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PS-00103-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00103/2015 RESOLUCIÓN: R/01674/2015 En el procedimiento sancionador PS/00103/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de febrero de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dª. A.A.A.., con NIF H.H.H., (en adelante el denunciante) en el que, en relación con la entidad VODAFONE, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE), declaraba que una persona desconocida había hecho uso de su nombre completo y DNI para comprar un terminal de alta gama a dicha entidad VODAFONE, Además de ello también había modificado los datos de la tarifa que tenía contratada con esa entidad. El 8 de enero de 2014 recibió un SMS en su línea F.F.F. en la que VODAFONE le informaba de que su solicitud de cambio de dirección de facturación se había realizado, y dado que no había realizado petición alguna y entendiendo que era un error, no tomó ninguna resolución al respecto. El 10 de enero de 2014 se le notificó mediante llamada, al teléfono fijo de su domicilio, que había solicitado un terminal, cosa que no era cierta, y tras llamar al servicio de atención al cliente, le informaron que desde ***LOCALIDAD.1, Córdoba, se había solicitado un móvil, con cambio de domicilio a esa localidad. Puesta en contacto con el departamento de fraude de VODAFONE (incidencia ***NÚMERO.1), fue informada de la suplantación de personalidad de que había sido objeto y éstos le solicitaron que, tras interponer la correspondiente denuncia en la Policía, se remitiese un fax (núm. G.G.G.), cosa que hizo ese mismo día. Es en ese momento cuando, a sugerencia del servicio de atención al cliente de VODAFONE, se le proporcionó una contraseña para poder proteger el acceso a sus datos. Finalmente, el día 11, el servicio de fraude de VODAFONE le informó que la incidencia quedaba perfectamente restaurada al haberse comprobado tal fraude y que el pedido se realizó por internet. Los hechos descritos fueron denunciados ante la Policía judicial, la propia VODAFONE, el servicio de consumo de la Junta de Andalucía y la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (SETSI). Junto con el escrito de denuncia aportaba copia de las reclamaciones interpuesta en relación con los hechos denunciados, de la respuesta recibida de la SETSI y las alegaciones presentadas en consecuencia, de la factura que se emitió por el envío del terminal y de los mensajes recibidos el 19 de enero de 2014 acerca del cambio de tarifa, desde el número 22167 al teléfono fijo C.C.C., asociado al E.E.E.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02819/2014 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 13 de junio de 2013 se solicita a VODAFONE información sobre los hechos denunciados y de su respuesta se desprende lo siguiente: 1. En los sistemas de la entidad constan asociados a la denunciante un servicio de ADSL a través de una línea de datos D.D.D. asociado al ADSL y una línea de voz asociada al número móvil E.E.E. y al fijo C.C.C.. 2. En los sistemas de VODAFONE consta una solicitud de cambio de dirección de facturación registrada el 8 de enero a las 16:48 horas y un pedido de dos terminales móviles realizado el 9 de enero de 2014 a las 9:22 horas con cargo a los puntos de la denunciante y pago contra reembolso. El pedido implicaba un cambio de tarifa. Dichos eventos motivaron el envío de los SMS que recibió la denunciante notificando la modificación y el pedido. 3. VODAFONE manifiesta que tanto el cambio de la dirección de facturación como el pedido que la denunciante denuncia fueron realizados a través del área privada de clientes del sitio web de VODAFONE denominada “Mi Vodafone” y que para acceder a dicha área es necesario conocer el usuario y la clave de acceso. En los sistemas que registran los contactos de los clientes de VODAFONE figura la reclamación realizada por la denunciante el día 10 de enero y en dicho registro figura que el pedido fue realizado por Internet. Los terminales constan como entregados en los sistemas de VODAFONE pero no se acredita mediante albarán de entrega que éstos fueran entregados a la denunciante. 4. Tras recibir la llamada de la denunciante denunciando los hechos se tomaron las siguientes medidas: 4.1. Corrección de la dirección de facturación. 4.2. Reseteo de la clave mediante la que la clienta puede realizar gestiones telefónicas. 4.3. Devolución a la denunciante al plan de precios (tarifa) que tenía antes de los hechos denunciados y ajuste la facturación de forma que la denunciante no se viera afectada por lo sucedido. 4.4. Cancelación la permanencia derivada del pedido. 4.5. Bloqueo la cuenta de forma que nadie, ni siquiera la propia denunciante pudiera realizar pedidos con cargo a sus puntos a través de “M8i Vodafone”. 5. El SMS recibido por la denunciante el 19 de enero de 2014 se refieren a la notificación de los cambios descritos en el punto anterior y efectuados por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 departamento de fraude. 6. VODAFONE aporta copia de la resolución emitida por la SETSI en la que mantiene los cargos emitidos por las llamadas por la denunciante durante la reclamación de los hechos denunciados y se inhibe en el resto de las cuestiones>>. TERCERO: En fecha 12 de febrero de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 5 de marzo de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: VODAFONE ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial tratamiento avalado por su artículo 6.2, sin que exista infracción en los hechos expuestos, pues hubo contratación correcta del servicio (y considerando que la persona que accedió al área privada de MI Vodafone para gestionar el pedido de un terminal de gama alta lo hizo utilizando el binomio usuario y password). QUINTO: En fecha 10 de marzo de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02819/2014), consistente en escritos de denuncia y de su mejora e informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 9 de febrero de 2015; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 5 de marzo de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 25 de mayo de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en fecha 28 de mayo de 2015, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 22 de junio de 2015. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones, con la petición de archivo de actuaciones por ausencia de culpabilidad respecto al acceso al perfil privado de un cliente mediante el uso de su usuario y contraseña y la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, de manera subsidiaria. Se insistía en que una persona, que bien pudo utilizar las claves de acceso de forma fraudulenta, los conocía y que no se debe olvidar que existe la obligación para que cada persona conserve de manera segura y privada sus contraseñas. En cualquier caso, VODAFONE actuó con diligencia, bloqueando el perfil de la denunciante en Mi Vodafone y corrigiendo aquellos datos que habían sido modificados (de manera especial, cambio de domicilio), recordando la pérdida de los terminales que había sufrido la entidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 17 de febrero de 2014 Dª. A.A.A., con NIF H.H.H., manifestó a esta Agencia que la entidad VODAFONE, S.A.U. había tratado sus datos personales de forma indebida, dado que había hecho uso de su nombre completo y DNI en relación con la compra de un terminal de alta gama y que también había modificado los datos de la tarifa que tenía contratada con esa entidad (folio 1). SEGUNDO: Que con fecha 8 de enero de 2014 recibió un SMS en su línea F.F.F. en la que VODAFONE le informaba de que su solicitud de cambio de dirección de facturación se había realizado; manifestando la denunciante que, dado que no había realizado petición alguna y entendiendo que era un error, no tomó ninguna resolución al respecto (folio 5). TERCERO: Que con fecha 10 de enero de 2014 le notificó asimismo, mediante llamada al teléfono fijo de su domicilio, que había solicitado un terminal; manifestando la denunciante que ello no era cierto y que, tras llamar al servicio de atención al cliente, le informaron que desde ***LOCALIDAD.1, Córdoba, se había solicitado un móvil, con cambio de domicilio a esa localidad (folio 5). En los sistemas que registran los contactos de los clientes de VODAFONE figura la reclamación realizada por la denunciante el día 10 de enero y en dicho registro figura que el pedido fue realizado por Internet y se califica de fraude (folios 77 y 78). CUARTO: Que la denunciante manifestó que, puesta en contacto con el departamento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 de fraude de VODAFONE con incidencia de referencia ***NÚMERO.1, fue informada de la suplantación de personalidad de que había sido objeto (folio 6) y éstos le solicitaron que, tras interponer la correspondiente denuncia en la Policía (folios 17 y 18), se remitiese un fax núm. G.G.G., que hizo ese mismo día (folio 5). Los hechos descritos fueron denunciados también ante el servicio de consumo de la Junta de Andalucía (folio 11) y la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (SETSI). QUINTO: Que en relación con la reclamación ante la SETSI, en dicho procedimiento VODAFONE manifestó a ésta, por escrito de fecha 27 de enero de 2014, que la renovación de terminales que la denunciante “no reconoce, queremos confirmar que dichos pedidos no fueron realizados por la Sra. A.A.A.” (folios 44 y 78). SEXTO: Que VODAFONE ESPAÑA S.A. registró los datos personales de Dª. A.A.A. en relación con un servicio de ADSL a través de una la de datos D.D.D. y fija C.C.C.; constando una solicitud de cambio de dirección de facturación, registrada el 8 de enero a las 16:48 horas, y un pedido de dos terminales móviles, realizado el 9 de enero de 2014 a las 9:22 horas, con cargo a los puntos de la denunciante y pago contra reembolso, implicando un cambio de tarifa (folios 56 a 66). SÉPTIMO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, que se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en este caso concreto no ha aportado prueba documental alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, con fecha 17 de febrero de 2014 Dª. A.A.A., con NIF H.H.H., manifestó a esta Agencia que la entidad VODAFONE, S.A.U. había tratado sus datos personales de forma indebida, dado que había hecho uso de su nombre completo y DNI en relación con la compra de un terminal de alta gama y que también había modificado los datos de la tarifa que tenía contratada con esa entidad (folio 1). En efecto, como queda acreditado en el expediente, VODAFONE ESPAÑA S.A. registró los datos personales de Dª. A.A.A. en relación con un servicio de ADSL a través de una la de datos D.D.D. y fija C.C.C.; constando una solicitud de cambio de dirección de facturación, registrada el 8 de enero a las 16:48 horas, y un pedido de dos terminales móviles, realizado el 9 de enero de 2014 a las 9:22 horas, con cargo a los puntos de la denunciante y pago contra reembolso, implicando un cambio de tarifa (folios 56 a 66). A causa de ello, con fecha 8 de enero de 2014 recibió un SMS en su línea F.F.F. en la que VODAFONE le informaba de que su solicitud de cambio de dirección de facturación se había realizado; manifestando la denunciante que, dado que no había realizado petición alguna y entendiendo que era un error, no tomó ninguna resolución al respecto (folio 5). En fecha 10 de enero de 2014 le notificó asimismo, mediante llamada al teléfono fijo de su domicilio, que había solicitado un terminal; manifestando la denunciante que ello no era cierto y que, tras llamar al servicio de atención al cliente, le informaron que desde ***LOCALIDAD.1, Córdoba, se había solicitado un móvil, con cambio de domicilio a esa localidad (folio 5). En los sistemas que registran los contactos de los clientes de VODAFONE figura la reclamación realizada por la denunciante el día 10 de enero y en dicho registro figura que el pedido fue realizado por Internet y se califica de fraude (folios 77 y 78). La denunciante por tanto se puso en contacto con el departamento de fraude de VODAFONE, con incidencia de referencia ***NÚMERO.1, y fue informada de la suplantación de personalidad de que había sido objeto (folio 6) y éstos le solicitaron que, tras interponer la correspondiente denuncia en la Policía (folios 17 y 18), se remitiese un fax núm. G.G.G., que hizo ese mismo día (folio 5). Los hechos descritos fueron denunciados también ante el servicio de consumo de la Junta de Andalucía (folio 11) y la Secretaría de Estado para las Telecomunicaciones y la Sociedad de la Información (SETSI). En relación con la reclamación ante la SETSI, en dicho procedimiento VODAFONE manifestó a ésta, por escrito de fecha 27 de enero de 2014, que la renovación de terminales que la denunciante “no reconoce, queremos confirmar que dichos pedidos no fueron realizados por la Sra. A.A.A.” (folios 44 y 78). Por otra parte, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, que se ha detallado más arriba. Respecto a la activación de servicios no contratados, y puesto que VODAFONE alega que la contratación se realizó a través de su canal de online, y en consecuencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010), sentencia viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta (…)”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Llegados a este punto, conviene analizar las alegaciones de VODAFONE respecto al pedido del terminal y el cambio de domicilio con cargo a los puntos de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 denunciante, pago contra reembolso, que implicaba un cambio de tarifa, y que se hizo a través del área privada MI Vodafone (lo que obligatoriamente se lleva a cabo con usuario y contraseña). En este sentido, la entidad no ha aportado documentación que recoja los datos de registro de tal alta en ese servicio, con la consiguiente asignación de usuario y la correspondiente contraseña, sin especificar el proceso seguido en la solicitud de adhesión a ello ni el medio utilizado, con las garantías oportunas para la identificación de la denunciante. Hay que recordar asimismo que en las actuaciones previas de investigación no se facilitaron datos relativos al log o a la IP utilizada. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III El artículo 44.3.
  4. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  5. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado b), pues, como consta acreditado en el expediente, la entidad imputada informó a la denunciante de la conveniencia de poner una denuncia ante la Policía (folios 24 y 167), que ésta hizo en fechas 10 y 20 de enero de 2014 (folios 12 y 17), procediendo la entidad a subsanar el error de forma inmediata, anulando la facturación emitida de forma indebida en fecha 27 de enero de 2014 (folio 78) y así se lo comunicó a la SETSI en el procedimiento seguido ante ella (folio 44); todo ello antes de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador y antes incluso de conocer las correspondientes actuaciones previas de investigación en fecha 17 de junio de 2014 (folio 55). En cambio hay que considerar que no se las circunstancias que se recogen en su apartado a), de existir una cualificada disminución de la antijuridicidad y la culpabilidad, dado que al hacerse a través del área privada MI Vodafone (lo que obligatoriamente se lleva a cabo con usuario y contraseña), hay que reiterar que la VODAFONE no ha aportado documentación que recoja los datos de registro de tal alta en ese servicio, con la consiguiente asignación del usuario y la correspondiente contraseña, sin especificar el proceso seguido en la solicitud de adhesión a ello ni el medio utilizado, con las garantías oportunas para la identificación de la denunciante. Hay C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 que recordar asimismo que en las actuaciones previas de investigación no se facilitaron datos relativos al log o a la IP utilizada, con las oportunas medidas de control en la utilización de esa área privada de Mi Vodafone ni investigación o reacción alguna que permita considerar la existencia de reacción diligente. Recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, sus apartados
  21. a)y b), al existir una cualificada disminución de la antijuridicidad y la culpabilidad y regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer una multa de 20.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  22. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dª. A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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