PS-00107-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00107/2013 RESOLUCIÓN: R/02033/2013 En el procedimiento sancionador PS/00107/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 21 de marzo de 2012, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) oficio de la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid, adjuntando reclamación/denuncia de. A.A.A., con NIF ***NIF.1, contra Vodafone España SAU porque le reclama el pago una deuda originad por un servicio que no ha contratado y le ha incluido en ficheros de morosos. 2) Con fecha de 06/06/12 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas con referencia E/03870/2012. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información a Experian y Vodafone España SAU y concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Vodafone España SAU realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de una línea que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda en el fichero de morosos Badexcug. La denunciada no ha aportado copia de contrato firmado o grabación sonora, ni copia del DNI de la persona denunciante; tampoco ha aportado la notificación a la persona denunciante del requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos. 4) Con fecha 06/03/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

1. b)y 44.3.
2. c)de dicha norma. 5) Notificado el acuerdo de inicio a Vodafone el 08/03/13, presentó alegaciones el 26/03/13. Solicita el archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción imputable y, subsidiariamente, se le imponga una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento para tramitar el alta, o sanción mínima aplicando el artículo 45.5 y 4 de la LOPD. 6) El día 02/04/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio. 7) Con fecha 17/07/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2. Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 8) La propuesta fue entregada en el domicilio de Vodafone el día 18/07/13 y presentó alegaciones el 06/08/13. Solicita declaración de archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción y con carácter subsidiario, una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento, y se establezca la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD y se gradúe en su cuantía mínima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD. Reitera las alegaciones al acuerdo de inicio en que ALEGA I.…, se encuentran vinculados a la titularidad del Sr. A.A.A. en los sistemas de mi representada una única cuenta de cliente Vodafone con número ***CTA.1 que tiene asociado el número de teléfono móvil ***TEL.1, constando como fecha de alta el 11 de mayo de 2011 y fecha de baja el 29 de junio de 2011, habiéndose gestionado el alta a través del canal de tele venta. II..., fueron tres las facturas remitidas al Sr. A.A.A., a la dirección de facturación facilitada por el denunciante en el momento de realizar la gestión del alta del servicio. Ninguna de las facturas fueron abonadas, por lo que se generó una deuda total de 182,59 €. III.…, mi representada procedió a la inclusión de los datos personales del Sr. A.A.A. en el fichero de solvencia patrimonial el 30 de octubre de 2011 hasta el 22 de diciembre de 2011 y del 22 de enero de 2012 hasta el 29 de enero de 2012. IV.La primera comunicación que en Vodafone consta en relación a este asunto es de fecha 22 de diciembre de 2011, …, donde se puede comprobar que entró la denuncia interpuesta por el Sr. A.A.A. ante la Guardia Civil denunciando una posible suplantación de su identidad. … en fecha 25 de enero de 2012, se concluyó con la catalogación del servicio como fraudulento y a solicitar la exclusión de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial, como así sucedió apenas cuatro días después. V.…, en fecha 24 de mayo de 2012 la reclamación interpuesta por el Sr. A.A.A. en la Oficina Municipal de Información al Consumidor ("OMIC"), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 en la que ponía de manifiesto no reconocer el servicio y declarar que se trataba de una suplantación de su identidad, por lo que pedía que se dieran de baja los servicios y se cancelase la deuda. … se procedió a realizar el correspondiente abono en la cuenta de cliente del Sr. A.A.A., quedando así cancelada la deuda. VI.…19 de junio de 2012, tuvo entrada en Vodafone el escrito de resolución de la OMIC donde se estimaba la reclamación del Sr. A.A.A. en cuanto a la cancelación de la deuda y baja del servicio De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 11/05/11, fecha de alta como cliente, con su nombre apellidos y DNI, en la base de datos de Vodafone de la línea ***TEL.1 (cuenta ***CTA.1) a nombre del denunciante A.A.A.. El domicilio que figura es (C/..............................1) Madrid. (folio 33-35) 2. 15/05/11, Vodafone emite para la línea ***TEL.1 a nombre del denunciante (cuenta ***CTA.1) la primera factura por 1,49 €. En 15/06/11 por 9,74 € y en 15/07/11 por 182,59 €, incluyendo la penalización por incumplimiento de permanencia. (folios 37 y 40) 3. 29/06/11, la línea ***TEL.1 a nombre de la persona denunciante causa baja en la base de datos de Vodafone por portabilidad a otra compañía. (folio 36) 4. 10/08/11, Telefónica Móviles incluye en el fichero Badexcug los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 73,77 € por impagos vencidos el de uno de mayo y junio de 2011. (folio 20) 5. 25/09/11, Vodafone remite aviso de pago por importe de 1825,59 € a nombre de A.A.A. (cuenta ***CTA.1) y lo dirige a la (C/..............................1)Madrid. (folios 6-7) 6. 30/09/11, la persona denunciante presenta denuncia, ante la Comisaría de la Policía Nacional de Madrid -Chamartín, que a continuación se reproduce: “-- En Madrid, siendo las 19 horas 10 minutos del día 30 de septiembre de 2011, ante el instructor y secretario arriba mencionados. -- Comparece: en calidad de denunciante, quien mediante DNI nº ***NIF.1, acredita ser A.A.A., país de nacionalidad España, varón, nacido en ***POBLACIÓN.1, el día DD/MM/AA, hijo de ***PADRE.1 y ***MADRE.1, con domicilio en (C/..............................2) Madrid, teléfono ***TEL.2, y: -- Manifiesta: que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos a las 14:00 horas, del día 29/09/2011, en piso, (C/..............................1)Madrid. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 -- Que en la fecha y horas señaladas el denunciante ha recogido del buzón de su antigua vivienda en la (C/..............................1)Madrid, y en la cual lleva aproximadamente 3 años y medio sin vivir allí, carta la cual se adjunta a las presentes. - Que al parecer alguien ha suplantado su identidad-para dar de alta con su nombre y DNI una línea de ADSL con número ***TEL.1, probablemente asociada al número fijo ***TEL.3, el día 29 de junio de 2011, la cual el denunciante no reconoce. -- Que la línea está desactivada por pagos pendientes y la dirección que ha podido averiguar telefónicamente a través del servicio de Vodafone, de instalación de la línea es (C/........................3) Madrid. -- Que en dicha carta la compañía telefónica Vodafone le exige un pago por valor de 182,59 euros. -- Que no tiene/n más que decir, firmando su declaración en prueba de conformidad, en unión del instructor. Conste y certifico.” 7. 03/10/11, la persona denunciante envía a Vodafone escrito por fax comunicándole la denuncia ante la Comisaria, que no paga lo que reclama por que no corresponde a ningún servicio solicitado y que el domicilio no es el actual. (folio 7) 8. 07/11/11, Vodafone, a través de la empresa de recobros ISGF Informes, le comunica el inicio de juicio monitorio si sigue sin pagar 182,59 €. La persona denunciante por fax le envía escrito en que le comunica que no va a efectuar el pago y las razones en que se apoya. (folios 8-11), 9. 02/12/11, la persona denunciante presenta ante la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid reclamación/denuncia contra Vodafone por haberle dado de alta en una línea telefónica no contratada, exigirle el pago de facturas e incluirle en fichero de morosos. (folio 1-3) 10. 22/01/12, Vodafone efectúa la 2ª inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero Badexcug, asociados a una deuda de 182,59 €. No consta notificación de requerimiento previo. Causa baja el 29/01/12 por proceso automático de actualización semanal (folios 18 y 22) 11. 24/05/12, Vodafone anota en su base de datos que anula la deuda de 182,59 € que reclamaba al denunciante. (folio 38) 12. 18/06/12, Vodafone recibe de la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid la reclamación/denuncia presenta por el denunciante. Comprueba que en fecha anterior ya no figura de alta, la deuda ha sido anulada y la anotación en Badexcug cancelada. (folios 39 y 42-43) FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de Vodafone como titular de una línea telefónica que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos ni la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación activa la línea y comienza a emitir facturas. Como las emitidas resultan impagadas comienzan a reclamar el pago de esas facturas. Acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Badexcug dos veces. En ningún caso Vodafone ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. D. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD. E. Mantiene las inclusiones en los ficheros de morosos durante dos meses la primera vez y 7 días la segunda. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en ficheros de morosos sin notificar requerimiento previo. III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas por servicios telefónicos asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de Vodafone no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con las líneas controvertidas sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, Vodafone asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
7. b)(…)
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
10. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, Vodafone ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, a pesar de ello, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en el ficheros Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V El artículo 44.3.
11. b)y
12. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
13. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
14. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a Vodafone, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros Asnef y Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
15. b)y
16. c)de la citada Ley Orgánica. VI En lo que se refiere a la alegación efectuada por Vodafone relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, las sanciones que procede imponer deben ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VIII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» No puede atenderse su petición de aplicación del contenido del 45.5.b), como actuación diligente suficiente en la regularización de la situación irregular denunciada, pues no se han acreditado esas circunstancias. Es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. Los hechos declarados probados no han sido impugnados, no han aportado documento alguno con las alegaciones a la propuesta. En ellos se hace constar que Vodafone, sin contrato firmado ni grabación, dio de alta a la persona denunciante en una línea en los primeros días de mayo de 2011. Emitió 3 facturas en los meses siguientes, ninguna de cancelación de las emitidas. Las facturas fueron dirigidas a una dirección distinta de la del denunciante. El cargo de la primera, y de las siguientes, fue devuelto impagado por la persona denunciante, que efectúa reclamación por medio de teléfono y la siguiente escrito enviado por fax el 03/10/11. Días antes denuncia ante la Comisaria que envía adjunta. Las actuaciones de Vodafone, además de la emisión de factura, posterior a esa reclamación es el 07/11/11 con aviso de pago de la empresa de recobros y con la 2ª inclusión en Badexcug el 22/01/12. Ante la comunicación de la reclamación ante DG de Consumo de la Comunidad de la Comunidad de Madrid a Vodafone, esta responde que ya no figura en alta, la deuda ha sido cancelada, lo mismo que la inclusión en Badexcug. La baja de la línea se había producido por portabilidad a otra compañía casi un año antes. La cancelación en el fichero de morosos se había producido siete días después de la inclusión por actualización semanal. No consta que haya anulado la deuda reclamada, ni por factura rectificativa ni por otros medios. No consta que haya comunicado a la persona denunciante la baja definitiva de las líneas y la cancelación de la deuda.. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
22. b)de la LOPD. No hay constancia de actuación alguna por propia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 iniciativa o a instancias de la denunciante que pueda considerarse como suficiente diligente para regularizar la situación irregular. Desde la primera reclamación escrita del denunciante hasta la baja en el fichero de morosos transcurren cuatro meses. El tratamiento de datos inconsentido y los Datos inexactos comienza el 11/05/11 y no hay constancia de que haya concluido. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5.
23. b)de la LOPD. IX. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
24. a)El carácter continuado de la infracción.
25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
29. f)El grado de intencionalidad.
30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: han de ser examinadas las A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han permanecido unos meses en ficheros de morosos. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Vodafone es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Badexcug y Asnef no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Situación que podrá ser mejorada con las medidas que la empresa ha tomado para no repetir hechos similares El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar cada una de las sanciones por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Vodafone España SAU, 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
34. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
35. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Vodafone España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ ÁLVAREZ DIRECTOR DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es