PS-00110-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00110/2014 RESOLUCIÓN: R/01680/2014 En el procedimiento sancionador PS/00110/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ATRAPALO, S.L., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/11/2013 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. A pesar de haber solicitado la cancelación de sus datos, ATRAPALO S.L. (en lo sucesivo ATRAPALO) los ha conservado. 2. Además de ello a utilizado sus datos con posterioridad para remitirle publicidad de sus actividades. Junto con el escrito se adjunta:

1. a)Copia de un escrito remitido por ATRAPALO dirigido al denunciante en el que se responde a una reclamación presentada por éste el 13 de agosto de 2012 y se le indica que tal y como se solicito “…por expresa petición suya procedimos a cancelar de nuestra base de datos todos aquellos datos de carácter personal proporcionados por usted. Esta circunstancia queda acreditada mediante el documento adjunto en la presente documentación”.
2. b)Copia de un correo electrónico remitido por bajas@ D.D.D. y recibido por A.A.A. el 14 de agosto de 2012 en el que se le informa de que han procedido, a petición suya, a darles de baja del sistema.
3. c)Copia de un correo electrónico remitido por newsletter@D.D.D. y recibido por A.A.A. el 19 de septiembre de 2013. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha 3 de enero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos aportados en su anterior escrito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ATRAPALO, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/07578/2013 que se transcribe: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo A.A.A. un correo electrónico remitido desde la cuenta newsletter@ D.D.D. Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos comercializados por ATRAPALO SL. El correo electrónico dispone de un enlace que permite solicitar la baja de la lista de destinatarios. 2. La dirección IP ***IP.1 es una de las direcciones que el proveedor de servicios de Internet CenturyLink, con sede en Estados Unidos, utiliza para prestar servicios a sus clientes. La dirección IP ***IP.1 identifica a la máquina denominada mta881.newsletter. D.D.D.. 3. El dominio D.D.D. está registrado a nombre de ATRAPALO SL. 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de ATRAPALO SL remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 4.1. Tras la reclamación recibida el 13 de agosto de 2012, los datos del denunciante fueron cancelados tal y como se le confirmó el 24 de agosto de 2012. 4.2. A pesar de que la política habitual de ATRAPALO SL en estos casos es el borrado físico de los datos cuando éstos se cancelan, en este caso concreto y teniendo en cuenta que entendían que la reclamación del denunciante podía acabar en litigio, decidieron en su lugar bloquear los datos. Aportan capturas de pantalla de los sistemas de la entidad en los que consta que el estado del usuario del denunciante es “Usuario de BAJA Neswletter desde 14/08/2012”y que dicha baja se produjo a las 16:52:09 del 14 de agosto de 2012. 4.3. El correo denunciado es el único remitido desde que se cancelaron los datos del denunciante y el motivo por el que se remitió este es un error humano o informático que están tratando dilucidar ya que desconocen por qué no funciono el filtro que utilizan. 4.4. Debería tenerse en cuenta que este ha sido un error puntual en un periodo muy extenso de tiempo. Más aun teniendo en cuenta que los boletines son remitidos varias veces al mes a un conjunto aproximado de 2,1 millones de suscriptores.” TERCERO: Con fecha 28/02/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ATRAPALO por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.
4. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
5. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación ATRAPALO presentó alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones al no haber existido vulneración del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 artículo 21.1 de la LSSI con motivo, sustancialmente, en los siguientes argumentos: 1. Recibida solicitud de cancelación de datos del denunciante se procedió al bloqueo de los mismos como así se indica en el sistema informático en el que figura dado de baja de los ficheros desde el 14/08/2012 2. Falta de intencionalidad en el envío denunciando, asÍ como que fue el único enviado tras la baja, hecho atribuido a un error humano. 3. Ausencia de antecedentes 4. No obtención de beneficio con la comunicación comercial denunciada. 5. Ausencia de perjuicios causados al denunciante. 6. Presunción de inocencia. 7. Aplicación del principio de proporcionalidad de las sanciones. QUINTO: En fecha 30/06/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a ATRAPALO una multa de 600 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
6. d)de dicha norma, propuesta que fue /notificada a ATRAPALO y al denunciante en fecha 03/07/2014. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12/11/2013 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: A pesar de haber solicitado la cancelación de sus datos, ATRAPALO los ha conservado. Además de ello a utilizado sus datos con posterioridad para remitirle publicidad de sus actividades (folio 1) SEGUNDO: Consta en el expediente copia de un escrito de fecha 24/08/2012 remitido por ATRAPALO dirigido al denunciante en el que se responde a una reclamación presentada por éste el 13/08/2012 y se le indica que tal y como se solicito “…por expresa petición suya procedimos a cancelar de nuestra base de datos todos aquellos datos de carácter personal proporcionados por usted. Esta circunstancia queda acreditada mediante el documento adjunto en la presente documentación” (folio 4) TERCERO: Consta en el expediente copia de un correo electrónico remitido por bajas@ D.D.D. y recibido por A.A.A. el 14/08/2012 de 2012 en el que se le informa de que han procedido, a petición suya, a darles de baja del sistema (folio 5) CUARTO: Consta en el expediente copia de un correo electrónico remitido por newsletter@D.D.D. y recibido por el denunciante en su dirección A.A.A. el 19/09//2013. El citado correo contiene información comercial referente a servicios y productos comercializados por ATRAPALO y dispone de un enlace que permite solicitar la baja de la lista de destinatarios. ATRAPALO reconoce el envío del citado correo electrónico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 (folios 2, 34) QUINTO: En los sistemas de información de ATRAPALO consta que el estado del usuario del denunciante es “Usuario de BAJA Neswletter desde 14/08/2012”y que dicha baja se produjo a las 16:52:09 del 14 de agosto de 2012 (folios 32-35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que ATRAPALO remitió en fecha 19/09/2013 una comunicación comercial a la dirección de correo electrónico del denunciante A.A.A. C.C.C. desde la cuenta newsletter@D.D.D., ello a pesar de que con fecha 14/08/2012 le había confirmado el registro en sus sistemas de la baja del sistema por éste solicitada. Por lo tanto, el mensaje comercial denunciado que se remitió desde la dirección de correo de la que es usuaria la entidad imputada a la dirección de correo electrónico del denunciante no contaba con el consentimiento previo y expreso del mismo, toda vez que se enviaron no sólo con posterioridad a que el denunciante hubiera manifestado su oposición a la recepción de nuevos envíos publicitarios utilizando el mecanismo de baja ofrecido por ATRAPALO en los correos comerciales que le enviaba, sino que su remisión se llevó a cabo una vez confirmado por dicha entidad el registro de la baja solicitada en sus sistemas. Por ello, el correo electrónico comercial enviado por ATRAPALO a la dirección de correo electrónico del denunciante con posterioridad al 14/08/2012 incumplía la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de envíos publicitarios no consentidos por su destinatario, quien había manifestado a ATRAPALO, al solicitar su baja, su voluntad de no continuar recibiendo publicidad por medios de comunicación electrónica, circunstancia, a su vez, perfectamente conocida por el remitente del correo comercial denunciado. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 ATRAPALO manifiesta la ausencia de intencionalidad y de culpabilidad en su conducta, aduciendo que la remisión de información comercial con posterioridad a la solicitud de baja del denunciante se debió a un error el cual debe tratarse como un caso aislado y, en ningún caso, como un incumplimiento del artículo 21.1 de la LSSI, máxime cuando su conducta muestra que su intención fue tramitar dicha petición, citando en apoyo de dicha afirmación la contestación efectuada a la dirección de correo electrónico del denunciante indicando que no volvería a recibir comunicaciones comerciales por parte de la empresa. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
14. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que ATRAPALO no mostró, con anterioridad a la realización del envío no consentidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 objeto de estudio, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a sus clientes, que dicho correo publicitario cumplía con las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI de tal modo el envío comercial respondiera a una solicitud previa o estuvieran expresamente autorizado por el destinatario del mismo. De este modo, no consta que con anterioridad a los hechos que nos ocupan ATRAPALO hubiera adoptado alguna medida o cautela dirigida a constatar el correcto funcionamiento de la herramienta de bajas en todas sus fases, de tal modo que el proceso iniciado con la confirmación al cliente o usuario de la solicitud de baja finalizase con la actualización en sus sistemas de la orden correspondiente y el cese de los correos publicitarios por medios electrónicos a los destinatarios que se habían opuesto a recibir información comercial, tal y como ocurría en el caso del denunciante. No hay que olvidar el deber de cuidado que le resultaba exigible a ATRAPALO a fin de constatar el correcto funcionamiento de la herramienta de gestión de bajas, y que incluye la implantación de procedimientos de control eficaces en evitación de situaciones como la que nos ocupa, fundamentalmente si se tiene en cuenta el elevado número de solicitudes de alta y baja del servicio de newsletter que la empresa aduce tramitar, así como de comunicaciones comerciales remitidas anualmente.. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse 3que los procedimientos instaurados para tramitar las bajas funcionaban correcta y efectivamente, considerándose que el argumento de la buena fe resulta insuficiente en atención a la diligencia que le resulta exigible como empresa habituada a la remisión de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica, debiendo, por tanto, velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de tales mensajes recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de su conducta. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
17. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte de ATRAPALO al denunciante de una comunicación comercial, en concreto con fechas 19/09/2013, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que dichas comunicación no había sido solicitada o expresamente autorizada por el denunciante con posterioridad a haber manifestado a dicha empresa, su voluntad de ser dado de baja en sus ficheros y no continuar recibiendo publicidad por correo electrónico, circunstancia, además conocida por la empresa remitente de la información comercial. En conclusión, ATRAPALO ha vulnerado la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que, en el caso analizado, encuentra su tipificación en el artículo 38.4.
18. d)de dicha norma. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
19. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)La existencia de intencionalidad.
21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante el hecho de que la entidad imputada envió un correo electrónico comercial a un usuario al que con fecha 14/08/2012 había confirmado el registro de la baja solicitada en sus sistemas y el cese de los envíos publicitarios. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, conforme prueba la rápida contestación efectuada a la solicitud de baja practicada por un medio diferente de los habilitados para ello y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de ATRAPALO en la comisión de la infracción imputada, se estima que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 proposición de la imposición de una sanción de 600 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ATRAPALO, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
26. d)de la LSSI, una multa 600 € (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ATRAPALO, S.L., y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es