 de octubre de 2011 en el expediente RC*******/11 TLM y - Notificación de la inclusión en el fichero BADEXCUG por importe de 83,24 € con fecha de alta el 25 de diciembre de 2011 a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03680/2012 se detalla lo siguiente: <<De la documentación aportada por el denunciante se desprende lo siguiente:  La notificación de inclusión en BADEXCUG tiene fecha de 27/09/2011, habiendo tenido lugar la inclusión a instancias de VODAFONE ESPAÑA SAU (en adelante VODAFONE) por una cantidad de 83,24 euros siendo la fecha de alta el 25/09/2011.  La Resolución de la SETSI es de fecha 17/10/2011. En ella se indica que la entrada de la reclamación en la SETSI tuvo lugar el 17/01/2011, así como que de forma previa a la Resolución, la reclamación fue trasladada al operador, el cual emitió el informe correspondiente. Se cita incluso que ese informe fue trasladado al denunciante que a su vez generó un escrito de alegaciones reiterándose en su reclamación inicial, por lo que se generó una nueva contestación del operador, por lo que se deduce que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 VODAFONE tuvo conocimiento de la reclamación repetidas veces entre el 17/01/2011 y el 17/10/2011. Con fecha 26/10/2012 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa al afectado y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información activa en el momento de las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a nombre del afectado como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. La notificación fue emitida con fecha 27/09/2011, por deuda de 83,24 euros. - Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta la operación impagada referida anteriormente que fue dada de alta el 25/09/2011 y de baja el 20/11/2011. Con fecha 26/10/2012 se requiere a VODAFONE para que aporte acreditación documental sobre los motivos que justifiquen la inclusión de los datos personales del afectado en los ficheros de solvencia. Se ha adjuntado al requerimiento de información emitido por esta Agencia copia de la documentación de la reclamación ante la SETSI aportada por el denunciante. A este respecto VODAFONE ha aportado copia de las facturas impagadas, manifestando que en la actualidad los datos personales del afectado no se encuentran incluidos en ningún fichero de solvencia con motivo de las resoluciones de la SETSI y la OMIC, habiendo procedido VODAFONE a la regularización de la situación cancelándose la deuda>>. TERCERO: En fecha 11 de abril de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). CUARTO: En fecha 7 de mayo de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, en especial, por darse varios supuestos de los previstos en el apartado 4 de dicho artículo. En síntesis, se alegaba que dicha entidad incluyó los datos personales del denunciante en ficheros de morosidad cumpliendo en todo momento lo dictaminado por la SETSI, realizando los correspondientes abonos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 QUINTO: En fecha 10 de mayo de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03680/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 30 de enero de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha 3 de mayo de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 12 de junio de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 17 de junio de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 4 de julio de 2013 (con envío posterior en fecha 10 de julio de 2013, tal como se solicitaba, de copia del expediente de actuaciones previas de investigación E/03680/2012, folios 1 a 9 y 28 a 40). Se reiteraban en dichas alegaciones los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 30 de abril de 2012 D. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 25 de diciembre de 2011, con relación a una deuda inexistente, habiendo tenido lugar la inclusión dentro del periodo de reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (SETSI) (folio 1). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 SEGUNDO: Que la Resolución de la SETSI de fecha 17 de octubre de 2011, expediente RC*******/11 TLM, atendía la reclamación formulada por el denunciante contra VODAFONE por servicios de internet no contratados y en relación con los importes facturados por “conexiones live”. En dicha relación se detalla que la entrada de la reclamación en la SETSI tuvo lugar el 17 de enero de 2011, así como que, de forma previa, la reclamación fue trasladada a VODAFONE, que emitió el informe correspondiente, citándose incluso que ese informe fue trasladado al denunciante que a su vez generó un escrito de alegaciones reiterándose en su reclamación inicial, lo que dio lugar a una nueva contestación de dicha entidad (folios 5 a 7). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A., NIF. C.C.C., como “ B.B.B.” por importe de 83,24 € con fecha de alta el 25 de diciembre de 2011 a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y fecha de baja el 20 de noviembre de 2011 (folio 33); tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en carta de fecha 27 de diciembre de 2011 (folio 3). CUARTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la deuda detallada en el punto 3º anterior “desde mayo 2011” quedó resuelta (folio 14 reverso), registrándose así en sus sistemas informáticos de gestión de recobro (folio 17). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, en relación con el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La Audiencia Nacional al respecto dice en sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 que “esta Sala considera, tal y como hemos venido declarando con reiteración en ocasiones anteriores: SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011) y 13 de julio de 2012 (Rec. 831/2010), que la existencia de reclamación, judicial o administrativa afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, y en consecuencia tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento de Protección de Datos, por lo que el dato personal no debería incorporarse o haber incorporado al fichero de morosidad. A pesar del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 , constituye doctrina uniforme de esta Sala que de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (tras ser parcialmente anulado por aquella sentencia del Tribunal Supremo):
  18. a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
  19. b)Que no hayan transcurrido seis años; y
  20. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), no cabe ninguna duda de que se incumple el primero de ellos en el presente caso, pues la deuda no era cierta . Y ello porque cabe concluir que la deuda no reúne tales requisitos legalmente exigidos cuando exista una reclamación que sea planteada por el deudor, que además se refiera a la “certeza” de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía, y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa, con competencia para resolver la misma, circunstancias todas las cuales concurren en el presente supuesto, según se desprende de la relación de hechos probados que antecede. Máxime cuando asimismo ha quedado acreditado en autos que el acreedor del dato, (…), tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (y por ende incierto) de la deuda” (Recurso núm. 638/2011). IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de una línea de teléfono móvil. Posteriormente, informó de una deuda a ficheros de morosidad pese a tratarse de una deuda incierta (con litigio al respecto y con laudo final que da la razón al denunciante) y sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago al denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 En este sentido, D. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había producido la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. con fecha de alta el 25 de diciembre de 2011, con relación a una deuda inexistente, habiendo tenido lugar la inclusión dentro del periodo de reclamación ante la SETSI (folio 1). En efecto, como consta acreditado en el expediente, la Resolución de la SETSI de fecha 17 de octubre de 2011, expediente RC*******/11 TLM, atendía la reclamación formulada por el denunciante contra VODAFONE por servicios de internet no contratados y en relación con los importes facturados por “conexiones live”. En dicha relación se detallaba que la entrada de la reclamación en la SETSI tuvo lugar el 17 de enero de 2011, así como que, de forma previa, la reclamación fue trasladada a VODAFONE, que emitió el informe correspondiente, citándose incluso que ese informe fue trasladado al denunciante que a su vez generó un escrito de alegaciones reiterándose en su reclamación inicial, lo que dio lugar a una nueva contestación de dicha entidad (folios 5 a 7). Recordemos por otro lado que en el fichero BADEXCUG fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. A.A.A., NIF. C.C.C., como “ B.B.B.” por importe de 83,24 € con fecha de alta el 25 de diciembre de 2011 a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y fecha de baja el 20 de noviembre de 2011 (folio 33); tal como se lo comunicó al denunciante el propio fichero de morosidad EXPERIAN-BADEXCUG en carta de fecha 27 de diciembre de 2011 (folio 3). VODAFONE ESPAÑA, S.A., por su parte, manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la deuda detallada “desde mayo 2011” quedó resuelta (folio 14 reverso), registrándose así en sus sistemas informáticos de gestión de recobro (folio 17). Asimismo, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago al denunciante por la deuda en cuestión con carácter previo a la inclusión de sus datos en BADEXCUG, según se ha descrito más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  22. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  23. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ser una deuda incierta por estar en litigio (y al final, declarada así por Resolución de la SETSI, ver folios 6 y 7); y sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como moroso, que en este caso podría haber servido para que el denunciante informase a dicha entidad de que existía el procedimiento administrativo para dirimir la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 certeza de esa deuda y con ello evitar la inclusión habida. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  24. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  25. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como principalmente es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 En relación de manera concreta con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral o, como ocurre en el presente acaso, la SETSI) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (aquí VODAFONE ESPAÑA, S.A.) para que procediese a la no inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y crédito o, cuanto menos, a la exclusión cautelar al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. Añadir, no obstante, que en este caso se trata de una deuda incierta reconocida por la propia entidad en la SETSI, y así se determinó en la resolución final, un procedimiento iniciado en fecha 17 de enero de 2011 en el que VODAFONE emitió el correspondiente informe manifestando haber realizado “un abono en concepto de las cuotas facturadas” (folio 6; abonos emitidos en marzo y mayo de 2011, respectivamente – folios 25 a 27), y pese a ello procedió a la inclusión en BADEXCUG en fecha 28 de septiembre de 2011 con baja el 20 de noviembre de 2011 por proceso automático de actualización semanal de datos (folio 29) y de acuerdo a la cancelación solicitada por el denunciante en fecha 21 de octubre de 2011, con la ya citada resolución de la SETSI favorable al denunciante de fecha 17 de octubre de 2011. Reiterar que VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la deuda en cuestión “desde mayo 2011” quedó resuelta (folio 14 reverso), registrándose así en sus sistemas informáticos de gestión de recobro (folio 17). Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  26. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)El carácter continuado de la infracción.
  28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  32. f)El grado de intencionalidad.
  33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). De manera concreta, recordar que la inclusión se llevó a cabo pese a tratarse de una deuda incierta, pues hay que reiterar que en el procedimiento seguido en la SETSI así se determinó, un procedimiento iniciado en fecha 17 de enero de 2011 en el que VODAFONE emitió el correspondiente informe manifestando haber realizado “un abono en concepto de las cuotas facturadas” (folio 6; abonos emitidos en marzo y mayo de 2011, respectivamente – folios 25 a 27), y pese a ello procedió a la inclusión en BADEXCUG en fecha 28 de septiembre de 2011 con baja el 20 de noviembre de 2011 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 por proceso automático de actualización semanal de datos (folio 29) y de acuerdo a la cancelación solicitada por el denunciante en fecha 21 de octubre de 2011, con la ya citada resolución de la SETSI favorable al denunciante de fecha 17 de octubre de 2011. Recordar que la Resolución de la SETSI de fecha 17 de octubre de 2011, expediente RC*******/11 TLM, atendía la reclamación formulada por el denunciante contra VODAFONE por servicios de internet no contratados y en relación con los importes facturados por “conexiones live” (folios 5 a 7). En consecuencia, la inclusión (aunque se llevó a cabo cuando ya habían transcurrido seis meses de tramitación en la SETSI) se habría producido en contra del propio reconocimiento de la improcedencia de la deuda imputada por parte de VODAFONE. Reiterar nuevamente que VODAFONE manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que la deuda en cuestión “desde mayo 2011” quedó resuelta (folio 14 reverso), registrándose así en sus sistemas informáticos de gestión de recobro (folio 17). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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