PS-00110-2019

1/26 * 968-150719 Procedimiento Nº: PS/00110/2019 RESOLUCIÓN R/00564/2019 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00110/2019, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a AUDAX RENOVABLES, S.A.,, vista la reclamación presentada por Dª A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 23 de mayo de 2019, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a AUDAX RENOVABLES, S.A.,. Notificado el acuerdo de inicio y tras analizar las alegaciones presentadas, con fecha 28 de octubre de 2019 se emitió la propuesta de resolución que a continuación se transcribe: << Procedimiento nº: PS/00110/2019 926-160419 Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en consideración a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: En fechas 27/09/2018 y 03/04/2019 tienen entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) sendos escritos presentados por D.ª A.A.A. en representación de su progenitora, D.ª B.B.B. (en lo sucesivo, la reclamante), en los que explica que AUDAX ENERGÍA, S.A., en la actualidad AUDAX RENOVABLES, S.A., (en lo sucesivo la reclamada o AUDAX) “ha tratado sus datos sin ninguna autorización y de forma fraudulenta”. AUDAX ENERGÍA, S.A., fue absorbida por AUDAX RENOVABLES, S.A. La fusión por absorción fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 29/01/2019 sucediendo la entidad absorbente a la absorbida en todos sus derechos y obligaciones. La reclamante manifestó en su primer escrito de reclamación que AUDAX dio de baja el contrato de suministro eléctrico celebrado con GAS NATURAL FENOSA (Gas Natural, S.D.G., S.A., en la actualidad Naturgy Iberia, S.A, en adelante Naturgy) y, además, asoció el CUPS de electricidad de su vivienda al alta de otro contrato en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/26 que figura como titular una tercera persona (D. C.C.C.) En el segundo escrito que la reclamante dirigió a la Agencia, de fecha 03/04/2019, manifiesta, además, que, respecto al suministro de gas, ha comprobado que “AUDAX ENERGÍA tiene el CUPS en su poder”. Explica que, fruto de esa actuación de AUDAX, dejaron de llegarle las facturas de electricidad de su vivienda por lo que no pudo abonar el consumo eléctrico y le cortaron la luz. Es esta circunstancia la que le obligó a realizar las correspondientes averiguaciones ante la que había sido su compañía (GAS NATURAL FENOSA) que le remitió a la entidad reclamada. La reclamada le facilitó entonces unos documentos con los datos de D.C.C.C., la persona a cuyo nombre AUDAX había dado de alta un nuevo contrato vinculado al CUPS de su vivienda. La documentación que AUDAX facilitó a la reclamante -de la que ha aportado una copia a esta Agencia- fue la siguiente: El DNI del tercero (D.C.C.C.) y un formulario de “Solicitud de cambio de titular”; formulario que lleva el anagrama de AUDAX y en el que constan los datos personales del tercero (nombre, dos apellidos y NIF). El formulario, que está firmado en Barcelona el 25/10/2017, incluye además este texto: “D/Dª [incorpora el nombre, apellidos y NIF del tercero] como efectivo usuario del suministro eléctrico o de gas natural en la siguiente dirección: ***DIRECCIÓN.1 (…) con código de CUPS ***CUPS.1 [que son el domicilio y CUPS de la reclamante],(…) solicita el cambio de titularidad a su favor del contrato relativo al suministro antes indicado que actualmente consta a nombre de D/Dª/EMPRESA [este campo y otros posteriores está cumplimentado mecánicamente con la leyenda “Anterior Titular”] con NIF/CIF [“Anterior Titular”], con expresa aceptación de las condiciones recogidas en el contrato referenciado. Se autoriza a AUDAX ENERGÍA, S.A., a gestionar el cambio de comercializadora y el cambio de titular ante la distribuidora correspondiente.” (El subrayado es de la AEPD) La reclamante anexa al segundo escrito presentado en la AEPD una copia de la última factura que recibió de Naturgy, empresa con la que tenía contratado el suministro eléctrico y el gas. La factura, de fecha de ***FECHA.1, número ***FACTURA.1, incorpora los datos personales de la reclamante (nombre, dos apellidos y NIF) en calidad de titular del contrato y de destinataria de la facturación. El punto de suministro de la factura está ubicado en la vivienda de calle DIRECCIÓN.1, que coincide con el domicilio de la reclamante. El CUPS eléctrico de la vivienda es ***CUPS.1 y el CUPS de la instalación de gas natural ***CUPS.2. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, la Agencia Española de Protección de Datos realizó actuaciones tendentes a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En el marco del expediente E/08289/2018, en fecha 30/11/2018, tiene entrada en la sede electrónica de esta Agencia la repuesta de la reclamada al requerimiento informativo en la que manifiesta: - Que facilitó a la reclamante, “en respuesta a su solicitud”, el documento “habilitado para el cambio de titularidad para la dirección de suministro sita en la calle ***DIRECCIÓN.1 (…) (documento que la reclamante adjunta en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/26 presente reclamación, de fecha 25/10/2017)” Que una vez hechas las pertinentes averiguaciones y de haber comprobado que la reclamante era la usuaria efectiva del suministro, se procedió a cambiar el suministro a su nombre. Que los datos relativos al anterior titular fueron “recabados e introducidos con el expreso consentimiento de aquél y con la plasmación de su firma” lo que le lleva a formular las siguientes conclusiones: “Por lo tanto, el tratamiento que se ha efectuado sobre los únicos datos personales que pueden ser objeto de controversia (los del anterior titular) vienen amparados por la normativa protectora de datos de carácter personal”. “Lo único que ha realizado esta sociedad, es entregar dicho documento a la reclamante, con el fin de ser la nueva titular del suministro. Algo que resulta necesario y como hemos manifestado a petición expresa de la reclamante”. Entiende la reclamada que no se ha producido incidencia alguna en materia de protección de datos “ya que los datos aportados a la reclamante han sido aportados y tratados con el previo consentimiento de su interesado”. TERCERO: Los hechos que constituyen el objeto de la reclamación quedan sometidos a las disposiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. A tal efecto, de acuerdo con la documentación que obra en el expediente, se toma en consideración que la fecha en la que AUDAX dio de baja a la reclamante como titular de los contratos de electricidad y gas que ella tenía suscritos con Naturgy (GAS NATURAL FENOSA) fue entre octubre y noviembre de 2017. Recordemos que el Reglamento (UE) 2016/679, es de aplicación efectiva desde el 25/05/2018. Con independencia de las normas sustantivas aplicables a la conducta analizada (LOPD y norma reglamentaria de desarrollo) se recuerda que las normas de procedimiento aplicables al expediente sancionador que nos ocupa son las del Título VIII de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD) que entró en vigor el 07/12/2018, artículos 63 a 69, aplicándose con carácter subsidiario, en lo que no la contradigan, las disposiciones de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), ex artículo 63.2 de la LOPDGDD. Esta última afirmación se sustenta en que el procedimiento administrativo sancionador comenzó el 23/05/2019, con la firma del acuerdo de inicio por la Directora de la AEPD, y en lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD), “Régimen transitorio de los procedimientos”, que establece: “1. Los procedimientos ya iniciados a la entrada en vigor de esta Ley Orgánica se regirán por la normativa anterior, salvo que esta Ley Orgánica contenga disposiciones más favorables para el interesado”. (El subrayado es de la AEPD) Aplicando, a sensu contrario, la Disposición Transitoria Tercera de la LOPDGDD, toda vez que el acuerdo de inicio del procedimiento es posterior en el tiempo a la fecha de entrada en vigor de esta Ley Orgánica -exactamente más de cinco meses despuésel procedimiento a seguir es el previsto en el Título VIII de la mencionada LOPDGDD. CUARTO: Con fecha 23/05/2019, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al reclamado con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/26 Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por la presunta infracción del Artículo 6 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el Artículo 44.3.

1. b)de esta Ley Orgánica 15/1999. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, la reclamada formuló alegaciones que tuvieron entrada en el Registro de la AEPD en fecha 11/06/2019. En su escrito solicita el archivo del procedimiento sancionador y, con carácter subsidiario, para el caso de que tal pretensión no prospere, pide que la AEPD aprecie la atenuante cualificada del artículo 45.5, apartado
2. e)de la LOPD. Invoca además la aplicación de las atenuantes cualificadas contempladas en los apartados
3. a)y
4. b)del referido artículo 45.5. LOPD. Solicita que se aprecie la concurrencia significativa, en calidad de atenuantes, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad descritas en los apartados e),
5. f)y
6. g)del artículo 45.4 LOPD. En apoyo de su pretensión esgrime estos argumentos: 1. La ausencia de culpabilidad, por lo que estima que no procede exigirle responsabilidad administrativa sancionadora a tenor de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 40/2015. Invoca que no concurre el elemento subjetivo de la infracción y argumenta que “se produjo una contratación con infracción de los procedimientos y normas internas establecidos por AUDAX …Dicha infracción se fraguó mediante engaño, por parte del comercial y de una tercera persona (…). De modo, que estas personas facilitaron unos datos personales a AUDAX sin consentimiento de sus titulares y haciéndole creer, de una forma dolosa a AUDAX que se trataba de un legítimo usuario del servicio, aportando documentación para dotar de veracidad a la estafa y, como consecuencia, haciendo que AUDAX realizase un tratamiento de datos no autorizado por sus titulares”. (El subrayado es de la AEPD) 2. Incumplimiento contractual del encargado de tratamiento, Wayne Asesoría, S.L. , empresa que AUDAX había contratado para que le prestara el servicio de captación de clientes y que actuaba como su encargada de tratamiento. Afirma que “ha incumplido las instrucciones dadas por AUDAX en lo que respecta al tratamiento de los datos personales. En el contrato mercantil firmado entre ambas compañías se establecieron las obligaciones a nivel de protección de datos con arreglo al artículo 12 de la LOPD.” 3. AUDAX estima que actuó diligentemente y de buena fe. Argumenta que “el supuesto contratante aportó la documental necesaria para acreditar su personalidad (como es la copia de su DNI) y firmó el documento de cambio de titular como “Titular o autorizado” en presencia del comercial” “el cual realizó la operación de contratación vía telefónica con personal de AUDAX”, documento que obra en el expediente. La reclamada aduce también la cláusula quinta del contrato de Agencia en la que se estipula que el comercial asume, entre otras obligaciones, la de actuar en todo momento legalmente y de buena fe y la de autentificar la veracidad de los contratos entregados a Audax. 4. Las normas que regulan el procedimiento aplicable al cambio de titularidad de los suministro: Invoca el artículo 83 del Real Decreto 1955/2.000 -por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica- dedicado al traspaso y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/26 subrogación de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a redes y el artículo 39 del Real Decreto 1434/2002 -por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural- dedicado al “Traspaso y subrogación de los contratos de suministro a tarifa”. Explica que Audax procedió a realizar el cambio de titularidad del suministro en cumplimiento de la legislación vigente que,dice, “como se ha expuesto, no requiere la prestación del consentimiento del anterior titular para ello”. Considera que “esos preceptos permiten efectuar este cambio contractual sin necesidad de la prestación del consentimiento y, ni siquiera conocimiento del anterior titular, quien puede no tener ningún derecho sobre el mismo”. Aporta copia del contrato de Agencia suscrito con Wayne Asesoría, S.L.,el 14/07/2017; la copia del DNI de D. C.C.C. y la solicitud de cambio de titularidad. Éste último,un documento con el anagrama de AUDAX, incluye esta leyenda: “Se autoriza a AUDAX ENERGÍA, S.A., a gestionar el cambio de comercializadora y el cambio de titular ante la distribuidora correspondiente. Marcar el tipo de cambio de titular: Subrogación; Justo título; Traspaso (Requiere también la firma del anterior titular)” Seguidamente, exige que se adjunte fotocopia del DNI de la persona o personas que suscriben; del CIF de la empresa y “documentación acreditativa del justo título (contrato alquiler, testamento, compraventa, empadronamiento…)” También aporta documentos internos del área de marketing como el código de buenas prácticas o los comunicados oficiales a sus canales comerciales. SEXTO: Con fecha 29/08/2019 se abre un período de prueba en el que se acuerda dar por reproducidos la reclamación interpuesta y su documentación anexa; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad reclamada y los escritos y documentos remitidos por la reclamante en su segundo escrito de reclamación, así como las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00110/2019 presentadas por la reclamada y la documentación que a ellas acompaña. Además, se solicita a la reclamada y a Naturgy que faciliten determinada información y documentación. El resultado de las pruebas practicadas fue el siguiente: 1. Respecto a la reclamada: -Se le requirió copia del documento en el que constara fehacientemente que Dª B.B.B. -como titular del contrato de gas y luz correspondiente al punto de suministro de su vivienda, que tenía suscrito con Naturgy- solicitó el cambio de comercializadora y prestó su consentimiento al cambio a favor de AUDAX RENOVABLES, S.A. La reclamada no ha aportado ningún documento. Su respuesta se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en trámites anteriores, entre otras la alegación tercera realizada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio: “el supuesto contratante aportó la documental necesaria para acreditar su personalidad (como es la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/26 copia de su DNI) y firmó el documento de cambio de titular como “Titular o autorizado” en presencia del comercial, el cual realizó la operación de contratación vía telefónica con personal de AUDAX, grabación que consta aportada como DOCUMENTO 1. Se aporta como DOCUMENTO 3 copia del documento de cambio de titularidad y DNI del presunto contratante”. Añade que, “En cuanto AUDAX tuvo conocimiento de que la reclamante era la efectiva usuaria del suministro se procedió a cambiar, de inmediato, la titularidad del suministro siguiendo las indicaciones recibidas por parte de la misma. Asimismo, en su momento se procedieron a anular todas y cada una de las facturas generadas por el consumo y demás conceptos de los puntos de suministro objeto de la presente”. - Se solicitó a la reclamada que informara a la AEPD de los motivos por los que no actuó con arreglo a su propio protocolo -el descrito en la estipulación décima del contrato de Agencia- y de por qué había aceptado la contratación a favor de D. C.C.C.. para el punto de suministro de la vivienda de la reclamante si el Agente no le había aportado todos los documentos que exigía la mencionada estipulación. La reclamada respondió: “dicho contrato se firmó el día 14 de junio de 2017, cuando AUDAX no había implantado aún su procedimiento de contratación por vía telefónica”. Añade que “resulta evidente que la evolución de los procedimientos de contratación debe ir de la mano de los constantes cambios en tecnología. Por este motivo, dichos protocolos no pueden mantenerse estáticos.” Añadió que el contrato de Agencia celebrado con Wayne “es un contrato suscrito entre partes y que, como tal, el mismo no surte efectos frente a terceros. Por lo tanto, no resulta exigible la aplicación de unos protocolos desfasados y pactados en un contrato privado que, como es de ver, puede ser modificado por acuerdo posterior”. Aporta un soporte físico con la grabación de una conversación telefónica respecto a la cual comenta que “…se realizó infringiendo gravemente procedimientos y normas establecidas por AUDAX y detalladas en nuestro escrito de alegaciones al acuerdo de inicio...,”. La grabación tiene dos partes. En la primera se escucha la llamada a AUDAX del comercial, D.D.D., cuya identidad verifica la operadora de la entidad mediante el número de comercial, ***NÚMERO.1. La operadora de la reclamada le pregunta qué servicios se van a contratar y él responde que el “dual” con algún otro servicio. A petición de la operadora el comercial le proporciona el CUPS de luz: ***CUPS.1. La operadora le pregunta a nombre de quién está el contrato y responde que a nombre de B.B.B.. La operadora dice “¿puede que se haya hecho un cambio de titular hace poco? ¿la factura está ya a nombre de esta persona?” El comercial explica que no, “de hecho el señor lo está cambiando a nombre de él …ahora el que ocupa el piso se llama C.C.C.. La operadora comenta: “Entonces es un cambio de titular, D.D.D.., ¿sí? Entonces dime el nombre de la persona del anterior contrato.” El comercial facilita por segunda vez el nombre de B.B.B. y también su DNI y a continuación el nombre y DNI de quien tiene que figurar como titular del contrato: C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/26 La operadora pregunta qué van a contratar a lo que le responden un ECOX FIJO DUAL. A continuación, pide que le facilite el CUPS de la instalación de gas y proporciona el ***CUPS.2. También confirma la dirección del punto de suministro que coincide con el domicilio de la reclamante. La segunda parte corresponde a la conversación entre la operadora de AUDAX y D. C.C.C.. para que preste el consentimiento a la contratación telefónica. Se escucha: “con fecha 5 de octubre de 2017 vamos a proceder a la contratación de la grabación del contrato de suministro con un cambio de titular, sin gastos ni gestiones.” Le pide confirmación de su nombre completo y del DNI y concluye diciendo: está contratando un suministro eléctrico para el CUPS ***CUPS.1 , situado en calle ***DIRECCIÓN.1. Añade que adicionalmente está contratando con AUDAX el servicio de servielectric y el servicio Servigas. Afirma que la contratación acaba de hacerse efectiva y que en caso de cambio de compañía la activación se tramitará en un plazo máximo de 60 días. 2. Naturgy respondió a las pruebas solicitadas en fecha 12/09/2018. -Manifiesta que asociados a los CUPS ***CUPS.2 (de gas natural) y ***CUPS.1 (de electricidad) correspondientes al punto de suministro situado en calle ***DIRECCIÓN.1 se suscribieron con la reclamante los siguientes contratos: En fecha 16/04/2017 se activó el contrato de suministro eléctrico y en fecha 17/04/2017 se activó el contrato de suministro de gas natural. El 19/04/2017 se activó el contrato de mantenimiento de instalaciones eléctricas SVE Xpress y en fecha 24/04/2017 se activó el contrato de mantenimiento de instalaciones de gas natural Servigas Complet con calefacción. Naturgy aporta como Anexo I la copia de dichos contratos firmados por la reclamante. - Manifiesta que los contratos de suministro eléctrico y de gas natural “fueron inactivados” el 19/06/2017 y el 20/06/2017 “con motivo de las solicitudes de baja del suministro eléctrico y de gas emitidas por NEDGIA CATALUNYA, S.A. y FECSA -ENHER I (ENDESA) -compañía distribuidoras de gas y electricidad propietarias de las redes de distribución en su zona- para que diesen de baja ambos contratos con motivo de un cambio de comercializadora”. Aporta como Anexo II impresiones de pantalla de los sistemas de Naturgy en las que se aprecia la petición de baja por parte de las distribuidoras mencionadas a través de los canales establecidos a tal fin. -Expone que la reclamante procedió a contratar de nuevo el suministro eléctrico y el contrato de suministro de gas natural que se activaron el 17/07/2017. Añade que, en fecha 14/11/2017 y 10/11/2017, respectivamente, se inactivaron los contratos de suministro eléctrico y de suministro de gas natural que la reclamante había celebrado en julio de 2017. El motivo fue la recepción por Naturgy de las solicitudes de baja del suministro eléctrico y de gas natural emitidas por NEDGIA CATALUNYA, S.A., y FECSA -ENHER I (ENDESA) -compañías distribuidoras de gas y electricidad propietarias de las redes de distribución en su zona- para que diese de baja ambos contratos con motivo de un cambio de comercializadora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/26 Naturgy aporta como Anexo IV una captura de pantalla de la petición que la distribuidora recibió de AUDAX solicitando el cambio de empresa comercializadora. En la captura de pantalla consta, entre otra, esta información: “Distribuidora: …Medgia Catalunya, S.A.”; “Comercializadora Entrante: …Audax Energía, S.A.”; “Comercializadora Saliente: … Naturgy Iberia, S.A.”; “”; “Fecha de envío: 2017-11-10”; “Motivo de la modificación: 01 cambio de titular”. (El subrayado es de la AEPD) En la citada captura de pantalla y en el apartado destinado a “Datos solicitud” se ofrece, entre otra, esta información: “Datos del Titular Actual”: “Tipo Persona: física”, “Número documento: ***NIF.1”. El apartado “Datos Nuevo Titular” facilita esta información: “Nuevo Número Documento: ***NIF.3“; “Nuevo nombre” y “Nuevo apellido” “C.C.C.” y como datos de la “Nueva vivienda - Explica que la primera reclamación que le consta de la reclamante es de fecha 11/07/2017, fecha en la que recibió una llamada telefónica en la que le comunicaba que “de forma fraudulenta comerciales de otra empresa comercializadora realizaron un cambio de comercializadora, causando baja los contratos de suministro eléctrico y de gas natural que la interesada mantenía con Naturgy”, contratos que había suscrito en abril de 2017. En la grabación aportada se escucha como la reclamante presta su consentimiento (en fecha 11/07/2017) a la nueva contratación con NATURGY de los suministros de luz y gas, contratos que según la entidad se hicieron efectivos en fecha 17/07/2017. SÉPTIMO: De las actuaciones practicadas han quedado acreditados los siguientes HECHOS 1.- La reclamante, doña B.B.B., con DNI ***NIF.1, domicilio en calle ***DIRECCIÓN.1 -tal y como consta en la copia de su DNI que obra en el expediente- representada por su hija, doña A.A.A. con DNI ***NIF.2, manifiesta que AUDAX, sin su consentimiento ni conocimiento, dio de baja los contratos de suministro eléctrico y de gas que tenía con GAS NATURAL FENOSA (Gas Natural Servicios, SDG, S.A.), actualmente NATURGY IBERIA, S.A. (Naturgy) y, además, asoció los CUPS de electricidad y de gas de su vivienda al alta de otros contratos en los que figuraba como titular un tercero (D. C.C.C.) 2.- Obra en el expediente, aportada por la reclamante, una copia de la factura emitida por Naturgy el ***FECHA.1 (número ***FACTURA.1) en la que constan los datos de la reclamante -el nombre, dos apellidos, NIF y domicilio- en calidad de titular del contrato y de destinataria de la factura. La factura corresponde al consumo asociado a dos contratos que la reclamante había celebrado con Naturgy: De gas natural -Tarifa plana Micro Gas-, contrato número ***CONTRATO.1, y de electricidad -Tarifa plana Micro Luz-, contrato número ***CONTRATO.2. En la factura constan los CUPS de la vivienda de la reclamante relativos a la instalación de gas natural -***CUPS.2- y a la instalación de electricidad -***CUPS.1-. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/26 3.- Obra en el expediente, aportado por AUDAX, además de la copia del DNI de D. C.C.C., (DNI ***NIF.3), un documento firmado por él en Barcelona el ***FECHA.1, que lleva el anagrama de la compañía reclamada, denominado “Solicitud de cambio de titular”. El formulario incluye el siguiente texto: “D/Dª [se incorpora el nombre, apellidos y NIF de D. C.C.C..] como efectivo usuario del suministro eléctrico o de gas natural en la siguiente dirección: ***DIRECCIÓN.1 (…) con código de CUPS ***CUPS.1 [que es el domicilio y CUPS eléctrico de la reclamante],(…) solicita el cambio de titularidad a su favor del contrato relativo al suministro antes indicado que actualmente consta a nombre de D/Dª/EMPRESA [este campo y otros posteriores está cumplimentado mecánicamente con la leyenda “Anterior Titular”] con NIF/CIF [“Anterior Titular”], con expresa aceptación de las condiciones recogidas en el contrato referenciado. Se autoriza a AUDAX ENERGÍA, S.A., a gestionar el cambio de comercializadora y el cambio de titular ante la distribuidora correspondiente. Marcar el tipo de cambio de titular: -Subrogación -Justo Título -Traspaso (Requiere también la firma del anterior Titular) . Adjuntar fotocopia del DNI de la persona/s que suscribe . Adjuntar fotocopia del CIF de la empresa Aportar la documentación acreditativa del Justo Título (contrato alquiler, testamento, compraventa, empadronamiento)” (El subrayado es de la AEPD) Se aprecia que los campos relativos al tipo de cambio de titular están sin marcar. 4.- Obra en el expediente, aportado por AUDAX, la copia del contrato suscrito el ***FECHA.2 con WAYNE ASESORÍA, S.L., en calidad de encargado de tratamiento conforme al artículo 12 LOPD (se remite a la estipulación vigésima del contrato). El objeto del citado contrato (estipulación primera) es la “actividad de promoción y distribución comercial de las distintas modalidades de contratos de suministro de energía eléctrica y otros productos accesorios ofertados por AUDAX en el mercado, ello conforme a las instrucciones, directrices y programas de actuación que en cada caso determine AUDAX...” 5.- El contrato suscrito entre AUDAX y WAYNE ASESORÍA, S.L., cuya copia ha aportado la primera, no incluye el protocolo de actuación que debía observar la encargada de tratamiento en el desarrollo de su actividad (la promoción y distribución comercial de los contratos de energía eléctrica). La única referencia a un hipotético protocolo de actuación se recoge, indirectamente, en la estipulación décima, que se ocupa del “Procedimiento de liquidación, facturación y pago de las comisiones”. En ella se indica que “A la mayor brevedad EL AGENTE remitirá a AUDAX la propuesta original de contrato firmada por el cliente y toda su documentación necesaria que debe acompañarse al mismo, entre la que deberá figurar especialmente: 1.Copia del título por el cual el futuro cliente ocupa la vivienda o local donde se efectuará el suministro eléctrico. 2. Copia íntegra del documento oficial de la identidad de la persona firmante. 3. 4. Copia de la última factura que hubiera pagado el cliente a su anterior suministradora de gas o electricidad. (…) AUDAX analizará a la mayor brevedad la documentación remitida por EL AGENTE y la solvencia y calificación del futuro cliente, (…)” (El subrayado es de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/26 AEPD) 6.- AUDAX ha aportado un CD con la grabación de una conversación telefónica relacionada con el cambio de titularidad de los CUPS de la vivienda de la reclamante y con la celebración de contratos a nombre del tercero respecto a los puntos de suministro de la vivienda de la reclamante: La primera parte de la grabación versa sobre la llamada que el comercial D.D.D., con número de identificación ***NÚMERO.1, efectúa a AUDAX. En ella la operadora de AUDAX le pregunta qué servicios se van a contratar a lo que responde que el dual con algún otro servicio. La operadora le pregunta a nombre de quién está el contrato y responde que a nombre de B.B.B. La operadora dice: “¿puede que se haya hecho un cambio de titular hace poco? ¿la factura está ya a nombre de esta persona?” El comercial explica que no, “de hecho el señor lo está cambiando a nombre de él …ahora el que ocupa el piso se llama C.C.C. La operadora comenta: “Entonces es un cambio de titular, D.D.D., ¿sí? Entonces dime el nombre de la persona del anterior contrato.” El comercial facilita por segunda vez el nombre de B.B.B. y también su DNI y a continuación el nombre y DNI de quien tiene que figurar como titular del contrato: C.C.C. En esta parte de la grabación el comercial facilitó a la empleada de AUDAX los dos CUPS de la vivienda, de electricidad y de gas. La segunda parte de la grabación corresponde a la conversación entre la operadora de AUDAX y D. C.C.C. para que preste el consentimiento a la contratación telefónica. Se escucha: “con fecha 5 de octubre de 2017 vamos a proceder a la contratación de la grabación del contrato de suministro con un cambio de titular, sin gastos ni gestiones.” Concluye diciendo: está contratando un suministro eléctrico para el CUPS ***CUPS.1, situado en calle DIRECCIÓN.1. Añade que adicionalmente está contratando con AUDAX el servicio de servielectric y el servicio Servigas. Manifiesta que la contratación acaba de hacerse efectiva y que en caso de cambio de compañía la activación se tramitará en un plazo máximo de 60 días. 7..- Naturgy ha aportado copia de los contratos que la reclamante celebró con ella en fechas ***FECHA.3 y ***FECHA.4 de suministro eléctrico y de gas natural, respectivamente, para los CUPS de su vivienda: ***CUPS.2 para la instalación de gas natural y ***CUPS.1 para la electricidad. Acredita documentalmente que ambos contratos “fueron inactivados” el 19/06/2017 y el 20/06/2017, respectivamente, “con motivo de las solicitudes de baja del suministro eléctrico y de gas natural…emitidas por NEDGIA CATALUNYA, S.A. y FECSA-ENHER I (ENDESA) -compañías distribuidoras de gas y electricidad propietarias de las redes de distribución en su zona- para que diese de baja ambos contratos con motivo de cambio de comercializadora”. La documentación aportada por Naturgy en prueba de sus manifestaciones (Anexo II) no incluye el nombre de la empresa comercializadora de la energía a cuya instancia las compañías distribuidoras solicitaron a Naturgy la baja por cambio de comercializadora. 8.- Naturgy ha aportado un CD con la grabación de una conversación en la que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/26 reclamante, en fecha 11/07/2017, formula su primera reclamación ante esta entidad, solicita contratar de nuevo con Naturgy los suministros de luz y electricidad, contratos que se activaron en fecha 17/07/2017. 9. Naturgy afirma que los dos contratos -de suministro eléctrico y de gas- activados en fecha 17/07/2017 “se inactivaron” de nuevo el 14/11/2017 y el 10/11/2017, respectivamente, “con motivo de las solicitudes de baja del suministro eléctrico y de gas natural…emitidas por NEDGIA CATALUNYA, S.A. y FECSA-ENHER I (ENDESA) -compañías distribuidoras de gas y electricidad propietarias de las redes de distribución en su zona- para que diese de baja ambos contratos con motivo de cambio de comercializadora” Naturgy ha aportado documentación acreditativa de haber recibido una solicitud de la empresa distribuidora de la zona -NEDGIA CATALUNYA, S.A.- para que procediera a dar de baja, por el motivo de cambio de comercializadora, el contrato de suministro de gas asociado al CUPS de la vivienda de la reclamante. En el documento consta como comercializadora entrante Audax y como motivo de la modificación cambio de titular La captura de pantalla ofrece, entre otra, esta información: “Distribuidora: …Medgia Catalunya, S.A.”; “Comercializadora Entrante: …Audax Energía, S.A.”; “Comercializadora Saliente: … Naturgy Iberia, S.A.”; “CUPS: ***CUPS.2”; “Fecha de envío: 2017-11-10”; “Motivo de la modificación: 01 cambio de titular”. En el apartado de “Datos solicitud”, se ofrece, además, esta información: En el apartado “Datos del Titular Actual” consta persona física y su número de documento, “***NIF.1”. En el apartado “Datos Nuevo Titular” figura: “Nuevo Número Documento: ***NIF.3“; “Nuevo nombre” y “Nuevo apellido” “C.C.C.” y como datos de la “Nueva vivienda habitual” constan los del domicilio de la reclamante, ***DIRECCIÓN.1. (El subrayado es de la AEPD) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 6 LOPD, bajo la rúbrica “Consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” (El subrayado es de la AEPD) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/26 El precepto transcrito debe integrase con la definición que la LOPD ofrece de “tratamiento de datos” (artículo 3, c): “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por otra parte, y con relación al consentimiento al que alude el artículo 6.1 LOPD, se ha de indicar que el artículo 3.
7. h)LOPD lo define como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le conciernan”. A través del consentimiento al tratamiento de sus datos personales el titular ejerce de forma efectiva el poder de control y de disposición sobre ellos. En esa línea, el Tribunal Constitucional, en su STC 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), señala que “(…)Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) Se ha de precisar, asimismo, que el último inciso del artículo 6.2 LOPD debe interpretarse, a la luz de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 24/11/2011, dictada en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el marco del recurso contencioso administrativo 25/2008 (STS de 08/02/2012), en la que declara: <<1. El artículo 7, letra f, de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que, para permitir el tratamiento de datos personales necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, exige, en el caso de que no exista consentimiento del interesado, no solo que se respeten los derechos y libertades fundamentales de éste, sino además que dichos datos figuren en fuentes accesibles al público, excluyendo así de forma categórica y generalizada todo tratamiento de datos que no figuren en tales fuentes. 2. El artículo 7, letra f, de la Directiva 95/46 tiene efecto directo.>> (El subrayado es de la AEPD) La LOPD tipifica como infracción grave en el artículo 44.3.b la vulneración del principio del consentimiento, precepto que dispone: “Son infracciones graves: (…) “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/26 II Se atribuye a AUDAX en el procedimiento sancionador que nos ocupa una infracción del principio del consentimiento, artículo 6.1 LOPD. A. La documentación que obra en el expediente evidencia que AUDAX trató los datos personales de la reclamante sin su consentimiento y sin que concurriera ninguna de las circunstancias descritas en el artículo 6.2 LOPD -en cuya virtud el responsable del tratamiento queda dispensado de la obligación de recabar el consentimiento del titular de los datos para su tratamiento- y sin que el tratamiento efectuado pudiera ampararse tampoco en una norma con rango de ley. El tratamiento de los datos de la reclamante que AUDAX efectuó -y que constituye el objeto del presente expediente sancionador- consistió en solicitar la baja de los contratos de gas y electricidad que la reclamante tenía suscritos con la empresa NATURGY asociados a los CUPS ***CUPS.1 para la electricidad y ***CUPS.2 para la instalación de gas natural, ubicados en su vivienda -calle ***DIRECCIÓN.1- y asociar los CUPS al nombre de un tercero como supuesto usuario de los suministros de la vivienda. Ese tratamiento requería que AUDAX hubiera recabado el consentimiento de la afectada o, en otro caso, que hubiera recabado y conservado los documentos que acreditaran que quien solicitaba el cambio de titularidad de los suministros y la contratación con AUDAX -en cuya virtud la reclamada procedió a gestionar ante las correspondientes empresas distribuidoras la baja de los dos contratos que la reclamante tenía suscritos con NATURGY- era el usuario efectivo. Estos documentos no son otros que aquellos que debían demostrar el justo título de quien afirmaba estar ocupando la vivienda en esa fecha. Hay que comenzar recordando que está acreditado a través de la documentación que obra en el expediente que la reclamante era la titular de sendos contratos suscritos con NATURGY de luz y gas para los números de CUPS antes mencionados, CUPS que están ubicados en su domicilio. A tal efecto nos remitimos, por una parte, a la copia del DNI de la reclamante en el que su domicilio coincide con la vivienda en la que están situados ambos CUPS (Hecho probado 1). Por otra, a la factura que NATURGY emitió el FECHA.1 a nombre de la reclamante. Ésta, identificada por su nombre, dos apellidos, NIF y domicilio, aparece en la factura en calidad de titular de ambos contratos (de electricidad -Tarifa plana Micro Luz-, contrato número ***CONTRATO.1 y de gas natural - Tarifa plana Micro Gas-, contrato número ***CONTRATO.2) y como destinataria de la factura. Además, la factura facilita los números de los CUPS de electricidad y gas a los que están asociados los dos contratos existentes entre la reclamante y NATURGY; números de CUPS que coinciden con los que han sido objeto de tratamiento por la reclamada para gestionar la cancelación de los contratos de la reclamante. (Hecho probado 2) En la misma línea argumental cabe citar la grabación aportada por NATURGY en la que la reclamante presta a esta entidad, en fecha ***FECHA.2, el consentimiento para dar de alta a su nombre -para los CUPS de su vivienda- sendos contratos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/26 electricidad y gas natural que se activaron el FECHA.3. (Hecho probado 8) También se debe recordar que la documentación del expediente demuestra que AUDAX, efectivamente, gestionó la baja de los contratos vinculados a los CUPS de electricidad y gas natural del domicilio de la reclamante. Afirmación que se sustenta en diversos documentos: El denominado “Solicitud de cambio de titular” que la reclamante anexó a su reclamación y que le fue entregado por AUDAX cuando acudió a sus oficinas tratando de conocer qué había sucedido. Una copia de este documento también fue aportada por la reclamada con sus alegaciones al acuerdo de inicio. En él no se especifica si el cambio de titularidad afecta al suministro eléctrico, de gas o a ambos, pero en la casilla destinada al número de CUPS se incluye únicamente el de electricidad. (Hecho probado 3) Sin embargo, en la grabación sonora que AUDAX facilitó a esta Agencia, de la que se hace una síntesis en el Hecho Probado 7 de esta propuesta (para más detalle ver el Antecedente Sexto de la propuesta, relativo al resultado de las pruebas practicadas) se recogen dos conversaciones relacionadas con el cambio de titularidad de las CUPS de la vivienda de la reclamante y con el contrato celebrado a nombre del tercero y en la primera parte, relativa al cambio de titularidad, la operadora de AUDAX solicita al comercial de la compañía que le facilite tanto el CUPS de luz como el de gas. (Hecho probado 6) Se añade que NATURGY, en respuesta a las pruebas solicitadas, ha manifestado que los dos contratos que suscribió con la reclamante en fecha ***FECHA.2, que se activaron el ***FECHA.3, relativos a los servicios de luz y gas para los CUPS de su vivienda - se inactivaron el 14/11/2017 y el 10/11/2017, respectivamente, con motivo de las solicitudes de baja emitidas por NEDGIA CATALUNYA, S.A., y FECSA-ENHER I (ENDESA), que eran las compañía distribuidoras de gas y de electricidad propietarias de las redes de distribución en la zona donde está ubicada la vivienda de la reclamante, a fin de que NATURGY procediera a dar de baja ambos contratos – de electricidad y suministro de gas naturalsuscritos con la reclamante. (Hecho probado 9) Además, NATURGY ha aportado una captura de pantalla de la solicitud que recibió de la distribuidora de la zona para que diera de baja del contrato de gas que tenía suscrito con la reclamante en la que figura como motivo “cambio de titular”. En este documento consta como distribuidora MEDGIA CATALUNYA, S.A. -que lo es de gas-; como comercializadora saliente Naturgy Iberia, S.A., como número de CUPS el ***CUPS.2 (esto es, el CUPS del suministro de gas), como fecha de envío el 10/11/2017 y como comercializadora entrante Audax Energía, S.A. (Hecho probado 9) Documentos que, en definitiva, vienen a corroborar lo manifestado por la reclamante en su segundo escrito, de fecha 03/04/2019, en el que, a diferencia del primero, de 27/09/2018 en el que restringía los hechos a la baja del contrato de luz, expone que AUDAX también ha dado de baja el contrato de gas natural.: “Referente al cambio de GAS, después de intentar hacer un cambio de titularidad con GAS NATURAL, antes de que procedan a un corte de suministro por el mismo motivo (falta de pago del Sr. D. S.C.), al final comprobamos que AUDAX ENERGÍA tiene la CUPS en su poder”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/26 Paralelamente, ninguna duda existe de que AUDAX trató los datos de la reclamante para gestionar la baja del suministro eléctrico que tenía contratado con NATURGY. Nos remitimos sobre el particular, además de a las explicaciones de la reclamante sobre el corte de suministro eléctrico de su vivienda, a lo alegado por la propia AUDAX en su respuesta al requerimiento informativo en el marco del E/08289/2018 efectuado a raíz del escrito de la reclamante de 27/09/2018 en el que se aludía, exclusivamente, al cambio de titularidad en su contrato de luz. AUDAX viene a reconocer en su respuesta que se produjo un cambio de titularidad y una contratación del servicio eléctrico con ella lo que implicaba que había gestionado la baja del contrato suscrito entre la reclamante y NATURGY. Reproducimos el siguiente fragmento de la respuesta de AUDAX al mencionado requerimiento: “Una vez realizadas las verificaciones oportunas, tras su petición expresa y, tras comprobar que la reclamante era la efectiva usuaria del suministro y demás información aportada por la misma, se procedió a cambiar la titularidad del suministro en favor de la misma” Así las cosas, se debe poner de manifiesto, dada su relevancia e incidencia en la cuantía de la sanción a imponer, que pese a que en el acuerdo de inicio de este expediente la conducta infractora se circunscribía al tratamiento de datos de la reclamante realizado por AUDAX al dar de baja el contrato de electricidad que la afectada tenía con NATURGY, a tenor de la documentación de la que se dispone, existen evidencias sólidas de que AUDAX también trató los datos personales de la afectada para dar de baja el contrato de gas natural que la reclamante había suscrito con NATURGY. B. Sentado lo anterior -esto es, que la reclamante era titular de sendos contratos de luz y gas suscritos con la empresa NATURGY cuyos CUPS correspondían a su domicilio y que AUDAX gestionó la baja de ambos contratos vinculando los CUPS a los datos de un tercero como nuevo usuario de la vivienda- ha de determinarse si el tratamiento efectuado podía estar amparado en una norma legal (artículo 6.1 LOPD in fine) u operaba alguna de las circunstancias que con arreglo al artículo 6.2 LOPD dispensan al responsable del tratamiento de recabar el consentimiento del titular de los datos y, en su defecto, si la reclamada recabó el consentimiento de la reclamante para el tratamiento efectuado. Pues bien, en el supuesto que nos ocupa no opera ninguna de las excepciones a la exigencia del consentimiento que contempla el artículo 6 LOPD. Respecto al artículo 6.1 in fine, en el que se menciona la ley como excepción al principio del consentimiento del afectado, se ha de señalar que una limitación a un derecho fundamental o al ejercicio de las facultades que lo integran requiere que se lleve a cabo a través de una ley en sentido formal sin que puedan introducirse limitaciones a través de una norma reglamentaria; cuestión sobre la que incidió la STC 292/2000. Además, así lo dispone con total claridad el artículo 10.2.a, del RLOPD que dice que no será necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos cuando lo autorice una norma con rango de ley o una norma de Derecho Comunitario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/26 Obviamente no tienen carácter de ley en sentido formal los Reales Decretos 1955/2000 y 1434/2002 cuyos artículos 83 y 39, respectivamente, han sido invocados por la reclamada para amparar el tratamiento de los datos de la reclamante sobre el que versa el presente expediente sancionador. Tampoco opera en la conducta analizada la dispensa del consentimiento prevista en el artículo 6.2. in fine, LOPD, según la interpretación que debe hacerse de esta disposición a la luz de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 24/11/2011, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el recurso contencioso administrativo 25/2008 que finalizó con la STS 08/02/2012. Con arreglo a lo anterior, no sería preciso recabar el consentimiento del titular de los datos para su tratamiento cuando éste fuera necesario para atender un interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Ahora bien, para que el tratamiento de los datos pudiera ampararse en esa dispensa del consentimiento AUDAX debería haber recabado y conservado a disposición de esta Agencia la documentación que acreditara que -como se afirma en el documento de “Solicitud de cambio de titular” y como el comercial declara ante la empleada de AUDAX en la conversación grabada- el solicitante era, en virtud de un título legítimo, el nuevo usuario de la vivienda y, por tanto, de los suministros. Sin embargo, la entidad no ha aportado ningún documento a ese respecto y ello pese a que el formulario de AUDAX de cambio de titular exigía que se recabara tal documentación. Así pues, el tratamiento de los datos de la reclamante por AUDAX exigía que la entidad hubiera recabado el consentimiento de su titular. Sin embargo, pese al requerimiento que se le hizo en pruebas para que aportara una copia del documento en el que constara fehacientemente que la reclamante, como titular de los contratos de luz y gas correspondientes a los puntos de suministro de su vivienda, había solicitado el cambio de comercializadora y autorizado un cambio de titularidad a favor de un tercero, AUDAX no aportó ningún documento. En definitiva, AUDAX no ha facilitado ningún documento que deje constancia del consentimiento de la reclamante al tratamiento de sus datos personales efectuado al cambiar la titularidad de los contratos asociados a los CUPS de su vivienda ni tampoco documento alguno que acredite que D.C.C.C. era el usuario efectivo de los suministros de la vivienda de la reclamante. Sobre este último extremo en la grabación aportada por AUDAX -en la que una empleada de la entidad recibe la llamada del comercial que le informa de un cambio de titularidad- se afirma que D. C.C.C.“era ya el usuario efectivo de la vivienda” de la reclamante. En la grabación se recoge también el consentimiento de esta persona a la contratación a su nombre de los suministros de luz y gas de la vivienda de la reclamante. La doctrina emanada de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional es uniforme en el sentido de atribuir a quien trata los datos de carácter personal de un tercero la carga de la prueba de que prestó el consentimiento inequívoco, en el caso de que éste niegue haberlo otorgado, (por todas SSAN de 25/10/2002, rec. 185/2001 y de 30/06/2004, rec. 619/2002) Quien realiza el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/26 debe estar en condiciones de demostrar que ha obtenido el consentimiento del titular de los datos ya que, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legitima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que el consentimiento ha sido prestado. Esta exigencia procede de la Directiva 95/46/CE que la LOPD traspuso al ordenamiento interno español. En idéntico sentido, el artículo 12.3 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/207, (RLOPD) establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admitido en derecho”. C. Constatado que AUDAX trató los datos personales de la reclamante sin su consentimiento y sin que concurriera ninguna de las circunstancias que le dispensaba de recabarlo, se ha de determinar si intervino culpa de esta entidad o si omitió la diligencia que era procedente, atendidas las circunstancias del caso, imprescindible para que la conducta analizada sea subsumible en el tipo infractor del artículo 44.3.
8. b)LOPD. Rige en nuestro Derecho sancionador el principio de culpabilidad que impide imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. La presencia del elemento de la culpabilidad en sentido amplio, como condición para que nazca la responsabilidad sancionadora, ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional, entre otras, en su STC 76/1999, en la que afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la C.E., es imprescindible su existencia para imponerla. La Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dispone en el artículo 28, bajo la rúbrica “Responsabilidad”: “1. Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” (El subrayado es de la AEPD) En el supuesto analizado está presente el elemento de la culpabilidad -extremo que AUDAX niega en sus alegaciones al acuerdo de inicio, hasta el punto de que la pretendida ausencia del elemento subjetivo de la infracción se esgrime como argumento para solicitar el archivo de las actuaciones-. Es más, se aprecia en este caso una gravísima falta de diligencia de la reclamada que tiene una consecuencia directa en la determinación del importe de la sanción a imponer (ex artículo 45.4.
9. f)El artículo 43.1 de la LOPD precisa que el responsable del fichero o tratamiento, y en su caso el encargado de tratamiento, están obligados a cumplir las obligaciones que les impone la LOPD. En el cumplimiento de dichas obligaciones han observar la diligencia mínima que requieren las circunstancias del caso. Es ilustrativa la SAN de 29/04/2020 -que si bien se dictó en un asunto de contratación fraudulenta es perfectamente extrapolable al que nos ocupa- cuyo Fundamento Jurídico sexto dice: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/26 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato”. (El subrayado es de la AEPD) Por ello, incluso existiendo una conducta antijurídica, cuando el responsable del tratamiento acredita haber actuado con la diligencia que las circunstancias del caso exigían a fin de dar cumplimiento a las obligaciones que le impone la LOPD, al estar proscrita la responsabilidad objetiva en el Derecho Administrativo sancionador, la AEPD procede al archivo del expediente. Sin embargo, en el supuesto que nos ocupa se observa que la reclamada no desplegó la más mínima diligencia para recabar el consentimiento de la reclamante o, alternativamente, para recabar la documentación (justo título del nuevo usuario) que demostrara que la hasta entonces titular de los suministros no era ya la usuaria de la vivienda. Comenzaremos con el formulario de solicitud de cambio de titular de la empresa AUDAX, firmado por el tercero el 25/10/2017. En él, curiosamente, no constan los datos de la titular de los suministros (la reclamante) y en las casillas destinadas a reflejar esos datos se indica: “Anterior titular”. Además, pese a que el documento solicita que quien lo cumplimente marque cuál es el motivo del cambio de titularidad y aporte determinada documentación nada de esto se hizo. Sin entrar a valorar si los términos del formulario son ajustados a Derecho, se subraya que AUDAX no se atuvo a cumplir las pautas o protocolo de actuación que se deriva de dicho documento. AUDAX dio por buena la petición de cambio de titular pese a que el formulario recibido del comercial ni incluía los datos del anterior titular, ni especificaba cuál era el motivo del cambio de titularidad y pese a que no se anexaba a éste una copia de los documentos que acreditaran el justo título en virtud del cual el solicitante era entonces el efectivo usuario de la vivienda. Respecto al contrato que AUDAX celebró con Wayne Asesoría, S.L., hemos de destacar que en el Condicionado General no hay ninguna estipulación destinada específicamente a regular el protocolo de actuación que debía seguir la entidad. Sí se hace constar en el Condicionado al regular las obligaciones que asumía Wayne Asesoría, S.L., una obligación genérica de actuar de buena fe. Por lo demás, es al ocuparse del “Procedimiento de liquidación, facturación y pago de las comisiones” (estipulación décima del Condicionado) cuando encontramos en el contrato las únicas normas de actuación a las que debe atenerse la encargada de tratamiento. Indica la citada estipulación que el Agente remitirá a AUDAX la propuesta original del contrato firmada por el cliente y “toda su documentación necesaria que debe acompañarse al mismo, entre la que deberá figurar especialmente” la “copia del título por el cual el futuro cliente ocupa la vivienda …” y “Copia de la última factura que hubiera pagado el cliente a su anterior suministradora de gas o electricidad”. Y añade que AUDAX analizará a la mayor brevedad la documentación remitida por el Agente. (Ver hecho probado 5) En definitiva, AUDAX no verificó antes de gestionar el cambio de titularidad de los suministros y consiguiente baja de los contratos de luz y gas a nombre de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 19/26 reclamante si estaba legitimada para el tratamiento de datos personales que pretendía efectuar y si lo hizo no comprobó si obraba en su poder la documentación que acreditara tal extremo. Documentación que a la luz del Condicionado del contrato celebrado con WAYNE sería el documento acreditativo del justo título por el cual el “futuro cliente” ocupa la vivienda y la última factura que hubiera pagado “el cliente”. A propósito del principio de culpabilidad en el marco del procedimiento sancionador la SAN de 30/05/2015 (Rec. 163/2014), incide en las diferencias que existen entre la atribución de responsabilidad a una persona física y una persona jurídica. La SAN precitada conecta la reprochabilidad de una determinada conducta a una persona jurídica con la circunstancia de que aquella hubiera dispensado o no una eficaz protección al bien jurídico protegido por la norma. El Fundamento de Derecho segundo de la citada Sentencia dice: <<No obstante, el modo de atribución de la responsabilidad a las personas jurídicas no se corresponde con las formas de culpabilidad dolosas o imprudentes que son imputables a la conducta humana. De modo que, en el caso de infracciones cometidas por personas jurídicas, aunque haya de concurrir el elemento de la culpabilidad, éste se aplica necesariamente de forma distinta a como se hace respecto a las personas físicas. Según STC 246/1999 “(…) esta construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden estos sujetos. Falta en ellos el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmente eficaz y por el riesgo que, en consecuencia, debe asumir la persona jurídica que está sujeta al cumplimiento de dicha norma”>> (El subrayado es de la AEPD) AUDAX –habida cuenta del carácter de la actividad empresarial que desarrolla, que lleva implícita el tratamiento de numerosos datos personales- tenía la obligación de adoptar las medidas necesarias y oportunas para dar efectivo cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD. La reclamada, en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, ha atribuido la responsabilidad de los hechos a su encargada de tratamiento (WAYNE ASESORÍA, S.L.) por cuanto, dice, aquella no actuó con arreglo a las indicaciones recibidas. Pues bien, la LOPD, artículo 43.1, sujeta a responsabilidad tanto al encargado del tratamiento como al responsable del fichero estando obligado este último a adoptar las medidas que garanticen el cumplimiento de las obligaciones que le impone la LOPD. La Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de que la actuación del encargado de tratamiento no dispensa al responsable del fichero de asegurarse de que se cumple la obligación que le impone la LOPD. Cabe citar a modo de ejemplo la SAN de 01/02/2006 (rec. 208/2004) que confirma la sanción impuesta por infracción del artículo 6.1 LOPD a una compañía telefónica pese a que ésta alegó en su defensa que había sido la distribuidora, persona jurídica distinta, la encargada de recabar de los interesados los datos para formalizar el contrato y la obligada, conforme al contrato de distribución, a realizar todas las comprobaciones siendo aquella y no la compañía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 20/26 telefónica la responsable de la veracidad de la información. Argumentación que no es aceptada por el Tribunal que dice: “No hay que olvidar que el artículo 43 de la LOPD sujeta expresamente al régimen sancionador previsto en dicha Ley a los responsables de los ficheros y a los encargados de los tratamientos (….) por lo que es (…) la entidad subjetivamente responsable de la sanción que en su caso proceda ser impuesta. Y añade que es el “responsable del fichero, por tanto, quien debe asegurarse de que aquel a quien se solicita los datos para ser tratados por él ( en la medida en que incorporar los datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibo bancarios) efectivamente los presta con consentimiento inequívoco y asimismo que esa persona que está dando el consentimiento efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión” En definitiva, la conducta de AUDAX, materializada en el tratamiento de los datos personales de la reclamante sin su consentimiento –nombre, dos apellidos, NIF y domicilio– para gestionar la baja de los dos contratos que tenía suscritos con NATURGY (electricidad y gas natural) y vincular los CUPS de su vivienda a los datos de un tercero- vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. Actuación subsumible en el tipo sancionador del artículo 44.3.
10. b)de la citada norma. III El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
11. a)El carácter continuado de la infracción.
12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
16. f)El grado de intencionalidad.
17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 21/26
21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” A. AUDAX ha solicitado en sus alegaciones al acuerdo de inicio la aplicación de las atenuantes cualificadas de los apartados
26. e)-circunstancia que ya fue aplicada por la AEPD en el acuerdo de inicio del expediente- y de los apartados
27. a)y
28. b)del artículo 45.5 LOPD. Solicita también que se aprecien en calidad de atenuantes las circunstancias descritas en los apartados e),
29. f)y
30. g)del artículo 45.4 LOPD. B. Por lo que respecta a la pretensión de la reclamada de que se aprecien las atenuantes cualificadas descritas en los apartados a, y b, del artículo 45.5 LOPD se debe indicar, en primer término, que según reiterada doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional no es procedente aplicar el artículo 45.5 LOPD más de una vez en relación con una determinada conducta. Así pues, toda vez que esta Agencia ya aplicó en el acuerdo de inicio del expediente -criterio que reitera en esta propuesta- el apartado
31. e)del artículo 45.5 LOPD –“Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”- la pretensión de que además se tomen en consideración los apartados
32. a)y
33. b)del mismo artículo debe ser rechazada. En segundo término, y sin perjuicio de la anterior consideración, hemos de añadir que, incluso en la hipótesis de que la Agencia no hubiera apreciado el artículo 45.5.
34. e)LOPD, las circunstancias del caso nos conducirían a idéntica conclusión: rechazar la aplicación del artículo 45.5.
35. a)LOPD. Esto, porque como se razona más adelante, no concurren -y menos aún de manera “significativa”- varios de los criterios descritos en el artículo 45.4 LOPD. En cuanto a la solicitada aplicación del artículo 45.5.
36. b)LOPD, cabe añadir a lo expuesto anteriormente sobre la imposibilidad de aplicar dos veces este precepto, que la circunstancia invocada -regularización diligente de la situación irregular provocadano está acreditada. Por lo que atañe al suministro eléctrico (único al que hace mención AUDAX en sus alegaciones) no se ha acreditado documentalmente y respecto al suministro de gas, ni la reclamada lo menciona, ni existen pruebas de su pretendida regularización a lo que hay que añadir que la reclamante manifestó en fecha 03/04/2019 que AUDAX aún tenía el CUPS en su poder. C. Tal y como se hizo constar en el acuerdo de inicio del expediente sancionador se aplica el artículo 45.5.
37. e)LOPD: “Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El tratamiento de los datos de la reclamante que constituye el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 22/26 objeto del expediente sancionador se llevó a cabo por AUDAX ENERGÍA, S.A., entidad que fue absorbida por AUDAX RENOVABLES, S.A. Fusión por absorción que fue inscrita en el Registro Mercantil en fecha 29/01/2019, esto es, con posterioridad a la conducta analizada. La consecuencia jurídica que deriva de la aplicación del artículo 45.5 LOPD es la determinación de la cuantía de la sanción de acuerdo con la escala prevista para la clase de infracciones que preceden inmediatamente en gravedad a aquella en la que se integra la considerada en el caso de que se trate. Razón por la cual, toda vez que la infracción cometida tiene carácter de infracción grave, la sanción habrá de fijarse aplicando las cuantías previstas para las infracciones leves (ex artículo 45.1 LOPD): multa de 900 a 40.000 euros. D. En la determinación del importe de la sanción -dentro de la escala prevista en el artículo 45.1 LOPD para las infracciones leves- inciden las circunstancias modificativas de la responsabilidad que relaciona el artículo 45.4 LOPD y que se estimen concurrentes. AUDAX solicitó que se aceptaran como atenuantes las circunstancias descritas en los apartados e), f), y g), del artículo 45.4 LOPD. Sin embargo, la pretensión de la reclamada no puede prosperar. Respecto al apartado
38. e)del artículo 45.4 LOPD –“Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción”-, tal y como en reiteradas ocasiones ha manifestado la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, lo determinante no es que no se hayan llegado a obtener beneficios sino que la conducta en la que se concreta la infracción se efectúe con ocasión de la búsqueda de un beneficio económico. Y en el supuesto que nos ocupa, en el que AUDAX, en el desarrollo de su actividad empresarial -cuyo objetivo es por excelencia obtener un beneficio económico-, no ha observado las obligaciones que le impone la LOPD resulta obvio que no cabe estimar la atenuante invocada. Traemos a colación la SAN de 17/04/2018 (rec. 254/2017) en la que el Tribunal rechazó la pretensión de la parte demandante, sancionada por la AEPD, de que se estimara como atenuante el artículo 45.5.
39. e)LOPD por ausencia de beneficios. Argumentó la Sala (Fundamento Jurídico tercero): que “En cuanto a la ausencia de beneficios, no cabe sino reiterar lo argumentado por la resolución recurrida, respecto a que lo relevante es que la actuación de Abanca sí estuvo motivada por la búsqueda de beneficio económico, por lo que el hecho de que aquél no llegara finalmente a obtenerse no puede servir de fundamento a una atenuación de culpabilidad o antijuridicidad de su conducta”. (El subrayado es de la AEPD) Este mismo espíritu es el que recoge la SAN de 31/03/2017 (Rec. 845/2015) La reclamante solicita también la aplicación como atenuantes de las circunstancias descritas en los apartados
40. f)y
41. g)del artículo 45.4 LOPD. Pretensión que, igualmente, hemos de rechazar. De una parte, porque la circunstancia del apartado
42. g)del artículo 45.4 LOPD –“La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza”-, por su misma naturaleza, sólo puede operar en calidad de agravante, pero nunca de atenuante. Respecto al apartado
43. f)del artículo 45.4 porque, como se expuso en el acuerdo de inicio del expediente sancionador y se reitera en esta propuesta, está presente, pero en calidad de agravante muy cualificada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 23/26 E. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad que a juicio de la AEPD concurren son las agravantes descritas en los apartados c); d);
44. f)y
45. h)del artículo 45.4 LOPD sin que se aprecie la existencia de atenuantes. - “La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, (apartado
46. c)Es un hecho objetivo e incontestable que la actividad empresarial de la reclamada entraña, con carácter ineludible, el tratamiento de datos de carácter personal tanto de sus clientes como de terceros. - “El volumen de negocio o actividad del infractor”, (apartado
47. d)La reclamada tiene la condición de “gran empresa” del sector de la energía. La entidad cerró el ejercicio 2018 con una cifra de negocio de 987 millones de euros y un beneficio neto de 9 millones de euros. - “El grado de intencionalidad” (apartado,
48. f)Se debe señalar que esta circunstancia, pese a su tenor literal, se refiere a la culpabilidad en sentido amplio, comprensiva tanto del dolo, la culpa e incluso la culpa levísima. La SAN de 12/11/2007 (Rec. 351/2006) indicó sobre esta cuestión que “(…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. En el supuesto analizado existe una muy grave falta de diligencia de la reclamada en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el artículo 6.1 LOPD, toda vez que no consta que hubiera recabado el consentimiento de la titular de los datos y ahora reclamante para su tratamiento (el cambio de comercializadora y la baja de los dos contratos asociados a los CUPS de luz y gas natural de su vivienda) ni tampoco que hubiera recabado de la persona que contrató con ella -lo que motivó que AUDAX gestionara ante las distribuidoras sendas solicitudes de baja de los contratos que la reclamante tenía suscritos para lo CUPS de su vivienda- documento alguno que probara el justo título por el que, supuestamente, él era el nuevo usuario de la vivienda y de los suministros. Los únicos documentos aportados (tal y como es explica en los Fundamentos precedentes), la copia de la “Solicitud de cambio de titular” y una grabación de la llamada del comercial y de la contratación efectuada con el tercero, en nada inciden sobre la controversia que nos ocupa. Respecto a la Solicitud de cambio de titular porque, además de no estar firmada por la reclamante, no especificar sus datos y no aparecer marcado el motivo por el que se efectúa el cambio de titularidad -siendo el motivo invocado en la grabación un cambio de usuario de la vivienda- tendría que haberse aportado el justo título que así lo acreditara. Tampoco constituye un exponente de diligencia la grabación sonora que se aporta pues de ella se infiere, como se ha dicho, que el comercial que contacta con AUDAX informa de un cambio de titularidad de los dos CUPS (luz y gas) a nombre de un tercero y, aunque constan en la grabación los datos de la reclamante -supuestamente antigua usuaria de la vivienda- AUDAX no recaba de su cliente ningún documento que haga prueba ese extremo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 24/26 - “La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas”, (apartado, h). Procedería valorar en este apartado el perjuicio causado a la afectada como consecuencia del corte del suministro de energía eléctrica de su vivienda derivado de la conducta infractora. En definitiva, a tenor de la exposición precedente AUDAX es responsable de una infracción del artículo 6.1 LOPD tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.b, LOPD. A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente, PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a AUDAX RENOVABLES, S.A., con NIF A62338827, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como infracción grave en su artículo 44.3.b), con una multa de 30.000,00 € (TREINTA MIL euros). Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, se le informa de que podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 24.000,00 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La efectividad de esta reducción estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de la cantidad especificada anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 citado, deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa, por pago voluntario, de reducción del importe de la sanción. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para proceder a cerrar el expediente. En su virtud se le notifica cuanto antecede, y se le pone de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de DIEZ DÍAS pueda alegar cuanto considere en su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 73.1 de la LPACAP). Paloma Alonso García INSPECTORA/INSTRUCTORA >> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 25/26 SEGUNDO: En fecha 13 de noviembre de 2019, AUDAX RENOVABLES, S.A., ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 24000 euros haciendo uso de la reducción prevista en la propuesta de resolución transcrita anteriormente. TERCERO: El pago realizado conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, en relación con los hechos a los que se refiere la propuesta de resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
49. d)e
50. i)y 38.4 d),
51. g)y
52. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 26/26 El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00110/2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AUDAX RENOVABLES, S.A.,. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
53. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es