PS-00109-2016

1/9 Procedimiento Nº PS/00109/2016 RESOLUCIÓN: R/01186/2016 En el procedimiento sancionador PS/00109/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20/03/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara lo siguiente: que tiene contratado el paquete fusión con Movistar que incluye teléfono fijo, internet, televisión y una línea móvil. Añade que la línea móvil que le asignaron con el número ***TEL.1 había pertenecido y había sido dada de baja por la empresa ASESORÍA VALENCIA PARODI, S.L., de Canarias (en lo sucesivo AVP), ya que ha recibido muchas llamadas preguntando por el señor B.B.B. de dicha empresa, teniendo que informar a todas las personas que llamaban de que él era el nuevo titular de dicho número y que no tiene relación alguna con el anterior titular. De hecho, señala que en la página web de la citada empresa (http://www.asesoriavalenciaparodi.com), todavía tienen publicado el número móvil en cuestión. Señala también que en fecha de 19/03/15 TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo TELEFONICA MOVISTAR) paso al cobro en su cuenta bancaria la cantidad de 148,62 € a nombre de AVP, afirmando que este hecho le dio le proporcionó la pista para saber que se trataba del antiguo propietario de su actual línea móvil con TELEFONICA MOVISTAR. Afirma que tras devolver el recibo, presentó reclamación ante TELEFONICA MOVISTAR (expediente ***EXPTE.1) recibiendo como respuesta un único mensaje SMS en el que le piden que anule los pagos recibidos en su banco de facturas que no le corresponden. Manifiesta que esta respuesta de TELEFONICA MOVISTAR no le satisface ya que espera que le confirmen que el error de cruce de datos se ha producido y que lo hayan solucionado para asegurar que no se producirán envíos futuros de cobro a su cuenta pertenecientes a la citada asesoría y que resultando impagados conlleven un corte en el servicio o la inclusión en lista de morosos, ya que él paga todas sus facturas de TELEFONICA MOVISTAR de los servicios que él ha contratado. Añade que no puede permitir que TELEFONICA MOVISTAR intente cobrarle facturas que no están a su nombre porque sean del titular anterior del mismo número de línea móvil. Al igual que le parece impensable que se produzca ese cruce de datos en la gestión de TELEFONICA MOVISTAR. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA ESPAÑA) y TELEFÓNICA MÓVILES: 1. En fecha de 14/10/2015 se solicita información a ambas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid empresas remitiendo www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 respuesta conjunta que fue recibida en fecha de 11/2/2015, de la que se desprende lo siguiente: 1.1. Que en las presentes actuaciones la empresa responsable es TELEFONCIA MOVILES. 1.2. Según la citada compañía, el denunciante es cliente de dicha empresa en relación con la línea ***TEL.2, que a la fecha del escrito, se encuentra en situación de alta y al corriente de pago en la cuenta bancaria ***CCC.1. 1.3. Respecto del recibo girado por TELEFONICA MOVILES a nombre de AVP a la cuenta de la que es titular el denunciante, la compañía señala que se trató de un error consecuencia de un incidente excepcional y puntual. 1.4. Añade la citada compañía que el citado recibo correspondía a una reparación de un terminal móvil fuera de garantía que debía ser pagada por AVP titular de la línea ***TEL.3, cuando por error se giró dicho recibo a nombre del titular de la línea ***TEL.2, el denunciante, siendo el error fruto de la gran similitud que tienen ambas numeraciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 TERCERO: Con fecha 26/02/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA MOVILES mediante e-mail de 03/03/2016 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 08/03/2016 se le entregó copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA MOVILES, mediante escrito de 14/03/2016, formulo en síntesis las siguientes alegaciones: la aplicación del artículo 8 del REPEPOS y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD teniendo en cuenta las circunstancias que se producen en el presente caso y que se establezca una cuantía de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: El 11/05/2016 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/04261/2015. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00109/2016 presentadas por TELEFONICA MOVILES. SEXTO: Al haber reconocido TELEFONICA MOVILES la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 20/03/2015, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en la que declara que es cliente de TELEFONICA MOVILES, quien le asignó el número de telefonía móvil ***TEL.1 que en su tiempo perteneció a la asesoría AVP, habiendo recibido llamadas preguntado por el director de la misma y teniendo que informar de que él era el nuevo titular de dicho número, sin relación con el antiguo titular. Además, TELEFONICA MOVILES le pasó al cobro en su cuenta bancaria la cantidad de 148,62 € a nombre de AVP, siendo este hecho el que le proporcionó la pista para saber que se trataba del antiguo propietario de su actual línea móvil. Manifiesta que tras devolver el recibo presentó reclamación ante la operadora de telefonía recibiendo como respuesta que anulara los pagos recibidos, no estando de acuerdo con la respuesta recibida ya que no puede permitir que TELEFONICA MOVILES intente cobrarle facturas que no están a su nombre porque sean del titular anterior del mismo número de línea móvil (folios 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 8). TERCERO. Consta Adeudo por Domiciliación de BARCLAYS de fecha 19/03/2015, en el que figura como emisor TELEFONICA MOVILES , titular del recibo AVP, observaciones ***FACTURA.1, importe de 148,62 euros cargado en la cuenta de titularidad del denunciante en la citada entidad bancaria (folio 3). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 CUARTO. El denunciante aporta copia de mensaje de texto enviado por TELEFONICA MOVILES en el que se señala: “TAI1_Centgro Reclamaciones: en relación a su reclamación con nº ***EXPTE.1 le informamos que debe dar orden permanente en su banco de devolución de facturas que no les corresponden. Gracias por confiar en Movistar” (folio 4). QUINTO. TELEFONICA MOVILES en escrito de 11/02/2016 ha manifestado que “El denunciante, con NIF … es cliente de TELEFONICA MOVILES en relación con la línea ***TEL.2 la cual se encuentra en alta y al corriente de pago con domiciliación bancaria …” (folio 19) y que en el presente caso “se trata de un incidente excepcional y puntual, debido posiblemente a que, al gestionar la orden de reparación correspondiente a la factura ***FACTURA.1 perteneciente a AVP, se procedió a pasar por la cuenta de la línea del denunciante en relación con la lienta ***CTA.1 la cual mantiene de alta, en lugar de por la cuenta asociada a AVP en relación con la línea ***TEL.3 la cual se encuentra de alta y como se puede comprobar ambas líneas guardan bastante similitud numérica” (folio 24). SEXTO. TELEFONICA MOVILES ha aportado impresión de pantalla en relación con la factura nº ***FACTURA.2 por un importe de 148,62 euros, que según la compañía telefónica fue abonada por ventanilla, si bien en la factura figura Forma de pago: DOMICILIACION BANCARIA, en concepto de servicio postventa y reparación fuera de garantía canarias de terminal móvil (folios 21 a 23). SEPTIMO. TELEFONICA MOVILES ha reconocido su responsabilidad en los hechos y que se aplique el artículo 8 del REPEPOS, en relación con el artículo 45.5
2. d)de la LOPD (folios 146 a 148). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda." En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TELEFONICA MOVILES ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Y en el apartado 4 de dicho artículo determina que: "Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16". En el presente caso, TELEFONICA MOVILES ha tratado los datos del denunciante de manera inexacta y sin que respondiera con veracidad a su situación actual (en aquel momento), al asociar y cargar en cuenta de su titularidad la factura nº ***FACTURA.2, por un importe de 148,62 euros en concepto de reparación fuera de garantía de un terminal móvil, factura que correspondía pues la mercantil AVP, empresa radicada en Canarias que había sido con anterioridad la titular de la línea de telefonía móvil y que le había asignado la operadora de telefonía y por la que, además, había recibido numerosas llamadas preguntando por el director de la empresa, teniendo que informar de que él era el nuevo titular de dicho número sin que guardara relación alguna con el anterior. La propia denunciada ha reconocido que el denunciante es cliente de TELEFONICA MOVILES en relación con la línea ***TEL.2 en alta y al corriente de pago con domiciliación bancaria en la cuenta nº ***CCC.2 (cuenta de cargo de la factura), y que lo ocurrido es producto “de un incidente excepcional y puntual, debido posiblemente a que, al gestionar la orden de reparación correspondiente a la factura ***FACTURA.1 perteneciente a AVP, se procedió a pasar por la cuenta de la línea del denunciante…” . La Audiencia Nacional, en Sentencia de fecha 16/01/2008, manifestaba: "Pues bien, la conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso -artículo 44.3.
4. d)citado- requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la entidad recurrente para asegurarse de que los datos personales que iba a tratar no cumplían con los requisitos legalmente impuestos, si tenemos en cuenta que la actividad de la recurrente, por su propia naturaleza, ha de tener un cumplido conocimiento, y un escrupuloso respeto, de las normas en materia de protección de datos cuando en su actividad ordinaria se produce un manejo masivo de los mismos. Y es esta falta diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la naturaleza de los datos personales a los que se tiene acceso es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de proceder al tratamiento de los mismos, pues se trata de la salvaguarda de un derecho fundamental, el derecho a la protección de los datos previstos en l. Artículo 18.4 de la Constitución." Por tanto, de conformidad con el artículo 4.3 de la LOPD, correspondía a TELEFONICA MOVILES adoptar las medidas necesarias para que la situación acaecida no se produjera. Este comportamiento supone una vulneración del principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD de la que TELEFONICA MOVILES debe responder por ser responsable de la veracidad y exactitud los datos sujetos a su tratamiento, manteniendo en sus ficheros datos inexactos del denunciante e incurriendo en dicho actuar en la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
5. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TELEFONICA MOVILES ha incurrido en la infracción grave descrita al tratar datos inexactos y no veraces del denunciante al cargar en cuenta de su titularidad la factura nº ***FACTURA.2 perteneciente a AVP, vinculándola a la línea de telefonía móvil del denunciante ***TEL.2, en lugar de la cuenta domiciliataria de AVP en relación con la línea de telefonía móvil (que según manifestación de TELEFONICA MOVILES es la nº ***TEL.3), en alta y cuyo titular es la citada sociedad, radicada en Canarias y que nada tenía que ver con el denunciante, lo que supone una vulneración del principio de calidad de datos que consagra el artículo 4 de la LOPD. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IOS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en relación con el apartado
21. d)del mismo, aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al cargar en cuenta de su titularidad nº ***CCC.2 la factura nº ***FACTURA.3, por un importe de 148,62 euros en concepto de reparación fuera de garantía de un terminal móvil, vinculándola a la línea de telefonía móvil del denunciante ***TEL.2 y cuyo anterior titular era la sociedad AVP, en lugar de a la cuenta domiciliataria de dicha empresa en relación con la línea de telefonía móvil nº ***TEL.3, en alta y cuyo titular es la citada empresa radicada en Canarias y que nada tenía que ver con el denunciante, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. La propia compañía telefónica ha reconocido los hechos que se le imputan señalando que sido producto “de un incidente excepcional y puntual, debido posiblemente a que, al gestionar la orden de reparación correspondiente a la factura ***FACTURA.1 perteneciente a AVP, se procedió a pasar por la cuenta de la línea del denunciante…” No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
22. d)ya que TELEFONICA ha reconocido su responsabilidad en los hechos y que se dicte resolución de conformidad con lo señalado en el artículo 8 del REPEPOS, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 Además, concurren en el presente caso otras circunstancias que atenúan la culpabilidad de la denunciada, puesto que el denunciante se dirigió a TELEFONICA MOVILES mediante reclamación nº ***EXPTE.1 dándole a conocer lo ocurrido, procediendo aquella a regularizar la situación, no emitiéndole nuevas facturas, lo que puede considerarse que actuó con una razonable diligencia. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
23. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
24. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone multa de 10.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que TELEFONICA MOVILES debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
25. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es