PS-00105-2015

1/13 Procedimiento Nº PS/00105/2015 RESOLUCIÓN: R/01060/2015 En el procedimiento sancionador PS/00105/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AFFINION INTERNATIONAL S.L., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), con fecha de 10 de marzo de 2014, escrito presentado por D. A.A.A. (en adelante denunciante), y con fecha de 30 de octubre de 2014 subsanación del mismo, en los que manifiesta que ha recibido constantes llamadas en su teléfono móvil desde el nº ***TEL.3 que en nombre de Movistar le ofrecen servicios que no desea de la empresa Affinion International, S.L. Añade que se encuentra incluido en la Lista Robinson de la Asociación Española de la Economía Digital con los nº ***TEL.1 y ***TEL.2, pero no acredita el denunciante desde qué fecha se encuentran incluidos en la citada Lista. Que es titular de la línea ***TEL.1, por servicios de Movistar fusión, que es la línea en la que recibe las llamadas desde el 1 de marzo al 20 de marzo de 2014, cada 15 minutos a partir de las 9:00h hasta las 16:30h. Si bien, el denunciante no aporta documentación contractual de los servicios contratados con Movistar ni acreditación documental de que se hubiera opuesto a recibir llamadas publicitarias ni concreta ni acredita el número de línea en la cual recibe las llamadas. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AFFINION INTERNATIONAL S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., TRANSCOM WORLDWIDE SPAIN, S.L., teniendo conocimiento de que: 1 La compañía Transcom Worldwide Spain, S.L.U. (en adelante TRANSCOM) ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 8 de enero de 2015, en relación con los llamadas recibidas en el terminal del denunciante lo siguiente: - Confirman que TRANSCOM en marzo de 2014 y en la actualidad es titular de la línea ***TEL.3. - El 27 de marzo de 2013 suscribieron Contrato Marco de Prestación de Servicios por parte de Transcom Worldwide Spain, S.L.U. a Telefónica Móviles España, S.A. cuyo objeto es la prestación de los servicios de call center por parte de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 2 TRANSCOM a Telefónica Móviles para la promoción del producto de afinidad “Disfruta y Ahorra’ de la entidad Affinion Internacional, S.L. Dicho contrato figura en las actuaciones con referencia E/01851/2014. - Que no realizaron llamadas al número ***TEL.1 desde el n° ***TEL.3 ni en marzo de 2014 ni en ninguna otra fecha en el marco de una campaña publicitaria contratada por Telefónica Móviles a TRANSCOM. - Que se realizaron cuatro llamadas al número ***TEL.2 en las siguientes fechas:  4 de marzo de 2014 a las 12:17h y a las 18:32h.  10 de marzo de 2014 a las 18:24h y a las 20:09h. En las fechas en que se hicieron las llamadas TRANSCOM no tema conocimiento de que el denunciante no deseaba recibir llamadas ni ha ejercido el derecho de cancelación u oposición ni reclamación ante la compañía. - Todas las llamadas se cerraron con resultado “Rellarnada sin Argumentación”, que es la codificación de la llamada por los teleoperadores, cuando no se comenta el motivo de la llamada y al destinatario no le viene bien la llamada y se programa la llamada en la aplicación informática para que automáticamente se le vuelva a llamar en otro momento. - Las conversaciones mantenidas no se conservan de acuerdo con las instrucciones del Responsable de Fichero (Telefónica Móviles) que únicamente autoriza la grabación de llamadas cuando el cliente de Telefónica Móviles acepta la contratación del producto/servicio de Affinion International, S.A. - Los datos del denunciante formaban parte de una base de datos a la que Telefónica Móviles, S.A. dio acceso a TRANSCOM, en marzo de 2014, para llevar a cabo la campaña publicitaria de los servicios de Affinion International, S.A. realizándose tales llamadas por cuenta de Telefónica Móviles. La compañía Telefónica Móviles España, S.A. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 2 de febrero de 2015, en relación con los llamadas recibidas en el terminal del denunciante lo siguiente: - El denunciante figura como titular de los servicios de la línea ***TEL.2, desde el 4 octubre de 2012, fecha en la que suscribió Contrato servicio móviles Movistar, en la cláusula Protección de Datos de las Condiciones Generales de Prestación Móviles Movistar se especifica lo siguiente: En cumplimiento de la Ley Orgánica 1 5/1999, informa al cliente de que los datos personales que aporta en este acto junto a los obtenidos durante la vigencia del contrato por TELEFONICA MOVILES ESPANA, S.A.U., o su red de distribución, serán incluidos en ficheros informatizados de datos de carácter personal titularidad de esta Empresa, responsable del tratamiento y destinataria de los datos, siendo necesarios para la relación contractual y teniendo el carácter de obligatorio a excepción de los marcados como opcionales. Asimismo, con la intención de ofrecerle nuestra mejor atención e informarle de nuestros servicios de telecomunicaciones, y en cumplimiento de lo dispuesto en el 653 del Real Decreto 124/2005, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., solícita su consentimiento para tratar, junto con los datos personales que usted nos facilita, todos los datos de tráfico necesarios para realizar la facturación y pagos de las interconexiones y todos los datos de los servicios de los que sea usuario, para ofrecerle promociones comerciales o para la prestación de servicios con valor añadido, durante la vigencia de la relación contractual, y siempre que no se oponga a este tratamiento en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 3 plazo de un mes a contar desde la firma del contrato dirigiendo escrito a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. (…), llamando al teléfono gratuito 224407 o en <www.movistar.es>. Asimismo, podrá revocar dicho consentimiento en cualquier momento a través de los medios indicados. No obstante, el consentimiento para el tratamiento de todos los datos de tráfico para la prestación de servicios con valor añadido se considerará otorgado desde el momento de solicitud, uso o acceso a cualquier servicio le este tipo. El cliente consiente que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., en su continuo afán de mejorar la satisfacción de sus clientes, le envíe promociones comerciales, le comunique las ofertas más interesantes, las últimas novedades y toda la información de los productos y servicios de la Compañía que puedan ser de su interés. Si no desea que (…). Por todo ello Telefónica Móviles ofrece al cliente la posibilidad de darse de baja para recibir comunicaciones comerciales, por los diferentes medios de los que dispone. - Tienen constancia de “24” llamadas que se realizaron desde el número ***TEL.3 al número del denunciante ***TEL.2, de ellos “20” intentos fallidos de comunicación, entre el 4 y el 17 de marzo de 2014. En cuatro de ellos se produce un descuelgue de la llamada pero por la duración de las mismas (las llamadas de mayor duración no superan los 30 segundos) no es probable que el cliente atendiese al agente sino más bien que saltase el buzón de voz o que no existiese contestación por parte del llamado. - El denunciante a través de la web <www.movistar.es>, el día 10 de marzo de 2014, marcó las siguientes opciones:  No envío de publicidad de TME por sms/correo electrónico  No envío de publicidad postal  No envío de publicidad de terceros  No llamadas automáticas para venta directa  No tratamiento de datos de tráfico para prestar servicios de valor añadido  No tratamiento datos tráfico para promociones comerciales  En consecuencia puede concluirse que las llamadas finalizaron con carácter previo a la finalización del plazo máximo de diez días a contar desde la recepción de la solicitud de oposición de fecha 10 de marzo de 2014. - El 13 de junio de 2014 el denunciante cambia a la modalidad de Movistar fusión autónomos La compañía Telefónica de España, S.A.U. ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 27 de enero de 2015, en relación con los llamadas recibidas en el terminal del denunciante lo siguiente:  El denunciante es titular del número de línea ***TEL.1 desde diciembre de 1985, tiene contratado el servicio Movistar fusión desde el 13 de junio de 2014 y sus datos se encuentran marcados con la clave “A” que significa que sus datos no pueden ser cedidos a empresas del grupo y no publicar en guías.  No tienen constancia de que la línea ***TEL.1 hubiera recibido llamadas desde el número ***TEL.3 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 TERCERO: Con fecha 13 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD por la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., mediante escrito de fecha 10/03/2015 formuló alegaciones, significando, que:  El tratamiento de los datos del denunciante deriva de la relación contractual que desde el 4/10/2012, asume la titularidad de la línea ***TEL.2.  El consentimiento para la recepción de comunicaciones comerciales se recoge en la cláusula de protección de datos insertada en las condiciones generales ofreciendo al cliente la posibilidad de darse de baja para tal fin, por los diferentes medios de oposición que la compañía ofrece.  No es hasta el 10/03/2014 cuando se marcan los derechos de oposición, no existiendo hasta entonces el registro de ningún ejercicio del derecho.  La línea ***TEL.2 únicamente estuvo incluida en los ficheros de TRANSCOM en las actualizaciones correspondientes a 17/02/2014, 28/02/2014 y 13/03/2014.  Inexistencia de obligación de consultar la Lista Robinson pues tal exclusión no opera cuando el suscrito a dicha lista pasa a ser cliente de algunas de las entidades sobre las que solicita o solicito no recibir publicidad.  Falta de tipicidad. QUINTO: Con fecha 11/03/2015 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02825/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00105/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 27/03/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de una sanción a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U por la vulneración del artículo 6 de la LOPD, tipificad como grave en el art. 44.3
2. b)de dicha norma, otorgando un plazo de quince días hábiles para formular alegaciones. SEPTIMO: En fecha de 20/04/2015 TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U, presento escrito de alegaciones en las que reiteraba las anteriormente presentadas: El origen de la llamada está en la relación jurídica del denunciante con MOVISTAR, por ser su cliente. MOVISTAR sí que habría contado con el consentimiento del cliente pues no es hasta el 10/03/2014 cuando el denunciante se opone. Cambio de criterio respecto de los expedientes E/6482/2013, E/6483/2013 y E/3484/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- El denunciante es titular de la línea ***TEL.2 cuyo operador es MOVISTAR donde recibió diversas llamadas en el mes de marzo de 2014 desde la línea ***TEL.3 relativas a la comercialización del producto DisfrutayAhorra correspondiente a AFFINION INTERNACIONAL. DOS.- El titular de la línea ***TEL.3 es la compañía TRANSCOM (encargado del tratamiento de TME) que realizó la llamada para la promoción de productos de AFFINION en el desarrollo de la relación contractual de esta con TME (responsable del fichero), TRES.- TME suscribió un contrato de fecha 27/03/2013 en virtud del cual realiza acciones comerciales a través de su encargado de tratamiento, TRASNCOM ofreciendo productos de la entidad AFFINION INTERNACIONAL en virtud de contrato de 02/01/2013, para lo cual utiliza el fichero de sus clientes. CUATRO.- TRANSCOM ha manifestado que realizo 4 llamadas a la línea ***TEL.2 en fechas de 4 y 10 de marzo de 2014, sin tener conocimiento del ejercicio de algún derecho ARCO por parte del denunciante y que se cerraron con el resultado “Rellamada sin Argumentación” cuya codificación responde a la situación de cuando el destinatario no desea atender el ofrecimiento en ese momento y se programa la llamada en la aplicación informática par que se le llame en otro momento. CINCO.- TME manifestó que tienen constancia de “24” llamadas que se realizaron desde el número ***TEL.3 al número del denunciante ***TEL.2, de ellos “20” intentos fallidos de comunicación, entre el 4 y el 17 de marzo de 2014. SEIS.-En la cláusula relativa a PROTECCION DE DATOS prevista en el contrato de telefonía móvil entre TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U y el denunciante, consta la posibilidad de que el cliente sea receptor de acciones comerciales de productos y servicios de la “Compañía”, y nada consta de productos de terceros, en concreto la cláusula tiene el siguiente literal: (…)El cliente consiente que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., en su continuo afán de mejorar la satisfacción de sus clientes, le envíe promociones comerciales, le comunique las ofertas más interesantes, las últimas novedades y toda la información de los productos y servicios de la Compañía que puedan ser de su interés (…) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 II Dispone el art. 6 de la LOPD: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. III Dispone el art. 3 de la LOPD las siguientes definiciones:
4. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.
5. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Dispone el art. 12.1 y 2 de la LOPD: 1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el presente caso TRANSCOM realiza el tratamiento por cuenta de TME, estando sus obligaciones reguladas en un contrato de acuerdo con el art. 12 de la LOPD. Asimismo, en cuanto a la cesión de datos en favor de AFFINION puesta de manifiesto por el denunciante, no hay prueba de la misma. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 TME alega en su descargo que el tratamiento de los datos personales del denunciante para acciones publicitarias está legitimado sobre el consentimiento de aquel en la medida en que las condiciones generales del servicio contratado prevén tal circunstancia y no consta oposición alguna al respecto. Añadiendo en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, que el origen de la llamada está relacionado con la relación jurídica entre el denunciante y TME en su condición de cliente. Sin embargo, para analizar la adecuación a la norma del tratamiento realizado por TME, es preciso acudir a los principios de finalidad y consentimiento, en la medida que si bien de la cláusula analizada se extrae la posibilidad de que el cliente sea receptor de acciones comerciales, éstas han de ser de la “Compañía” (tal como consta en la cláusula de Protección de Datos aportada en las Condiciones Generales obrante en el folio 47) y no para productos de otras entidades, a saber: TME ha utilizado el fichero de clientes para finalidades distintas a las informadas y por tanto aceptadas, pues por mucho que tenga acuerdos comerciales con AFFINION y con su encargado de tratamiento TRASCOM, debería haber obtenido el consentimiento de los destinatarios de las acciones comerciales de terceras empresas. Circunstancia que no ampara la cláusula aportada al expediente. Teniendo en cuenta que TRASCOM actúa por cuenta de TME, ésta ha de ser responsable del tratamiento realizado consistente en utilizar los datos personales del denunciante en la medida de que es su cliente, para finalidades distintas de las aceptadas previamente. En lo que respecta a lo manifestado por TME en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, respecto del cambio de criterio aducido, hay que señalar que las resoluciones que cita, analizan la cesión y posterior contratación fraudulenta de los productos de AFFINION y habiéndose acreditado, mediante grabación telefónica y protocolo de actuación derivado del contrato, que se solicita el consentimiento para dicha cesión y posteriormente contratación, aquellos procedimientos se archivaron. Sin embargo el caso analizado en este expediente versa sobre el consentimiento para el tratamiento de datos por parte de TME referido a finalidades no amparadas inicialmente en el consentimiento prestado debiendo destacarse que no existe en el presente expediente, la cesión y el tratamiento por AFFINION como elemento objeto de valoración y análisis. En definitiva en aquellos casos se analiza la cesión y tratamiento por parte de AFINNION y en el presente caso, el tratamiento por parte de TME para finalidades no consentidas, es decir, realización de publicidad de productos y servicios ajenos a la “Compañía”. TME a través de su encargado de tratamiento promociona productos de AFFINION, es decir, un tercero ajeno a la relación contractual entre el denunciante y TME y que es para lo único que el alegado por parte de TME apartado 2 del art. 6 de la LOPD puede dar cobijo. Resultando irrelevante a los efectos analizados que tras la oposición realizada en fecha de 10/03/2014 no recibiera llamadas con posterioridad al plazo de 10 días previsto en el RDLOPD para dar satisfacción a dicho derecho ARCO, pues como se señala ut supra, TME no tenía el consentimiento previo para tales fines. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Finalmente respecto a que la llamada realizada al denunciante tiene su origen en la relación jurídica de este con TME como cliente, es obvio y no se analiza tal cuestión, lo que se analiza es TME promociona los productos de un tercero, y es precisamente por eso, por el origen de los datos del denunciante como cliente de TME para finalidades no amparadas en el consentimiento inicialmente prestado, por lo que se estima vulnerado el art. 6 de la LOPD. V En atención a lo expuesto, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, corresponde a la parte imputada que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado, esto es, el tratamiento para recibir acciones comerciales de productos y servicios de terceros como es la compañía AFFINION INTERNACIONAL. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos). En el caso analizado, TME no acredita ni justifica el acaecimiento de circunstancia alguna que pudiera legitimar el tratamiento de datos personales del denunciante para acciones comerciales de empresas ajenas a TME. Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 6 de la LOPD. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. En el presente supuesto, el control y disposición de sus datos personales por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 parte del denunciante amparado en la cláusula de protección de datos inserta en las Condiciones Generales del Servicio, pierde virtualidad y eficacia, pues el tratamiento acreditado excede de la finalidad para la cual se otorgó inicialmente el consentimiento, suponiendo la vulneración del art. 6 de la LOPD. VI Dispone el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 2,4 Y 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, no existen elementos que permitan aplicar lo dispuesto en el art. 45.5 de la LOPD. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, se propone el importe de la sanción en la cuantía de 40.001 € por la infracción cometida, teniendo en cuenta los apartados c),
22. d)
23. f)y g). El apartado c), en cuanto a que buena parte del objeto de su actividad está estrechamente relacionado con la comercialización de productos de telecomunicaciones con personas físicas, es decir, su actividad está vinculada con el tratamiento de datos personales. El apartado
24. d)en cuanto a su actividad, sirva la consideración anteriormente expuesta. El apartado
25. f)respecto del grado de intencionalidad, en la medida en que no puede serle ajena los mandatos de la LOPD y en concreto el principio del consentimiento para el tratamiento de los datos personales, y el modo de obtención del mismo, en el sentido de que corresponde a TME el diseño de la cláusula en virtud de la cual se entienda legitimada para el tratamiento de datos realizado, y en concreto la realización material del mismo que conlleva la utilización de dichos datos para ser receptores de publicidad de productos de terceros. El grado de intencionalidad hay que ponerlo en conexión con el elemento subjetivo de la culpabilidad en la medida que el infractor es conocedor de las obligaciones derivadas de la ley y a pesar de ello no adopta las cautelas necesarias para su cumplimiento, es decir, o bien modificar la cláusula que dé cobertura al tratamiento realizado, o bien cesar en la ejecución del contrato que conlleva la utilización de los datos personales de sus clientes como destinatarios de acciones comerciales de productos o servicios ofrecidos por terceros. En este sentido conviene traer a colación lo recogido por la de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional Recurso 104/2006 señala que “la entidad demandante por la actividad que realiza debe tratar un gran volumen de datos personales en sus ficheros, lo que hace que deba extremar el cuidado en el manejo de dichos datos para lograr una protección eficaz, pues está en juego un derecho fundamental autónomo, el derecho a la protección de datos personales según la STS 292/2000”, en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, Recurso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 143/2006 señala que ”pues la naturaleza de la actividad desarrollada por la entidad recurrente, y su permanente relación con los datos personales, determina que el comportamiento exigible a quien habitualmente está en contacto con este tipo de datos sea de distinguido y exquisito cuidado sobre el cumplimiento de las exigencias impuestas por la LOPD, porque está en juego la protección de derechos fundamentalesart. 18.4 CE-. De lo expuesto se concluye que en el caso analizado se dan las siguientes circunstancias: la vinculación de la actividad del infractor con el tratamiento de datos personales, que no es accidental o excepcional sino que constituye buena parte del objeto de su negocio; el eventual beneficio económico obtenido por la explotación de su base de datos para terceros en ejecución del contrato con AFFINION, por la intencionalidad en cuanto a elemento subjetivo del tipo infractor, recuérdese que la diligencia prestada ha de ser exquisita atendiendo a las obligaciones que impone a la LOPD a un operador de telecomunicaciones de la que se deriva especial vinculación. Finalmente la circunstancias prevista en el apartado
26. g)y
27. j)respecto de que TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U ha sido sancionada mediante las Resoluciones R/2355/2014, R/00745/2015y R/00981/2015 por idénticos hechos, lo que le hace acreedora de las circunstancias de reiteración y reincidencia en la comisión de la infracción, en el sentido de que el art. 131.3
28. c)LRJPAC establece que existe reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme. Además, dicho artículo señala como parámetro para graduar el importe de la sanción en relación con el principio de proporcionalidad, el grado de intencionalidad o reiteración. En el presente, habida cuenta de que la TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U ha sido sancionada anteriormente por hechos similares, concurren en su actuación tanto la reiteración, como la reincidencia. En este sentido así ha reconocido, entre otras, en la STSJ de Baleares de 11 de junio de 1999 (RJA 1999,1621): En efecto, en el marco del Derecho administrativo sancionador, la reiteración se distingue de la reincidencia, únicamente en que aquella comprende a infracciones cometidas con una diferencia temporal superior a un año y es también independiente de que dichas infracciones participen o no de la naturaleza de la considerada, en la que se quieren hacer valer los efectos agravatorios”. Por su parte, en cuanto a la firmeza de las resoluciones que requiere el citado art. 131.1
29. c)LRJPAC, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Sentencia de 24 de octubre de 2000 (RJ 2000,9375) y de 11 de marzo de 2003 ( RJ 2003,2656) ha señalado que “ Por ello parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación mas grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, solo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exige genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del art. 131.3
30. c)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuesto bastara, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionadora, determinante de la ejecutividad del acto decisorio”. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 En el presente caso la Resolución R/2355/2014, es firme en vía administrativa, tal como se requiere según la jurisprudencia citada ut supra, por lo que se deriva de tal circunstancia, tanto la reiteración en la conducta, como la reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza. Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, no es de aplicación la degradación prevista en el apartado 5 del art. 45 LOPD, y de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el art. 45.4 de la LOPD antes citados procede fijar la sanción en la cuantía de 40.001 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
31. b)de dicha norma, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euro) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es