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PS-00107-2021

1/12  Procedimiento Nº: PS/00107/2021 RESOLUCIÓN R/00299/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00107/2021, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a PAGAMASTARDE, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22 de marzo de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a PAGAMASTARDE, S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00107/2021 935-240719 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad, PAGAMASTARDE, S.L., con CIF.: B65528499, (en adelante, “la entidad reclamada”), en virtud de denuncia presentada por D. A.A.A., (en adelante, “la persona reclamante”), y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 12/11/20, tiene entrada en esta Agencia, escrito presentado por el reclamante, en la que indicaba, entre otras, lo siguiente: “La empresa envía publicidad después de haber solicitado la cancelación de mis datos personales y la misma haber contestado que mi «solicitud había sido debidamente atendida por esta entidad”. Al escrito de denuncia, se acompaña la siguiente documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/12 1.- Correo electrónico enviado el 11/08/20, desde la dirección: “DPO Paga Mas Tarde” dpo@pagamastarde.com a la dirección de correo electrónico del reclamante, con el siguiente mensaje: “En primer lugar, queremos manifestar nuestras más sinceras disculpas en la medida en que ello pudiera ser necesario por la demora en darle una respuesta. Mediante la presente comunicación le confirmamos la recepción de la reclamación presentada por su parte ante la Agencia Española de Protección de Datos por la no atención en tiempo y forma de su solicitud de derecho de supresión. A este respecto le indicamos que la no atención de su derecho se debió única y exclusivamente a un error humano en la gestión de la cuenta de correo electrónico donde la entidad recibe estas comunicaciones, no debiéndose en ningún caso a una voluntad expresa por parte de “Pagamastarde” de no acceder a su solicitud. En cualquier caso, le comunicamos que el pasado 29 de julio del corriente su petición fue debidamente atendida por esta entidad, de conformidad con el artículo 17 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales (en adelante, RGPD). No obstante, se conservará una copia, con los datos debidamente bloqueados, a disposición de las Administraciones Públicas, Jueces y Tribunales, y en atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas, transcurrido el cual se procederá a su debida supresión”. 2.- Correo electrónico enviado el día 11/11/20, desde la dirección: atencionalcliente@pagamastarde.com, a la dirección del correo electrónico del reclamante, con mensajes publicitarios y comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/12 SEGUNDO: A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos aportados, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones para su esclarecimiento, al amparo de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el art 57.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD). Así, se ha podido comprobar que, en el marco del expediente E/05265/2020 abierto en esta Agencia por hechos relacionados, la entidad PAGAMASTARDE, SL. aseguró que, el día 29/07/20, había procedido a cancelar los datos del reclamante de sus bases de datos. TERCERO: Con fecha 04/03/21, por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se dicta acuerdo de admisión de trámite de la reclamación presentada por el reclamante, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LPDGDD), al considerar que lo ocurrido, no cumple con la normativa vigente, por lo que procede la apertura del presente procedimiento sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I- Competencia: - Sobre el ejercicio de los derechos reconocidos en el RGPD y el tratamiento de datos personales: Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de los poderes que el art 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (RGPD) reconoce a cada Autoridad de Control y, según lo establecido en los arts. 47, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), Los apartados 1) y 2), del artículo 58 el RGPD, enumeran, respectivamente, los poderes de investigación y correctivos que la autoridad de control puede disponer al efecto, mencionando en el punto 1.d), el de: “notificar al responsable o encargo del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/12 tratamiento las presuntas infracciones del presente Reglamento” y en el 2.i), el de: “imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso.”. - Sobre el envío de correos electrónicos publicitarios sin consentimiento: De conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II Según manifiesta el reclamante, sigue recibiendo correos electrónicos publicitarios de la entidad reclamada, incluso después de haberla solicitado la cancelación de los datos personales de sus bases de datos. Además, en este caso, hay que tener presente que, el reclamante ya interpuso en su día, una primera reclamación contra la entidad reclamada al no haber sido atendida su solicitud de cancelación de los datos personales y que esta Agencia, tras recibir las alegaciones de la entidad, en las cuales indicaba que, todo fue debido a un error pero que el problema estaba ya solucionado, procedió a la inadmisión a trámite de dicha reclamación, al considerar que la solicitud de cancelación estaba atendida. Pues bien, tres meses después de que la entidad reclamada hubiera asegurado a esta Agencia que, los datos personales del reclamante habían sido cancelados de sus bases de datos, éste ha vuelto a recibir un correo electrónico publicitario de la entidad. III Sobre el ejercicio de los derechos reconocidos en el RGPD, el artículo 12 del RGPD, establecer que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/12 1.- El responsable del tratamiento tomará las medidas oportunas para facilitar al interesado toda información indicada en los artículos 13 y 14, así como cualquier comunicación con arreglo a los artículos 15 a 22 y 34 relativa al tratamiento, en forma concisa, transparente, inteligible y de fácil acceso, con un lenguaje claro y sencillo, en particular cualquier información dirigida específicamente a un niño. La información será facilitada por escrito o por otros medios, inclusive, si procede, por medios electrónicos. Cuando lo solicite el interesado, la información podrá facilitarse verbalmente siempre que se demuestre la identidad del interesado por otros medios. 2.El responsable del tratamiento facilitará al interesado el ejercicio de sus derechos en virtud de los artículos 15 a 22. En los casos a que se refiere el artículo 11, apartado 2, el responsable no se negará a actuar a petición del interesado con el fin de ejercer sus derechos en virtud de los artículos 15 a 22, salvo que pueda demostrar que no está en condiciones de identificar al interesado. 3.El responsable del tratamiento facilitará al interesado información relativa a sus actuaciones sobre la base de una solicitud con arreglo a los artículos 15 a 22, y, en cualquier caso, en el plazo de un mes a partir de la recepción de la solicitud. Dicho plazo podrá prorrogarse otros dos meses en caso necesario, teniendo en cuenta la complejidad y el número de solicitudes. El responsable informará al interesado de cualquiera de dichas prórrogas en el plazo de un mes a partir de la recepción de la solicitud, indicando los motivos de la dilación. Cuando el interesado presente la solicitud por medios electrónicos, la información se facilitará por medios electrónicos cuando sea posible, a menos que el interesado solicite que se facilite de otro modo. Por su parte, el artículo 17.1 del mismo RGPD, respecto del “Derecho de supresión («el derecho al olvido»)”, establece que: 1.El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernan, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  1. a)los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo; 4.5.2016 L 119/43 Diario Oficial de la Unión Europea ES
  2. b)el interesado retire el consentimiento en que se basa el tratamiento de conformidad con el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), y este no se base en otro fundamento jurídico;
  3. c)el interesado se oponga al tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 1, y no prevalezcan otros motivos legítimos para el tratamiento, o el interesado se oponga al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/12 tratamiento con arreglo al artículo 21, apartado 2;
  4. d)los datos personales hayan sido tratados ilícitamente;
  5. e)los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal establecida en el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al responsable del tratamiento;
  6. f)los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información mencionados en el artículo 8, apartado 1. De conformidad con las evidencias de las que se dispone en este momento, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos podrían suponer la vulneración del artículo 17.1 del RGPD, en relación con el artículo 12 del citado Reglamento, toda vez que ha quedado acreditado que la entidad no actuó diligentemente, al haber enviado nuevos correos electrónicos publicitarios al reclamante después de haber ejercicio éste, el derecho de supresión. Por su parte, el artículo 72.1.
  7. k)de la LOPDGDD, considera muy grave, a efectos de prescripción, “El impedimento o la obstaculización o la no atención reiterada del ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento”. Esta infracción puede ser sancionada con multa de 20.000.000 € como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.5.
  8. b)del RGPD. De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes que establece el artículo 83.2 del RGPD: - Los hechos objeto de la reclamación son consecuencia de la falta clara de diligencia debida por parte de la entidad reclamada, (apartado b). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 17.1 del RGPD, en relación con el artículo 12 del RGPD, permite fijar una sanción inicial de 3.000 euros, (tres mil euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/12 IV Sobre el envío de correos electrónicos publicitarios sin consentimiento del interesado, el artículo 21 de la LSSI, dispone lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Por tanto, de conformidad con las evidencias de las que se dispone en este momento, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, los hechos expuestos podrían suponer la vulneración del artículo 21 de la LSSI, por parte de la entidad reclamada, al enviar SMS publicitarios sin el consentimiento del afectado. La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el art. 38.4.
  9. d)de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/12 A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  10. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma. Tras las evidencias obtenidas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante: - La existencia de intencionalidad (apartado a), ya que, la entidad reclamada envió publicidad comercial al teléfono del reclamante, a través de correos electrónicos publicitarios, sin el consentimiento del interesado. Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer al reclamado una sanción inicial de 2.000 euros (dos mil euros). El balance de las circunstancias contempladas en el presente caso, con respecto a las infracciones cometidas por la entidad reclamada permite fijar una sanción inicial total de 5.000 euros, (cinco mil euros): 3.000 euros por infracción del artículo 17.1 del RGPD y 2.000 euros por infracción del artículo 21 de la LSSI. Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad, PAGAMASTARDE, S.L., con CIF.: B65528499, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por la presunta infracción del artículo 17.1, con respecto al artículo 12 del RGPD, e infracción del artículo 21 de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/12 NOMBRAR: instructor a D. B.B.B. y, como secretaria, a Dª C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
  11. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que pudiera corresponder sería de multa de 5.000 euros (cinco mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. NOTIFICAR: el presente acuerdo a la entidad, PAGAMASTARDE, S.L., otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
  12. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/12 a 1.000 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 4.000 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 3.000 euros (tres mil euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta Nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. >> SEGUNDO: En fecha 2 de abril de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 3000 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  13. d)e
  14. i)y 38.4 d),
  15. g)y
  16. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/12 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente. De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00107/2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PAGAMASTARDE, S.L.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  17. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-031219 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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