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PS-00108-2013

1/9 Procedimiento Nº PS/00108/2013 RESOLUCIÓN: R/01994/2013 En el procedimiento sancionador PS/00108/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/3/12, tiene entrada escrito remitido por D. A.A.A., con NIF ***NIF.1, en el que denuncia a la compañía Telefónica Móviles España, S.A. (TME) manifestando lo siguiente: Tras realizar un proceso de portabilidad de Telefónica Móviles a Kpn Spain, S.L.U. el 20/9/11 finalizando correctamente el día 30, dando por finalizada su relación con la operadora, abonando las facturas mediante recibo domiciliado correspondiente al periodo anterior a dicha fecha. No obstante, en enero de 2012, le cargan un recibo, por importe de 14,16€, por los servicios de diciembre de 2011 a enero de 2012, reclamando en la oficina del consumidor. A pesar de estar en conocimiento de la empresa el haber cometido dos errores, el primero cobrar unos servicios habiéndose dado de baja varios meses antes y el segundo el de conservar sus datos personales, le remiten un aviso de pago factura devuelta, en la que se le comunica que de no hacer efectivo el pago se procederá a comunicar su situación de deudor a entidades dedicadas a la prestación de servicios de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias. Con el escrito de denuncia se adjunta, entre otros, la siguiente documentación: * Domiciliación de pagos a nombre del denunciante, de fecha 2 y 23 de enero de 2012, de la entidad ordenante Telefónica Móviles, tel.: ***TEL.1, por importe de 14,16€. * Aviso de pago factura devuelta, periodo de facturación enero de 2012, nº móvil ***TEL.1, por importe de 14,16€. * Factura emitida por Simyo, de fecha 20 de octubre de 2011, a nombre del denunciante del nº de línea fecha ***TEL.1, por consumos de 30 de septiembre a 16 de octubre de 2011. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 referencia E/03862/2012. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información a TME, en lo sucesivo la denunciada, y concluyó la investigación con el informe de fecha 13/2/13 TERCERO.- Con fecha 01/03/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, con fecha 3/04/13 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Por el instructor del procedimiento se acordó abrir periodo de pruebas, incorporando la información y documentación recogidas en las actuaciones previas de inspección y las alegaciones presentadas ante el Acuerdo de Inicio. SEXTO El Instructor del procedimiento dictó Propuesta de Resolución en el sentido que por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. SEPTIMO: Con fecha 24/7/13 por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones manifestando que en el presente caso lo único que ha existido es una incidencia puntual, en tanto que se emite la factura de 1 de enero siendo la misma rectificada el dia 10 inmediatamente y de oficio. Ante esa inmediatez no cabe sino estImar cuando menos la diligencia en subsanar la incidencia puntual. Que estos mismos hechos han sido resueltos por la Junta Arbitral de Consumo decretando su archivo. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. contra la entidad Telefónica Móviles España, S.A. (TME), manifestando que tras realizar un proceso de portabilidad de Telefónica Móviles a Kpn Spain, S.L.U. el 20/9/11 , le han cargado cargan un recibo, por importe de 14,16€, por los servicios de diciembre de 2011 a enero de 2012, 2º Consta la siguiente documentación presentada por la denunciante: * Domiciliación de pagos a nombre del denunciante, de fecha 2 y 23 de enero de 2012, de la entidad ordenante Telefónica Móviles, tel.: ***TEL.1, por importe de 14,16€. * Aviso de pago factura devuelta, periodo de facturación enero de 2012, nº móvil ***TEL.1, por importe de 14,16€. * Factura emitida por Simyo, de fecha 20 de octubre de 2011, a nombre del denunciante del nº de línea fecha ***TEL.1, por consumos de 30 de septiembre a 16 de octubre de 2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 3º Consta el siguiente informe y documentación remitido por Telefonia Moviles con fecha 13/3/13 - Que la portabilidad de la línea ***TEL.1 ser realizó el 30/9/11 - Que por parte de TME se remitió contestación a la Junta Arbitral de Consumo de Baleares, manifestando que a dia de la fecha no constaba ningún importe pendiente de pago por parte del denunciante. Se manifiesta que se emitieron cuatro facturas cuya situación es la siguiente: 01/10/11 Importe: 22,83€ pagada por domiciliación bancaria 01/11/11 Importe: 16,94€ pagada por domiciliación bancaria 01/01/12 Importe: 14,16€ devuelta . 10/01/12 Importe -14,16€ Abono de la factura anterior, al encontrarse la misma pendiente se compensaron entre si. 4º Consta contestación de TME a la Junta Arbitral de Consumo de Baleares, de fecha 20/04/12 en el sentido de que las facturas de octubre y de noviembre de 2011 fueron pagadas por domiciliación bancaria, por importe de 22,83€ y 16,94€ respectivamente. La factura de fecha 1 de enero de 2012, por importe de 14,16€ fue devuelta el 25 de dicha fecha por orden del cliente y el 10 de enero se realiza un abono de la factura anterior, al encontrarse la misma pendiente, se compensaron entre sí. Por lo que no consta importe pendiente de abono por parte del reclamante. Añaden, que sobre la petición de una indemnización, indicarles que la misma no tiene fundamento ni cabida en el sistema arbitral (…). 5º Los datos del denunciante no se han incluido en ficheros de incumplimiento de obligaciones dinerarias. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/3862/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco, facturó al denunciante tras la portabilidad de la línea de móvil utilizando sus datos personales con posterioridad a su baja. La entidad denunciada se ha ratificado en lo ya manifestado en el trámite de actuaciones previas de investigación, señalando su falta de culpabilidad y actuación diligente, ya que la factura de fecha de emisión 1 de enero fue subsanada en diez días tratándose de un supuesto puntual que fue ratificado inmediatamente.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  3. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  4. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante. IV Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante, en sus propios ficheros, cuando ya no era el titular de la línea emitiéndose tres facturas aunque no existe en la actualidad ningún importe pendiente de pago. El artículo 6 de la LOPD establece: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
  5. h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. En este caso, según las declaraciones del denunciante realizó un proceso de portabilidad de TME a otra compañía el 20/9/11 que finalizó el 30/9/11 abonando las facturas correspondientes a los periodos anteriores a dicha fecha. Sin embargo aunque la línea ***TEL.1 cursó baja en esa fecha, en los ficheros de TME, se generaron tres facturas siendo dos de ellas pagadas por domiciliación bancaria y la última, la de 1/1/12 devuelta siendo compensada posteriormente en el plazo de 10 dias. Por consiguiente se deduce una falta de diligencia ya que por parte de la operadora se procedió a emitir tres facturas a cargo del denunciante cuando ya no era cliente suyo por lo que procede imputarse responsabilidad a la entidad denunciada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Es necesario analizar si dan los elementos de culpabilidad necesarios para imputar una presunta infracción del artículo 6 por parte de la entidad denunciada. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  6. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. En definitiva, se ha producido por parte de TELEFONICA un tratamiento de los datos de la denunciante, tratándole como si fuera cliente de la entidad, cargándose en la cuenta corriente de la que es titular una factura por una línea de telefonía posterior a su baja por portabilidad, por ello, debe considerarse que ha existido una vulneración de la LOPD. V .La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, el artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, en base a lo expuesto, se estima que TME ha realizado un tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento y por consiguiente la falta de diligencia exigible en la contratación de las líneas supone una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 vulneración del principio de consentimiento previsto en el art 6. La conculcación de dicho principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito art. 44.3.
  8. b)VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  9. a)El carácter continuado de la infracción.
  10. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  11. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  12. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  13. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  14. f)El grado de intencionalidad.
  15. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  16. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  17. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  18. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  19. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  20. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  21. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  22. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  23. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Considerándose cometida la infracción ha de dilucidarse si la actuación posterior de la entidad responsable permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5.
  24. b)debido a la diligencia desplegada por la entidad para regularizar la situación irregular. En este caso, consta acreditado que el denunciante realizó un proceso de portabilidad de TME a otra compañía el 20/9/11 que finalizó el 30/9/11 sin embargo se generaron posteriormente tres facturas siendo dos de ellas pagadas por domiciliación bancaria y la última, la de 1/1/12 devuelta siendo compensada posteriormente en el plazo de 10 dias. Por tanto se trata de una incidencia puntual que ha sido subsanada de oficio por la propia entidad denunciada en plazo muy breve. Teniendo en cuenta lo anterior y los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el art. 45.4 que recoge el principio de proporcionalidad en la aplicación de las sanciones, procede imponer una multa de 6.000 por la infracción cometida .Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 y 5b de la citada Ley Orgánica., SEGUNDO NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. D. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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