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PS-00109-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00109/2014 A/00209/2014 RESOLUCIÓN: R/01706/2014 En el procedimiento sancionador PS/00687/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dña. D.D.D., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 05/09/2013 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por D. B.B.B., (en adelante el denunciante), en la que manifiesta que recibió, mediante la aplicación denominada “Whtasapp” un mensaje publicitario en su teléfono móvil remitido por una persona a la que no conoce (línea E.E.E.), a la que no había solicitado el envío de comunicaciones comerciales además de que desconoce el medio por el que se obtuvo su número de teléfono. El 7 de octubre de 2013 se le remite una solicitud de subsanación de denuncia al remitente. A pesar de utilizar para ello la dirección facilitada por el denunciante, la solicitud es devuelta por el servicio de correos que indica que el destinatario es desconocido y una nota manuscrita indicando que las señas eran insuficientes. El 28 de octubre de 2013 se remite a la dirección de correo electrónico facilitada por el denunciante se informa a éste de lo sucedido, quien con fecha 5 de noviembre completa su dirección postal con piso y número. El 26 de noviembre de 2013 el denunciante remite un correo electrónico en el que indica que la línea que recibió el mensaje es la F.F.F., la fecha de recepción del mensaje el 4 de septiembre de 2013 y adjunta una imagen con el texto parcial del mensaje pero que completa el denunciante APORTANDO EL TEXTO COMPLETO EN EL CORREO ELECTRÓNICO. El texto es el que sigue “Hola. Perdón por la intromisión. Esto es publicidad y no volveremos a molestar. Ofrecemos el CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGETICA que exige la ley para vender o alquilar una vivienda, a precios sin competencia al no haber intermediarios. Lo llevamos a industria y les damos también un plano a escala de la vivienda. El precio es de 75€ más 0,5€ por cada m2 útil más iva, es decir, un piso de 60 m2 serían 75+0,5*60=105 + iva, todo incluido… somos de Gijón Tfno E.E.E.” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Dña. D.D.D. (en lo sucesivo la denunciada), teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/06010/2013: “HECHOS CONSTATADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 1. En el sitio web www.....arquitectos....... se proporciona información sobre los servicios de los arquitectos A.A.A., en adelante MDLRB e D.D.D., en adelante ICM, y se proporciona como medio de contacto los números E.E.E. y E.E.E. que aparecen en el mensaje denunciado. El dominio rasillacoloma-arquitectos.com está registrado a nombre de MDLRB. 2. El titular de la línea E.E.E. es C.C.C.. 3. El 6 de febrero de 2014 se remitió una solicitud de información dirigida a ambos arquitectos utilizando como dirección de destino postal la que figura en la página web y con fecha posterior un correo electrónico dirigido a ICM. En respuesta a los requerimientos de información ICM remitió dos correos electrónicos en los que manifiesta que: 3.1. El titular de la línea es su padre, que realmente lo es de la línea fija de su casa de la que cuelgan varios móviles, entre otros el suyo, que es el E.E.E.. 3.2. Durante un breve periodo, en septiembre de 2013, ella efectivamente mandó algunos mensajes como el denunciado en el que ofrecía un servicio que en aquel momento se estaba imponiendo como necesidad para los propietarios de una vivienda en venta o alquiler y por ello lo ofertó a quienes habían expuesto voluntariamente sus datos telefónicos para anunciar inmuebles 3.3. No dispone de acreditación del consentimiento prestado por el denunciante para la remisión de correos comerciales. 3.4. El origen del dato de la línea telefónica es una página de internet en la que el afectado exponía a la venta o alquiler un piso en Gijón. No guarda ese dato en concreto pero los sitios web que solía mirar eran segundamano, idealista, fotocasa y milanuncios. 3.5. No existe relación contractual con el denunciante. 3.6. No dispone de ninguna base de datos ni nada parecido.” TERCERO: Con fecha 25/02/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la denunciada por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la redacción introducida por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, tipificada como leve en el artículo 38.4.3) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.

  1. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, la denunciada formula escrito de alegaciones señalando que no existe infracción imputada por cuanto el artículo 21.1 establece como excepción a la prohibición del envío de comunicaciones comerciales, la existencia de solicitud o autorización previa, como es el caso, habida cuenta que el denunciante publicó en el portal de internet segundamano.es un anuncio para la venta de un piso en el que indicaba que se podía contactar con él llamando al número F.F.F.. En todo caso no existió intencionalidad, reincidencia, ni beneficio alguno para la denunciada ni perjuicio para el denunciante. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 PRIMERO: Con fecha 04/09/2013 el denunciante recibió en su línea F.F.F. un mensaje publicitario a través de la aplicación Whtasapp” enviado desde la línea de la denunciada E.E.E.. El contenido del mensaje era el siguiente: “Hola. Perdón por la intromisión. Esto es publicidad y no volveremos a molestar. Ofrecemos el CERTIFICADO DE EFICIENCIA ENERGETICA que exige la ley para vender o alquilar una vivienda, a precios sin competencia al no haber intermediarios. Lo llevamos a industria y les damos también un plano a escala de la vivienda. El precio es de 75€ más 0,5€ por cada m2 útil más iva, es decir, un piso de 60 m2 serían 75+0,5*60=105 + iva, todo incluido… somos de Gijón Tfno E.E.E.” (folios 13-15, 17-23, 32-36) SEGUNDO: No consta existencia de relación contractual previa entre la denunciada y el denunciante, ni de autorización o solicitud por parte de este para el envió de comunicaciones comerciales por parte de la denunciada (folio 32) FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda introduce importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  6. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  10. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  11. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 IV En el presente supuesto ha quedado acreditado que con fecha 04/09/2013 el denunciante recibió en su línea F.F.F. un mensaje publicitario a través de la aplicación Whtasapp” enviado desde la línea de la denunciada E.E.E., que no habían sido previamente solicitado ni expresamente autorizado por el denunciante, significándose que el número de teléfono del denunciante ( F.F.F.) fue obtenido por la denunciada de la página web segundamano.es en la cual el denunciante tenía insertado un anuncio para la venta de un inmueble. Es precisamente este argumento, la publicidad de su línea telefónica en el cual argumenta la denunciada la licitud de su conducta. En este punto cabe recordar que la procedencia del dato utilizado para el envío comercial carece de relevancia para la infracción imputada por cuanto la LSSI establece con claridad que es necesario la previa solicitud o autorización, sin que en modo alguno pueda calificarse como tal la inserción del número de teléfono del denunciante en el anuncio publicado en la citada web con la única finalidad de que los compradores interesados en el inmueble anunciado pudieran contactar con él. Sobre este particular resulta conveniente citar la Sentencia dictada el 5 de febrero de 2013 por la Audiencia Nacional en el Recurso nº 468/2011, en cuyo Fundamento de derecho Segundo se señalaba: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos. Interpretación que se realiza al amparo de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas, pues establece el artículo 13.1 de dicha Directiva que “Solo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo”. Este mismo criterio ha sido ratificado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 23 de julio de 2013, Recurso nº 371/2012, en cuyo Fundamento de derecho Cuarto señalaba en un supuesto similar al que ahora nos ocupa: “CUARTO.- La primera cuestión a resolver en el presente litigio reside en si la adquisición legítima de los datos correspondientes a la empresa denunciante, de una tercera empresa, permitían a la denunciada (y ahora actora) la posterior remisión del correo publicitario que finalmente envió y por el que fue sancionada. Esta concreta cuestión y alegación concordantes fueron respondidas en la resolución de 18 de mayo de 2012, decisoria del recurso de reposición formulado. Allí se indicaba que la compra de la base de datos no implica su utilización para la remisión de comunicaciones comerciales, pues ésta es una acción independiente y autónoma de la adquisición de la base de datos, que además responde únicamente a la voluntad de la entidad denunciada. Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de "contacto" y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene del art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas».” En consecuencia, el mencionado consentimiento no se obtiene ni se entiende otorgado por la simple aparición del número de teléfono del denunciante en una página web, que por otro lado, debe aclararse, no es una fuente de acceso público, por cuanto las mismas están tasadas en el artículo 3.
  13. j)de la LOPD, aunque debeos reiterar esta cuestión es irrelevante pues la LSSI prohíbe el envío de comunicaciones comerciales sin que el origen del dato(
  14. s)utilizados incida en la licitud del mismo. Por todo lo cual procede rechazar el alegato de la entidad imputada relativo al origen de los datos utilizados, ya que en este supuesto lo que se valora es el envío de la comunicación comercial denunciada incumpliendo la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, puesto que la denunciante remitió un mensaje comercial desde su línea E.E.E. a la línea F.F.F. del denunciante sin contar con la autorización o solicitud expresa y previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al no haberse acreditado la existencia de una relación contractual previa entre las partes en los términos señalados en dicho precepto. V Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  15. c)y 4.
  16. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la conclusión que se deduce de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a la denunciante ha de calificarse como infracción leve, toda vez que la remisión de un mensaje publicitario o comercial no consentido previa y expresamente por su destinatario, y respecto del cuales no cabe aplicar la excepción contemplada en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre remitente y destinatario de los mensajes, no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. VI A tenor de lo establecido en el artículo 39 de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)La existencia de intencionalidad.
  20. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  21. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  22. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  23. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  24. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  25. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En este supuesto, y también en aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable recogido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en el artículo 39.bis añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  31. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  32. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39.bis, esta Agencia considera que en el presente caso procede apercibir a la denunciada en atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
  33. a)y
  34. b)del citado precepto y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de los criterios de ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, así como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 de beneficios obtenidos y perjuicios causados. De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00109/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dña. D.D.D. por infracción al artículo 21.1 de la LSSI. 2. APERCIBIR (A/00209/2014) a Dña. D.D.D., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21.1 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.d). 3.REQUERIR a Dña. D.D.D., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, En concreto, se insta a la denunciada a que cese en el envío de comunicaciones electrónicas a la línea F.F.F. que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien cancelando la citada línea de su lista de contactos o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite el envío de publicidad a la reseñada línea. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. 4.- NOTIFICAR la presente resolución a Dña. D.D.D.. 5.- NOTIFICAR la presente resolución a D. B.B.B.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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