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PS-00108-2016

1/25 Procedimiento Nº PS/00108/2016 RESOLUCIÓN: R/01771/2016 En el procedimiento sancionador PS/00108/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SYS N PROCS FR EXPS, S.L., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22 de diciembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A., en adelante el denunciante, en el que manifiesta que: 1. Ha recibido comunicaciones comerciales por correo electrónico en su cuenta ....@.... sin que previamente se hubieran solicitado o autorizado y sin que existiera una relación contractual previa. 2. Se ha requerido vía correo electrónico a SYS N PROCS FR EXPS, S.L., en adelante SYS, para que cesara en sus envíos no autorizados sin que haya atendido dicho requerimiento. 3. Aunque los envíos ocultan la identidad del remitente por cuenta de quien se efectúa la comunicación, según figura en el sitio web http://feria.............. el titular es SYS. 4. El titular del dominio feriadelempleo.es es ADD EVENT STAFF SL, en adelante ADD. Junto con el escrito de denuncia se adjunta copia de la siguiente documentación:

  1. a)Solicitud de baja de la lista de destinatarios remitida el 9 de junio de 2015 junto con su cabecera de Internet.
  2. b)Tres correos electrónicos recibidos con posterioridad al envío de la solicitud de baja. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: En relación con la baja solicitada 1. El denunciante aporta copia de un correo electrónico remitido desde la cuenta ....@.... dirigido a ....@feriadelempleo.es el 9 de junio de 2015. El correo, que reenvía otro mensaje recibido ese mismo día, solicita lo siguiente “Dejen de enviar SPAM. Gracias”. 2. El correo electrónico recibido el 9 de junio de 2015 contiene un enlace para solicitar la baja, si bien el denunciante no manifiesta ni aporta evidencias de haber solicitado la baja a través de dicho medio. La dirección ....@feriadelempleo.es figura en la página web http://feriadelempleo..................... como dirección electrónica de contacto . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/25 En relación con los correos recibidos por el denunciante 3. El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... tres correos electrónicos desde la dirección ....@feriadelempleo.es los días 7 de septiembre, 16 de octubre y 15 de diciembre de 2015. Estos envíos contenían información comercial referente a dos eventos denominados “Feria del Empleo en la Era Digital” a celebrar en octubre de 2015 y enero de 2016. Los tres correos electrónicos disponen de un enlace mediante el que solicitar la baja de la lista de destinatarios, el cual se encuentra situado bajo el texto ”Mensaje enviado con MAILUP”. 4. Las cabeceras del más antiguo de los correos no incluyen la dirección IP de origen, pero los otros dos provienen de servidores con direcciones ***IP.1 y ***IP.2, ambas asignadas a MAILUP SPA, que es un prestador de servicios con sede en Italia cuyo principal servicio es la gestión del envío de correos electrónicos. En el contrato de licencia de uso de la plataforma MailUp, disponible en el sitio web www.mailup................., se indica que la entidad es la dueña de “una plataforma digital on-line accesible por Internet en la modalidad “Software As A Service” (Plataforma MailUp®) que permite al usuario gestionar directa y autónomamente las campañas de marketing y las comunicaciones on-line en general mediante la utilización de distintos canales de mensajería (Email, sms/fax, Redes Sociales);” 5. El dominio feriadelempleo.es está registrado a nombre de ADD. 6. El sitio web alojado en la URL http://feriadelempleo.es dispone de una página de “Política de Protección de Datos y Privacidad y de Cookies” en la que se identifica a SYS como responsable del sitio web y del fichero en el que se incluyen los datos personales proporcionados por los usuarios de dicho sitio. 7. El administrador único de SYS también lo es de ADD. 8. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, los representantes de SYS remiten un escrito en el que manifiestan que: 8.1. El origen del dato de la dirección de correo electrónico es una tarjeta de visita proporcionada por el denunciante en el contexto del evento OMEXPO DE MARKETING DIGITAL en la que éste participó como moderador, según documento que adjuntan. La naturaleza del evento, cuyo objeto es la promoción de las relaciones entre profesionales y empresas y el establecimiento de contacto entre éstos, así como la facilitación de la citada tarjeta profesional con la dirección de e-mail profesional/corporativa en una feria de ámbito comercial constituye, en sí mismo, un acto de consentimiento que habilitaría, según criterio de la Sentencia de fecha 17/05/2007 de la Audiencia Nacional, Rec. 157/2005, y de la propia AEPD en el expediente E/07572/2012, el inicio de comunicaciones, en el ámbito profesional, entre denunciante y denunciada. Añade que el correo electrónico facilitado por el denunciante es el que figura accesible en su página web profesional http://www..................es , por lo que entienden que ateniéndose al criterio expresado previamente por la Audiencia Nacional y por la AEPD la entrega de la tarjeta es en sí mismo un acto de consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/25 8.2. SYS participó en la organización del evento OMEXPO DE MARKETING DIGITAL. El carácter de establecimiento de relaciones entre profesionales y empresas del evento se evidencia en el proceso de alta en el citado evento en calidad de suscriptor que tiene lugar el 8 de junio de 2015 y en cuyo aviso legal se informa sobre la cesión de los datos de carácter profesional a patrocinadores y organizaciones para, entre otras finalidades, el envío de comunicaciones comerciales. SYS aporta impresión de pantalla de la plataforma MAILUP en la que consta como fecha de suscripción el 8 de junio de 2015 a las 21:57 y como fecha de baja el 11 de enero de 2016 a las 21:46. 8.3. La plataforma MAILUP, utilizada por SYS para el envío de sus comunicaciones electrónicas, proporciona un enlace incluido en la comunicación para solicitar la baja que no ha sido utilizado por el denunciante. 8.4. Tal y como lo solicitó el denunciante fue dado de baja el 11 de enero de 2016. 8.5. La empresa, en su afán de cumplir con la normativa vigente ha paralizado el envío de comunicaciones y encargado a una empresa externa el análisis de sus procedimientos. 9. Consultada la página web http://www.the-eshow................. se constata que el denunciante consta como moderador en el evento “eShow Sevilla” que tuvo lugar en Sevilla el 21 de mayo de 2015, aunque dicha entidad no ha aportado copia de la tarjeta de visita que indica le fue entregada por el denunciante. En el sitio web www.the-eshow.................1 se identifica a THE EWORLD TEAM, S.L. como responsable tanto del sitio como del fichero con los datos personales que los usuarios faciliten a través del sitio web. En relación con la posible cesión de los datos, en la política de privacidad del sitio web www.the-eshow.com................2 se informa de que “Al facilitar sus datos para asistir a una feria y/o evento organizado por The eWorld Team, S.L., el Usuario autoriza a The eWorld Team, S.L. para que pueda comunicar sus datos personales a las empresas patrocinadoras y expositoras de la feria y/o evento, con el fin de que puedan enviarle comunicaciones, incluso por medios electrónicos, relativas a sus productos y servicios. El Usuario podrá visualizar el listado de dichas empresas en el sitio web y/o programa de la feria y/o evento, antes de formalizar su inscripción.” En el sitio web de patrocinadores y expositores www.the-eshow.................3 del citado evento de Sevilla no se ha localizado mención alguna a SYS como empresa patrocinadora y expositora de la feria. TERCERO : Con fecha 1 de marzo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SYS N PROCS FR EXPS, S.L., por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 21 de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 , de acuerdo con el artículo 39.1.c de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de SYS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid presentó www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/25 escrito de alegaciones solicitando el archivo del procedimiento con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos: - En relación con los hechos denunciados se indica que la entidad no tuvo conocimiento efectivo de la solicitud del denunciante de no recibir más comunicaciones comerciales hasta que la detectó en la carpeta de SPAM ALERT de su buzón de correo electrónico en enero de 2016, momento en el que, de forma inmediata, y para cumplir con la petición del afectado dio de baja de forma efectiva al denunciante en fecha 11 de enero de 2016. Consideran que éste debería haber procedido a solicitar el cese de los envíos utilizando los medios ofrecidos por la empresa en cumplimiento de la LSSI, tales como la dirección electrónica de contacto ....@feriadelempleo.es que figura en la página web http://feriadelempleo..................... o el enlace que se proporciona en las propias comunicaciones comerciales a través de MAILUP, que es el prestador de servicios para la gestión del envío de los correos electrónicos. En relación con esta cuestión recuerdan el criterio de la Audiencia Nacional en su Sentencia 3673/211, de fecha 15 de julio de 2011, entendiendo la Sala que si i el denunciante no ejercitó dicho derecho consentía seguir recibiendo comunicaciones. Además, hacen hincapié en el bajo nivel de dificultad que supone utilizar dicho link, que produce la baja directa correspondiente, y en que el denunciante, a pesar de ser un profesional reconocido en el sector del Derecho de las Nuevas Tecnologías y Protección de Datos, no haya ejercitado en ningún momento los derechos de oposición al tratamiento de sus datos y/o cancelación de los mismos reconocidos en la LOPD, acudiendo directamente a denunciar sin intentar la Tutela de Derechos en el caso de que hubiera ejercitado los derechos ARCO. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - En relación con el origen de los datos indican que fue el propio denunciante quien entregó a la denunciada su tarjeta profesional, entre cuyos datos de contacto figuraba su correo electrónico profesional, en el marco de la feria e-Show celebrada el 21 de mayo de 2015 en Sevilla, en la que ambas partes iniciaron su relación y contacto. Aportan factura de entrada general al evento emitida a nombre de SYS por la entidad organizadora y citan varias páginas web que recogen la participación del denunciante en la misma como ponente. Aducen que con arreglo a lo previsto en el artículo 2.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en adelante RLOPD, el mero hecho de entregar una tarjeta profesional, constituye en sí mismo un acto de consentimiento para el inicio de comunicaciones entre ambas partes, circunstancia que en la resolución, al igual que entendió la Agencia en el expediente E/07572/2012, debe dar lugar al archivo de las actuaciones por inexistencia de la infracción al artículo 21.1 imputada. Para probar que el denunciante utiliza la dirección .......@.................com con fines profesionales aducen que al emplear su dominio en el ámbito de los servicios de la tecnología e información aparece éste en la página web profesional de abogados http://www..................com. - Ponen de manifiesto, que se está ante un hecho aislado teniendo en www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/25 cuenta los volúmenes de bases de datos tratados y eventos organizados. La compañía ha adoptado mayores garantías para evitar que este tipo de hechos puedan producirse, procediendo a la revisión de cada una de las direcciones de correo electrónico que recibe, cribando el dominio de las mismas y eliminando de sus bases de datos todas aquellas direcciones que no permitan diferenciar si pertenecen a cuentas personales o profesionales, a fin de impedir envíos a contactos que no sean estrictamente profesionales. Se recalca la diligencia y garantías adoptadas para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la LOPD y la LSSI, diseñando y adoptando procedimientos encaminados a que no vuelvan a producirse tales hechos. Apuntan que para la verificación y auditoría de los sistemas implementados se ha buscado un servicio externo que permita la detección de vulnerabilidades y el proceso de mejora continua, haciendo constar que como muestra de su compromiso con la normativa de protección de datos l la entidad ha adoptado la decisión del cese de su actividad, en cuanto se encuentra en proceso un servicio externo. - A los efectos de graduar la posible sanción consideran relevante lo dispuesto en la citada Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de mayo de 2007, que, señalan, resolvió que existe un consentimiento previo o autorización expresa, que no es necesario que figure por escrito, para la remisión de una comunicación comercial relacionada con el producto servicios promocionados en las ferias. También arguyen que la entidad no ha cometido esta infracción en ningún caso previo y no ha obtenido ningún tipo de beneficio derivado del hecho denunciado, no existiendo ningún elemento que permita inducir intencionalidad en su conducta, por lo que consideran que la concurrencia de todas estas circunstancias justifica el sobreseimiento del procedimiento sancionador, o, la apreciación de una disminución significativa de la culpabilidad en aplicación de lo previsto en los artículos 45.5 de la LOPD y 39 bis de la LSSI. Asimismo, solicitan que en caso de no archivar el procedimiento, se acuerde el apercibimiento previsto en el artículo 39 bis 2 de la LSSI. QUINTO: Con fecha 1 de abril de 2016 se inició período de práctica de pruebas, en el que se acordó dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante SYS. el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00312/2016., las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00108/2016 presentadas por la denunciada y la documentación que a ellas acompaña. Con esa misma se incorpora al procedimiento, también a efectos probatorios, impresión de la documentación obtenida en las páginas web http://.................com/....../, http://aenta.....................y http://.................com/...... Igualmente, con fecha 1 de abril de 2016 se acuerda solicitar a SYS aportación de la siguiente documentación y/o información: 1) Acreditación de que el denunciante entregó a la persona de esa empresa que asistió a la celebración de la feria e-Show el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/25 21 de mayo de 2015 en Sevilla una tarjeta profesional del mismo en la que figuraba la cuenta de correo a la que se remitieron los envíos denunciados. Se solicita copia de dicha tarjeta; 2) Acreditación de que el denunciante entregó a la persona de esa empresa que asistió a la celebración de la feria OMEXPO DE MARKETING DIGITAL, en adelante OMEXPO, una tarjeta profesional del mismo en la que figuraba la cuenta de correo a la que se remitieron los envíos denunciados, conforme se indicó en la contestación al requerimiento de información E/00312/2016, con aportación de documentación justificativa de la fecha de su celebración y asistencia de ambas partes al citado evento. Se solicita copia de dicha tarjeta; 3) Remisión de impresión del aviso legal, política de privacidad y condiciones de los organizadores de la feria OMEXPO que contemplaba la cesión de datos de carácter profesional a patrocinadores y organizadores para el envío de comunicaciones electrónicas, con acreditación de la condición de expositor y/o patrocinador del evento de esa entidad; 4) Acreditación de que hasta enero de 2016 no tuvo conocimiento de la solicitud de baja del denunciante; 5) Remisión de las instrucciones concretas a seguir para darse de baja que no aparecen detalladas en el Documento 1 adjuntado a las alegaciones al acuerdo de inicio; 6) Envío de la documentación acreditativa relativa a las prácticas que se manifiesta lleva a cabo la Asociación que el denunciante preside mencionadas en la alegación cuarta al acuerdo de inicio; 7) Justificación de los procedimientos internos y servicios concretos adoptados en evitación de hechos semejantes y acreditación de la contratación de un servicio externo así como del resto de medidas señaladas en la alegación séptima. Igualmente, en la fecha reseñada, se acordó solicitar al denunciante la práctica de la prueba consistente en contestar las siguientes cuestiones: 1) Confirmación de si con motivo de su participación en la feria e-Show el 21 de mayo de 2015 en Sevilla entregó a la persona acreditada de SYS PROCS FREXP, S.L. una tarjeta profesional con sus datos de contacto en la que figuraba la cuenta de correo a la que se remitieron los envíos denunciados, toda vez que dicha empresa ha alegado dicha circunstancia al contestar el acuerdo de inicio; 2) Confirmación de los mismos extremos en relación con su posible participación en la feria OMEXPO antes del 9 de junio de 2015, toda vez que la empresa denunciada alegó en fase de actuaciones previas de inspección dicha circunstancia; 3) Motivo por el que no empleó el enlace de baja incluido en cada una de las comunicaciones comerciales objeto de la denuncia presentada el 22/12/2015 tras la recepción de las mismas. SEXTO: Con fecha 19 de abril de 2016 se registra de entrada escrito del representante legal de SYS contestando las pruebas cuya práctica le fue requerida indicando que: 1) En relación con el origen de los datos se remiten a dos documentos aportados en el escrito de alegaciones, que evidenciaban el programa que se siguió en la feria e-Show en fecha 21 de mayo de 2015, en la que ambas partes iniciaron su relación y contacto y el denunciante participó como ponente y como Presidente de la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico, en adelante ANDCE, hecho reflejado en la página web profesional del denunciante y de la Asociación. Adjuntan factura que se emitió en relación con el mencionado evento. Afirman que una vez obtenida la tarjeta profesional, SYS procedió a almacenar en un CRM los datos que aparecían en la misma, como sistema informático de apoyo y ayuda en la gestión de las relaciones con sus contactos, de tal modo que los datos de carácter profesional que constaban en la tarjeta entregada por el denunciante fueron digitalizados y automatizados, motivo por el cual no se puede aportar evidencia física de la tarjeta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/25 2) Señalan que aunque se ha citado la feria OMEXPO ha sido con la finalidad de ejemplificar el tipo de ferias y eventos similares a la feria de Servilla. 3) Se reitera que la empresa no tuvo conocimiento de la solicitud de baja del denunciante hasta que detectó la solicitud en la carpeta de SPAM ALERT de su buzón de correo electrónico en enero de 2016. Aportan impresión de captura de la mencionada carpeta. Afirman que si no tenía constancia de la existencia de los correos electrónicos del denunciante no podía actuar en el momento de la entrada de dichos correos al buzón de SPAM. Añaden que, como medida interna para evitar el envío de comunicaciones comerciales no deseadas, la empresa tiene creada una carpeta llamada Robinsones en la que registra las peticiones de baja, aportando también una impresión de la misma 4) Aportan distintas copias de pantalla relativas a las instrucciones necesarias y concretas a seguir para darse de baja como usuario. 5) Adjuntan copia de la comunicación recibida el 16 de septiembre de 2015 desde la ANDCE instando al cese del envío de comunicaciones comerciales al amparo del artículo 21.1 de la LSSI, sometiendo el requirente a condición suspensiva entendimiento de acciones legales. También aportan el documento para el compromiso en el cese de comunicaciones comerciales que la ANDCE remitió a SYS para su aceptación. 6) La compañía procedió a contratar los servicios de consultoría/auditoría de ECIJA Abogados, de cara a poder avanzar en el cumplimiento de la normativa vigente en materia de protección de datos, proceso de consultoría en el que se encuentra sumida en la fecha de presentación de contestación del escrito Con fecha 19 de abril de 2016 se registra de entrada en la AEPD escrito del denunciante contestando las pruebas cuya práctica le fue requerida indicando que: 1) Aunque asistió al evento e-show en Sevilla como ponente no entregó tarjetas endicho evento por no disponer de las mismas en ese momento, siendo en el mes siguiente cuando se hizo unas nuevas. A tales efectos aporta copia de una factura de fecha 08/07/2015 por el concepto de 600 tarjetas, expedida por TEXTOS Y FORMAS, S.L. a nombre de DESARROLLOS NETWORK Y TECNOLOGÍAS DE INTERNET, S.L., razón social de la empresa que gestiona el nombre comercial XXXXX Abogados. No obstante lo cual puntualiza que en ningún caso las habría entregado con el objetivo de suscribirse a un boletín, sino para que se pusieran en contacto con él para que le solicitaran sus servicios. Añade que afirmar que dar una tarjeta supone solicitar recibir un boletín supondría tanto como afirmar que incluir una dirección de correo electrónico en un sitio web es una invitación a que todo aquél que visite ese sitio web tiene derecho a enviar comunicaciones comerciales a esa dirección. 2) Nunca ha participado en OMEXPO, aunque si participó como ponente en el año 2010 en Expo-Ecommerce. 3) No utiliza los enlaces de baja como medida de seguridad por el peligro que conlleva seguir los enlaces de terceos que realizan comunicaciones ilícitas en Internet, optando por solicitarles el cese de sus envíos por correo electrónico. Lo contrario supone una grave amenaza para la seguridad informática, pues estos enlaces pueden C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/25 llevar a ejecutar códigos maliciosos que infectan los equipos y sistemas informáticos, llegando incluso al cifrado de toda la información que contienen los mismos. Cita varias fuentes que recomiendan no seguir los enlaces que aparecen en los correos sospechosos o tener precaución al seguirlos aunque sean de contactos conocidos. SÉPTIMO: Con fecha 7 de julio de 2016 documentación: se incorpora al procedimiento la siguiente - Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de mayo de 2007, correspondiente al Recurso nº 157/2005 - Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 15 de Julio de 2011, correspondiente al Recurso nº 256/2010 - Resolución de Archivo de Actuaciones del expediente E/07572/2012 acordada con fecha 9 de abril de 2013 por el Director de la AEPD. - Impresión del resultado de la consulta efectuada en el Registro Mercantil Central relativa a DESARROLLOS NETWORK Y TECNOLOGIAS DE INTERNET, S.L. OCTAVO: Con fecha 7 de julio de 2016 se formula propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad SYS N PROCS FR EXPS, S.L. con multa de 2.000 € (Dos mil euros) , por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha Ley , de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  4. c)y 40 de la citada LSSI. Dicha propuesta de resolución se notifica a la mencionada empresa con fecha 8 de julio de 2016. NOVENO: Con fecha 29 de julio de 2016 se registra de entrada escrito de la representación de SYS reiterando la inexistencia de la infracción imputada al haberse cumplido los requisitos del artículo 21.1 de la LSSI y defendiendo que no se produce el elemento subjetivo de culpabilidad en su conducta. Se hace hincapié en los siguientes hechos: 1) el denunciante prestó su consentimiento tácito a la recepción de comunicaciones al entregar su tarjeta identificativa; 2) el denunciante, que es conocedor de a LSSI, no utilizó el mecanismo de baja incluido en los envíos, enviando en su lugar un correo; 3) debido al sistema de almacenamiento de SPAM-ALERT la denunciada no pudo conocer la voluntad del denunciante. Si éste hubiese cancelado la inscripción utilizando el enlace de baja incluido en los envíos recibidos después del 09/06/2015 la cancelación se hubiese hecho efectiva. Manifiestan su disconformidad frente a la sanción propuesta por entender que los hechos tendrían que ser catalogados como apercibimiento, según lo dispuesto en el artículo 39 de la LSSI y la Agencia ha aplicado en procedimientos análogos. En apoyo de lo cual citan la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29/11/2013, recurso 455/2011, que, además de señalar que el apercibimiento no es un acto de naturaleza sancionadora, interpreta que debe archivarse el expediente cuando no puede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/25 apercibirse con requiriendo de medidas correctoras por haber sido ya adoptadas éstas por el infractor. Entienden que además de concurrir los supuestos contemplados en el artículo 45.6 de la LOPD para su aplicación, se producen las siguientes circunstancias: inexistencia de lucro económico originado por los hechos del procedimiento, se trata de un hecho aislado originado en que los correos del denunciante pasaron desapercibidos al ser recibidos en la carpeta SPAM-ALERT, adopción por la empresa de medidas correctoras por iniciativa propia para solventar el problema dando de baja al denunciante en cuanto conoció su voluntad de suprimir las comunicaciones entre las partes. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 22 de diciembre de 2015 se registra de entrada en la AEPD denuncia formulada por el denunciante contra SYS N PROC FR EXPS, S.L. por la remisión de comunicaciones comerciales a su cuenta de correo electrónico ....@.... no consentidas ni solicitadas por su parte a esa empresa, entidad con la que tampoco mantiene una relación comercial previa y a la que ha requerido desde dicha dirección de correo para que cesara en sus envíos comerciales con resultado infructuoso. (folios 1 al 10) SEGUNDO: Con fecha 9 de junio de 2015 el denunciante recibió una comunicación comercial en su cuenta de correo electrónico ....@.... con el asunto: “Captar Talento en la Era Digital “ procedente de: Feria del Empleo en la Era Digital [mailto:......1@feriadelempleo.es}. El envío contiene un enlace de baja bajo la leyenda “Cancela inscripción” (folios 4 y 5) TERCERO: Con fecha 9 de junio de 2015 el denunciante respondió dicho envío desde la cuenta ....@.... mediante una solicitud dirigida a la dirección de correo electrónico ....@feriadelempleo.es con el texto “Dejen de enviar SPAM. Gracias.”. (folio 4) CUARTO: El correo electrónico del denunciante de fecha 9 de junio de 2015 dirigido a la cuenta ....@feriadelempleo.es fue filtrado por el sistema Anti-Spam de la denunciada y almacenado en la carpeta de “SPAM ALERT” del buzón de correo electrónico de SYS. (folio 145 ) QUINTO: Con posterioridad al envío de la solicitud de baja de fecha 9 de junio de 2015, el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ....@.... tres comunicaciones comerciales con fechas 7 de septiembre, 16 de octubre y 15 de diciembre de 2015 procedentes de la dirección ....@feriadelempleo.es, las cuales incluían un enlace para poder solicitar la baja de la lista de destinatarios con el título “Cancela inscripción”, situada bajo el texto: ”Mensaje enviado con MAILUP”. (folios 5 al 10) Los dos primeros envíos citados promocionaban un evento denominado “Feria del Empleo en la Era Digital” a celebrar el 21 de octubre de 2015 en Madrid mientras que el tercer envío promocionaba la asistencia a la “Feria del Empleo en la Era Digital 2016” a celebrar en mayo y noviembre de 2016. SEXTO: Los tres envíos citados en el Hecho anterior estaban firmados por B.B.B. y ofrecían como datos de contacto: el sitio web wwww.feriadelempleo.es, el domicilio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/25 postal :(C/...1), Madrid ***CP.1 y el teléfono: ***TEL.1. Dicho domicilio coincide con el domicilio social de SYS (folios 5 al 10 y 43) SÉPTIMO: Con fecha 1 de febrero de 2016 se verificó que el sitio web alojado en la URL http://feriadelempleo.es disponía de una página de “Política de Protección de Datos y Privacidad y de Cookies” en la que se identifica a SYS como responsable del sitio web y del fichero en el que se incluyen los datos personales proporcionados por los usuarios de dicho portal. (folios 13 al 17) OCTAVO: Con fecha 1 de febrero de 2016 se constató que la dirección de correo electrónico ....@feriadelempleo.es figura en la página web http://feriadelempleo..................... como dirección electrónica de contacto. (folio 18) NOVENO: SYS utiliza la plataforma digital MAILUP, propiedad de la empresa italiana MAILUP SPA, para gestionar el envío de sus comunicaciones comerciales vía electrónica. (folios 20 al 24) ) DÉCIMO: SYS aporta impresión de pantalla de la plataforma MAILUP en la que consta como fecha de suscripción el 8 de junio de 2015 a las 21:57 y como fecha de baja el 11 de enero de 2016 a las 21:46. UNDÉCIMO: El dominio feriadelempleo.es está registrado a nombre de ADD EVENT STAFF SL, figurando C.C.C. como persona de contacto. (folio 42) DUODECIMO: Don B.B.B. figura en el Registro Mercantil Central como administrador único de las mercantiles ADD EVENT STAFF S.L. y SYS N PROC FR EXPS, S.L. 43 al 46 ) DECIMOTERCERO: El correo electrónico del denunciante fue dado de alta y de baja en los sistemas de SYS para el envío de comunicaciones comerciales con fechas 8 de junio de 2015 y 11 de enero de 2016, respectivamente. (folio 79) DECIMOCUARTO: El denunciante participó como moderador de la mesa “Cómo potenciar tu tienda online” del evento “eShow Sevilla” que tuvo lugar en Sevilla el 21 de mayo de 2015 (folios 87, 91, 120 y 153 ) DECIMOQUINTO:SYS adquirió una entrada general para asistir al evento “eShow Sevilla” (folio 144) DECIMOSEXTO: Con fecha 16 de septiembre de 2015 SYS recibió una comunicación comercial enviada desde el correo electrónico ....@andce.es, de la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico, a la dirección ....@feriadelempleo.es solicitándoles que cesasen en el envío de comunicaciones comerciales a la dirección de correo electrónico ....@andce.es. (folio 149) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  5. d)e
  6. i)y 38.4 d),
  7. g)y
  8. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/25 II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, que establece como “Derechos de los destinatarios de los servicios” que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/25 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/25 configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. A continuación, la Ley pasa a determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/25 IV En el presente supuesto, de la valoración del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se acredita que la mercantil SYS remitió con fechas fechas 7 de septiembre, 16 de octubre y 15 de diciembre de 2015 un total de tres comunicaciones comerciales, en los que se promocionaba el lanzamiento de la “Feria del Empleo de la Era Digital” a celebrar en diferentes fechas, desde el correo electrónico ....@feriadelempleo.es a la cuenta de correo electrónico del denunciante ....@.... sin mediar el consentimiento previo y expreso del destinario para ello, en este caso el denunciante. La entidad denunciada centra sus alegaciones en mantener que no se ha producido la infracción imputada por resultar la situación estudiada semejante al caso resuelto en la Sentencia de la Audiencia Nacional. Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso nº 157/2005, en la que, según interpretación de SYS, la Audiencia consideró que la entrega por una persona de su tarjeta de visita con sus datos profesionales de contacto profesional a un tercero en el entorno de un stand, feria o establecimiento comercial autoriza a éste, en forma inequívoca y explícita, a realizar comunicaciones electrónicas a la dirección que la persona haya dado como dato de contacto profesional. Sin embargo, SYS no ha aportado ningún medio de prueba válido en derecho que permita probar, ni siquiera indiciariamente, que el denunciante entregó a la persona de esa empresa que asistió a la feria “e-Show”, celebrada el 21 de mayo de 2015 en Sevilla y en la que el afectado participaba como ponente, una tarjeta profesional en la que figuraba el dato de su correo electrónico profesional. Atendido que SYS indica que no puede aportar evidencia física de la misma porque procedió a digitalizar los datos que constaban en la citada tarjeta, amén del tiempo transcurrido desde el citado evento, nos encontramos ante meras manifestaciones de SYS que no han resultado apoyadas mediante ningún tipo de evidencia fáctica. Así, no pueden considerarse como tales la factura de compra de una entrada al evento por parte de SYS o la aportación del programa de la feria y de los billetes de ida y vuelta del AVE entre Madrid y Sevilla de esa fecha, ya que dicha documentación sólo justifica la adquisición de la citada entrada y la posesión de dichos billetes, pero no acredita, en forma fehaciente, la asistencia de algún representante de esa entidad a la mencionada feria, en la que el propio denunciante ha reconocido haber participado como ponente, ni que se mantuviese algún contacto entre ambas partes a raíz del cual el denunciante entregara su tarjeta profesional a la persona de SYS que asistió al evento. Además, el afectado ha negado haber entregado tarjetas en dicho evento por no disponer de las mismas, lo que justifica aportando copia de una factura de fecha 8 de julio de 2015 por el concepto de 600 tarjetas, expedida a nombre de la empresa Desarrollos Network y Tecnologías de Internet, S.L., empresa de la que el denunciante es administrador único (folio 177). Aunque SYS entiende que el denunciante podría haber aportado “tarjetas anteriores a mi representado”, lo cierto es que esa empresa no ha aportado ninguna tarjeta del denunciante que apoye sus manifestaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/25 Todo lo cual, lleva a rechazar que SYS haya acreditado, como afirma esa empresa, “que el denunciante irrefutablemente prestó consentimiento” mediante la entrega de dicha tarjeta identificativa. Situación que contrasta con los elementos fácticos valorados en la citada Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 17 de mayo de 2007, en la que consta que junto con el escrito de alegaciones al acuerdo de incoación del procedimiento sancionador el denunciado aportó la siguiente documentación: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Tarjeta de visita en la que figuraba la dirección de correo electrónico a la que remitió el correo electrónico en cuestión, tarjeta que alegaba le había sido entregada por el propietario del Locutorio en la feria del SIMO celebrada del 4 al 9 de noviembre de 2003. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/25 - Un email de fecha 20 de noviembre de 2003 remitido por el propietario del citado Locutorio desde la citada dirección de correo en el que se dice “siguiendo con nuestra conversación en la feria te confirmo que estaré en Madrid la próxima semana, te llamaré para indicarte donde estaré”. Dichas circunstancias supusieron que “La Sala valorando la documentación aportada por el denunciado, el email recibido desde la dirección de correo en cuestióncuya autenticidad no ha sido cuestionada- que evidencia las relaciones existentes entre ambos y da verosimilitud a la versión del denunciado, que también ha aportado una tarjeta de visita del Sr. XXX (LocutoriosYYY) enla que figura la citada dirección de correo. Tarjeta de visita que se dice fue entregada en la feria del SIMO, feria a la que también se alude en el email recibido, y teniendo en cuenta que no se ha contado con la versión directa del afectado, al ser el denunciante persona distinta, considera que no puede entenderse acreditada esa ausencia del consentimiento para la remisión de la citada comunicación comercial requerido para la comisión de la infracción apreciada. Es de reseñar, frente a lo señalado en la resolución recurrida, que la entrega por una persona de una tarjeta de vista en la que consta su dirección de correo electrónico, en un contexto como es la feria del SIMO, a la que para promocionar su producto acudió el denunciado, con el que contactó la persona en cuestión por estar interesada en el mismo, impide que se pueda tener por acreditado a efectos sancionadores la falta de consentimiento. Además, con posterioridad se ha constatado la remisión de un email aludiendo a la conversación mantenida endicha feria, lo que abona la conclusión de que, en el caso concreto atendiendo a las circunstancias existentes, existe un consentimiento previo o autorización expresa, que no es necesario que figure por escrito, para la remisión de una comunicación comercial relacionada con el producto promocionado en la citada feria.” De lo que se colige, que en este supuesto, no concurren las circunstancias necesarias para entender acreditado el consentimiento expreso del denunciante a la recepción de comunicaciones comerciales por vía electrónica. Tampoco los elementos fácticos y valoraciones jurídicas que sustentaron la resolución de archivo del expediente E/07572/2012, acordada por el Director de la AEPD con fecha 9 de abril de 2013, pueden extrapolarse al caso que actualmente analizado. En dicha resolución se valoró especialmente que denunciante y denunciado pertenecían a una red de colaboración de coworking, la cual se definía en su página web como un entorno profesional colaborativo de intercambio de servicios, productos, ideas y conocimientos, lo que determinó que la AEPD considerase que no podía “entenderse acreditada la inexistencia de consentimiento para la remisión del correo comercial denunciado que se requiere para la comisión de la infracción a lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI”. Dicha situación no resulta equiparable, a los efectos del consentimiento expreso requerido en el artículo 21.1 de la LSSI, a la mera pertenencia a un sector de actividad profesional determinado o a la asistencia a un feria de ese concreto entorno profesional de la denunciada y del denunciante. A mayor abundamiento, las comunicaciones comerciales denunciadas se produjeron después de que el denunciante enviara desde su cuenta de correo electrónico, con fecha 9 de junio de 2015, una solicitud de baja con el texto “Dejen de enviar SPAM. Gracias” a la dirección de correo electrónico de contacto ....@feriadelempleo.es que aparecía en la página web http://feria-delempleo.es.............de esa empresa, y que según la misma era uno de los medios ofrecidos para solicitar la baja (folio 18) . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/25 A la vista de la cronología de los hechos, queda patente que en las fechas en las que la denunciada envío las comunicaciones comerciales objeto de análisis ya había recibido la petición de baja del denunciante, siendo responsabilidad de la misma la supervisión del contenido de la carpeta de SPAM ALERT de su buzón de correo electrónico, a pesar de lo cual entre la recepción de la petición (09/06/2015) y la localización de la misma (11/01/2016) transcurrieron siete meses en los que SYS no revisó la reseñada carpeta. También resulta responsable esa entidad de la instalación y mantenimiento de un filtro anti-spam que, en este caso, ha impedido el correcto funcionamiento del mecanismo de contacto habilitado por esa empresa como un medio más de baja al almacenar en dicha carpeta una solicitud de cese de spam enviada por el denunciante a través de la cuenta de correo ....@feriadelempleo.es. En consecuencia, las tres comunicaciones comerciales reseñadas en los Hechos 5) y 6) del antecedente Octavo se remitieron por SYS incumpliendo la voluntad del denunciante de no recibir publicidad en sus señas electrónicas, cuestión señalada por éste en su denuncia al manifestar en referencia a dichos envíos “Además de no ser solicitados ni autorizados los SPAM se ha requerido a la denunciada que cesara en sus envíos ilícitos in que haya atendido el requerimiento. “ (folio 1) De lo razonado, se colige que ha quedado probado que la entidad denunciada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que envió tres comunicaciones comerciales al correo electrónico del denunciante que no habían sido previamente autorizadas o expresamente solicitadas por éste, no cabiendo en este supuesto aplicar la excepción al consentimiento recogida en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre las partes.. V El hecho de que el denunciante no haya utilizado el enlace de baja ofrecido por SYS al pie de cada una de las comunicaciones comerciales denunciadas para que los destinarios de los envíos puedan oponerse al uso de sus datos con esa finalidad o, en su caso, revocar el consentimiento que inicialmente hubieran podido prestar para ello no anula la validez del medio utilizado por el denunciante para manifestar su negativa al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios, máxime cuando en el Fundamento de Derecho anterior se ha probado que el denunciante utilizó uno de los medios que SYS ha alegado ofrece en su página web para solicitar la baja y, además, ésta se materializó, según manifestaciones de la denunciada, “en el mismo instante“ (folio 108) en que tuvo conocimiento del mencionado correo de solicitud de baja almacenado en la carpeta de SPAM ALERT. A este respecto, señalar que si bien los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI obligan al prestador de servicios de la sociedad de la información a incluir en las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico un mecanismo sencillo y gratuito de oposición y/o revocación, consistente en una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida, a fin de garantizar que los destinatarios de tales comunicaciones dispongan de un medio para poder negarse a continuar recibiendo las mismas en sus señas electrónicas, sin embargo dicha norma no establece que tales medios sean las únicas alternativas válidas para que los destinatarios de los correos electrónicos puedan expresar su voluntad de no continuar recibiendo este tipo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/25 envíos, ni tampoco obliga al uso exclusivo de los mismos a tales destinatarios. La norma favorece el ejercicio de un derecho de los destinatarios de este tipo de comunicaciones comerciales sin obligarles a utilizar el mecanismo concreto ofrecido con tales finalidades en cada uno de las comunicaciones comerciales recibidas. Por lo que éstos pueden también ejercitar ante el responsable del fichero los derechos de cancelación y oposición contemplados en la LOPD en evitación de que sus datos de carácter personal, entre los que se encontraría su dirección de correo electrónico, sea personal o profesional, sigan tratándose por el responsable del fichero con finalidades comerciales y o publicitarias. Téngase en cuenta que el artículo 24.5 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre dispone que “5. El responsable del fichero o del tratamiento deberá atender la solicitud de acceso, rectificación, cancelación u oposición ejercida por el afectado aún cuando el mismo no hubiese utilizado el procedimiento establecido específicamente al efecto por aquél, siempre que el interesado haya utilizado un medio que permita acreditar el envío y la recepción de la solicitud, y que ésta contenga los elementos referidos en el párrafo 1 del artículo siguiente.”. Además, en el artículo 25.3 del mismo Reglamento se establece que “3. En el caso de que la solicitud no reúna los requisitos especificados en el apartado primero, el responsable del fichero deberá solicitar la subsanación de los mismos.”. Sentado lo anterior, a juicio de esta Agencia no se produce la anología pretendida entre el supuesto ahora analizado y el examinado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 15 de julio de 2011, Recurso nº 256/2011. De este modo, aunque en ambos casos los destinatarios de los envíos no utilizaron el enlace de baja ofrecido en cada una de las comunicaciones comerciales recibidas, resulta que, en el supuesto ahora estudiado, ha quedado probado que el denunciante recibió las tres comunicaciones comerciales denunciadas con posterioridad a haber solicitado el cese este tipo de correos electrónicos y después de que SYS hubiera recibido en su buzón de correo dicha petición. Por lo cual, no cabe ninguna interpretación respecto de los envíos posteriores al recibido por el afectado el 9 de junio de 2015, que es el que aparecía reenviado junto con la solicitud de baja de esa fecha. En todo caso, se considera que no usar el mecanismo de baja ofrecido no modifica el hecho fundamental de que dichos envíos se produjeron sin contar con el consentimiento previo y expreso de su destinatario, conforme se ha razonado en el anterior Fundamento de Derecho. En cuanto a la copia del correo electrónico de fecha 16 de septiembre de 2015 adjuntado por SYS a su escrito de contestación de práctica de pruebas solicitadas (folios 149 y 150), además de no ir acompañada por sus correspondientes cabeceras de Internet, refleja que la solicitud de cese de envíos de comunicaciones comerciales se refiere a la dirección de correo electrónico ....@andce.es de la Asociación Andaluza de Comercio Electrónico, cuenta desde la que se realizó la petición en cuestión. El hecho de que el denunciante ostente el cargo de Presidente de dicha Asociación (folio 124) no permite establecer una relación directa entre las prácticas que puedan desarrollarse desde la citada Asociación con los hechos denunciados por el afectado ante la AEPD referentes a la recepción de comunicaciones comerciales no autorizadas en su cuenta de correo electrónico ....@.... después de haber solicitado el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/25 cese de las mismas. A mayor abundamiento, no es competencia de esta Agencia valorar la licitud, o no, de las prácticas supuestamente llevadas a cabo por esa Asociación (solicitud de indemnización), recayendo sobre la entidad destinataria del correo la adopción de las medidas que considere convenientes en su defensa. En lo que respecta a que la conducta seguida por el denunciante puede transmitir, a juicio de lo alegado por esa empresa al contestar el acuerdo de inicio, la “ausencia de buena fe” en su conducta y “ la sensación de que el ejercicio de sus derechos o la baja efectiva de las comunicaciones comerciales pasa a un segundo término”, cabe señalar que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, por acuerdo del órgano que tiene atribuida el ejercicio de esta potestad, valorando para ello estrictamente los hechos y su alcance desde el punto de vista de la normativa de protección de datos de carácter personal o de la competencia sancionadora otorgada a la AEPD por el artículo 43.1 de la LSSI. Así, es competencia exclusiva de la Agencia Española de Protección de Datos valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas en un procedimiento sancionador y, en consecuencia, la decisión sobre su apertura, no correspondiendo a esta Agencia analizar ni calificar las supuestas motivaciones subjetivas que pudieron determinar la formulación de la denuncia, como la realizada por SYS en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución señalando que el denunciante no utilizó el procedimiento de baja ofrecido “con el claro ánimo de dilatar las entregas de correos de SYS para así poder reunirse con abundantes y numerosas pruebas” para interponer la denuncia. En este sentido, el artículo 11 del Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, al regular las “Formas de iniciación” del procedimiento establece lo siguiente: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (…)
  15. d)Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa”. Siendo así, es claro que la presentación de una denuncia no vincula al órgano competente para iniciar el procedimiento sancionador. El mismo artículo 11 del Reglamento citado, en el párrafo segundo de su apartado 2, se refiere a la posibilidad de iniciar o no el procedimiento cuando se haya presentado una denuncia. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/25 es de la Agencia Española de Protección de Datos), considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
  16. c)del Anexo de la citada norma a la “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a la denunciada ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
  19. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de tres comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de la entidad responsable de los reseñados envíos. Todo lo cual lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de la denunciada en el ilícito administrativo imputado, ya que la misma responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye, tal y como se ha razonado, vulneración al artículo 21.1 de la LSSI por parte de la denunciada. No cabe duda que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/25 concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que SYS es una entidad habituada a la realización de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a los efectos de promocionar sus servicios, motivo por el cual, en razón de la diligencia que le resulta exile por su profesionalidad, debió extremar el cuidado para comprobar, con anterioridad a la realización de los envíos, que contaba con el consentimiento expreso y previo de los destinatarios de las comunicaciones comerciales exigido en el artículo 21.1 de la LSSI, resultándole también exigible la cautela de implementar los procedimientos adecuados para garantizar que serán atendidas las solicitudes de oposición de los destinatarios de tales envíos al uso de sus señas electrónicas realizadas por cualquier medio habilitado a tales efectos por esa empresa o, en su caso, resulte conforme a la normativa de protección de datos. De lo que se colige que debe ser rechazada la falta de culpabilidad en su conducta alegada por SYS. VII Según establece el art. 39.1.c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/25
  25. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  26. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)La existencia de intencionalidad.
  28. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  29. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  30. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  31. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  32. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  33. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En cuanto a la posibilidad de aplicación del apercibimiento contemplado en el artículo 39 bis 2 de la LSSI, ha de ponerse de manifiesto que de la literalidad del artículo 39 bis 2 se evidencia que la previsión contenida en el mismo de sustituir la incoación de un procedimiento sancionador por la figura del apercibimiento al infractor es potestativa del órgano sancionador, correspondiendo su ponderación a dicho órgano atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto , siempre y cuando también se cumplan los presupuestos
  34. a)y
  35. b)citados en el propio precepto. Es decir, la aplicación del artículo 39 bis 2 de la LSSI por el órgano sancionador resulta excepcional y discrecional, por lo que la mera concurrencia de los requisitos citados en dicho artículo no conlleva “per se” la obligatoriedad de su acuerdo por el órgano sancionador. En este caso, se ha tramitado un procedimiento sancionador en lugar de un procedimiento de apercibimiento debido a que, en relación con la naturaleza de los hechos objeto de imputación, se ha atendido, en forma especial, que SYS remitió hasta tres comunicaciones comerciales al denunciante con posterioridad a haber recibido la solicitud de baja del mismo, la cual iba dirigida a una dirección electrónica de contacto habilitada por esa empresa. Además, no se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de la denunciada o de la antijuridicidad del hecho por la concurrencia del supuesto recogido en el artículo 39 bis 1.
  36. a)de la LSSI, ya que la presencia de varios de los criterios de graduación de las sanciones enunciados en el artículo 40 de la LSSI no es de tal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/25 significación o relevancia como para justificar la sustitución contemplada en el artículo 39 bis 2 de la LSSI, máxime cuando esta figura del apercibimiento debe aplicarse en forma excepcional y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas en función de las circunstancias del caso concreto. Igualmente, no resulta de aplicación el criterio del artículo 39.bis.1.
  37. b)por regularización diligente de la situación irregular, puesto que tres meses después de la solicitud de baja del denunciante, realizada el 9 de junio de 2015 a través de la dirección electrónica de contacto ....@feriadelempleo.es que se ha constatado figura en la página web http://feria-del-empleo.es.............(folio 18), y a la que se refiere esa empresa en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio como uno de los medios ofrecidos por esa empresa para gestionar la oposición a la recepción de comunicaciones comerciales (folio 105), éste recibió el envío de fecha 7 de septiembre de 2015, pasados 4 meses desde la misma recibió el envío de fecha 16 de octubre de 2015 y, finalmente, transcurridos seis meses de la mencionada petición recibió el envío de fecha 15 de diciembre de 2015. En todo caso, se significa que la tramitación de la solicitud de baja del denunciante tan pronto como fue localizada en la carpeta SPAM ALERT debe encuadrarse en la obligación que le incumbe a la denunciada, en su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información, de adoptar las medidas necesarias para no vulnerar lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, haciendo efectivo el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vías de comunicación electrónica o similares, máxime cuando éste ya había manifestado su negativa al uso de sus datos con dicha finalidad y las comunicaciones se estaban realizando infringiendo el artículo 21.1 de la LSSI. Sentado lo anterior, se estima adecuado continuar la tramitación del procedimiento sancionador con la imposición de una sanción comprendida en el rango de lo establecido en el artículo 39.1.
  38. c)de la LSSI, la cual deberá graduarse de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI y lo dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, precepto este último que en relación con el principio de proporcionalidad establece que: “3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
  39. a)La existencia de intencionalidad o reiteración.
  40. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  41. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto operan como agravantes los criterios
  42. a)y
  43. b)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha producido una evidente falta de diligencia por la remitente de los envíos publicitarios para controlar la operatividad de la dirección electrónica de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/25 contacto ofrecida por esa empresa en la página web de su titularidad, de tal modo que al no detectar la solicitud de baja del afectado, lo que acaeció siete meses después de la entrada de tal petición en su buzón de correo, continuó enviando comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del afectado hasta el 15 diciembre de 2015 y manteniendo activo dicho dato a tales efectos hasta el 11 de enero de 2016. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d),
  44. e)y
  45. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la comisión de la infracción imputada, como de que la entidad denunciada haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer una sanción de 2.000 €, con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SYS N PROCS FR EXPS, S.L. , por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  46. d)de dicha norma, una multa de 2.000 € (Dos mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  47. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SYS N PROCS FR EXPS, S.L., y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/25 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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