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PS-00111-2014

1/23 Procedimiento Nº PS/00111/2014 RESOLUCIÓN: R/01924/2014 En el procedimiento sancionador PS/00111/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades CASTILIAN ENTERPRISE UNION, S.A., JAZZ TELECOM, S.A. y SUELI Y GERARDO, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 07/03/2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que sus datos, incluido el número de teléfono B.B.B., están recogidos en la Lista Robinson desde el 12/09/2011, según acredita con la copia del correo electrónico recibido del servicio de Lista Robinson en esa fecha, y que, a pesar de ello, recibe llamadas comerciales en nombre de la entidad Jazz Telecom, S.A. (en lo sucesivo JAZZTEL), con la que nunca ha tenido relación contractual. En particular cita las siguientes llamadas recibidas en el citado número B.B.B.: 20/09/2012, a las 19:11 desde el número ***TEL.1. 29/10/2012, a las 18:54 desde el número ***TEL.2. 27/12/2012, a las 21:11 desde el número ***TEL.3. 28/12/2012, a las 18:24 desde el número ***TEL.4. 20/02/2013, a las 11:52 desde el número ***TEL.5. 04/03/2013, a las 15:28 desde el número ***TEL.6. 05/03/2013, a las 12:10 desde el número ***TEL.7. 05/03/2013, a las 18:23 desde el número ***TEL.6. Según manifiesta en su denuncia, al recibir las llamadas explicó que figura registrado en Lista Robinson y solicitó no recibir más llamadas, sin que estas manifestaciones surtieran efecto. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes comprobaciones: 1. Con fecha 11/12/2013, se realizó una inspección a JAZZTEL, poniéndose de manifiesto por los representantes de la entidad lo siguiente: a. Los datos de los “Clientes Potenciales”, a los que se realizan llamadas comerciales de la compañía, se obtienen de un fichero que les facilita la empresa Experian Marketing Solutions, S.L.U. (en lo sucesivo EXPERIAN), con la que suscribió un contrato al efecto con fecha 10/08/2010. Según lo establecido en el mismo, mensualmente EXPERIAN entregará a JAZZTEL un nuevo fichero que recoge las nuevas altas que se hayan producido en los repertorios telefónicos. Asimismo, se acuerda que EXPERIAN confrontará, antes de la entrega, en la denominada “LISTA ROBINSON” que gestiona ADIGITAL o cualquier otro fichero de exclusión común, a fin de excluir a las personas que se hayan inscritas en dichas listas. También EXPERIAN se compromete a remitir a JAZZTEL los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 de las personas que han ejercido los derechos de oposición ante ellos directamente. b. No obstante, con objeto de reforzar la exclusión de usuarios incluidos en la Lista Robinson, desde el mes de febrero de 2013, JAZZTEL se ha adherido a la citada Lista de ADIGITAL, marcando desde esa fecha como “Robinson” todos los números de teléfonos que allí figuran ya sean Clientes o Clientes Potenciales. Durante la inspección, por los Servicios de la Agencia se accede a los ficheros entregados por JAZZTEL a los distribuidores entre noviembre de 2012 y junio de 2013, comprobando que el número B.B.B., no figura en ninguno de los ficheros examinados. Asimismo, se accede al fichero de Clientes Potenciales y a la Lista Robinson de la compañía, verificando que los datos asociados al número de teléfono B.B.B. corresponden al denunciante, que figura en dicho fichero como titular del mismo, y que aparecen marcados para su exclusión con fecha 27/02/2013. Consta como Origen: NO EXPERIAN. 2. Con fecha 27/12/2013, la entidad Telefónica de España, S.A. informó lo siguiente: 1. Confirma que el denunciante es titular del número de teléfono B.B.B., desde el 21/05/2010. 2. Confirma la recepción en el citado número de las siguientes llamadas: 20/02/2013, a las 11:52 horas, desde el número ***TEL.5, cuyo titular es Alque Europa, S.L. 04/03/2013, a las 15:28 horas, desde el número ***TEL.6, que pertenece a Xtra Telecom, S.L. 05/03/2013, a las 18:23 horas, desde el número ***TEL.6, que pertenece a Xtra Telecom, S.L. 3. Con fecha 24/01/2014, Xtra Telecom, S.L. informó a esta Agencia que el titular del número de teléfono ***TEL.6 es la entidad Castilian Enterprise Unión, S.A. (en lo sucesivo CASTILIAN). 4. En relación con el número de teléfono ***TEL.5, los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos, en su Informe de Actuaciones, advierten que, en las Actuaciones de Inspección E/05325/2012, consta que la entidad Sueli y Gerardo, S.L. (en lo sucesivo SUELI Y GERARDO) informó a esta Agencia, en su escrito de fecha 02/04/2012, que el titular de las líneas de teléfono utilizadas por la misma para la prestación de los servicios contratados con JAZZTEL, entre las que se encuentra el citado número ***TEL.5, es la empresa Alque Europa, S.L., con quien tiene suscrito un contrato al efecto de fecha 12/09/2012, cuya copia aportaron a dichas actuaciones. Por ello, se requirió información a la entidad SUELI Y GERARDO sobre los hechos denunciados, recibiéndose escrito en fecha 25/01/2014 en el que la misma señala lo siguiente: 1. No puede asegurar la procedencia del número de teléfono del denunciante. Que no consta en sus registros ni le fue facilitado por JAZZTEL. 2. No dispone de datos asociados al número de teléfono del denunciante. 3. El número desde el que se realizó la llamada, ***TEL.5, no pertenece a SUELI Y GERARDO. SUELI Y GERARDO no aportó documentación alguna. 5. Mediante escrito de fecha 18/02/2014, la entidad CASTILIAN informó lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 1. El número de teléfono del denunciante consta en sus ficheros y lo han obtenido del repertorio Páginas Blancas. 2. Dicho número fue incluido por JAZZTEL en la Lista Robinson que les fue remitida por correo electrónico de 28/02/2013. 3. No tienen información sobre las llamadas recibidas por el denunciante y tampoco tienen datos asociados al número de teléfono del mismo. CASTILIAN no aportó documentación alguna. 6. En relación con las entidades SUELI Y GERARDO y CASTILIAN, los Servicios de Inspección de la Agencia Española de Protección de Datos, en su Informe de Actuaciones, advierten que en el expediente núm. E/03775/2012 se acreditó que ambas entidades son distribuidores de JAZZTEL, con la que tienen suscrito un contrato con dicho objeto, cuyas copias constan en el citado expediente. TERCERO: Con fecha 03/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las entidades JAZZTEL, SUELI Y GERARDO y CASTILIAN, por la presunta infracción, en cada caso, del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una de ellas con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad JAZZTEL formuló las siguientes alegaciones: JAZZTEL no trató los datos del denunciante y, por tanto, nunca envió dichos datos a ninguno de sus distribuidores. El propio Acuerdo de Inicio pone de manifiesto que durante la inspección se accedió a los ficheros entregados por JAZZTEL a los distribuidores entre noviembre de 2012 y junio de 2013, comprobando que el número B.B.B. no figura en ninguno de los ficheros examinados. Así, JAZZTEL remitió unas bases de datos para que los distribuidores utilizaran únicamente los números incluidos en las mismas, obtenidos de un fichero con datos de fuentes accesibles al público facilitado por el proveedor EXPERIAN. Por tanto, cualquier llamada realizada por los distribuidores no estaría autorizada por JAZZTEL y resultaría contraria a las instrucciones de JAZZTEL y a las obligaciones contractuales del encargo de tratamiento asumidas por los mismos en el Contrato y Anexos firmados. En la Cláusula II (página 3) de los citados Anexos se establece que “EL AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL”. Por tanto, SUELI Y GERARDO y CASTILIAN únicamente debían utilizar la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL les entregó y que no contenían el teléfono del denunciante, no habiendo autorizado la utilización de otras bases de datos. Por otro lado, los propios distribuidores han admitido en las manifestaciones realizadas a la AEPD que el número del denunciante no les fue proporcionado por JAZZTEL. En cuanto a la llamada realizada desde el número ***TEL.5, cuyo titular es Alque Europa, S.L., advierte que no fue solicitada por JAZZTEL y que desconoce el motivo de la misma, que no pudo tener como finalidad la comercialización de sus productos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 Y en relación con las llamadas realizadas por CASTILIAN, señala que el día el día 04/03/2013, a las 09:52 horas, remitió un correo a dicha entidad facilitando el Listado Robinson actualizado, en el que se incluía el número de teléfono del denunciante, por lo que CASTILIAN debió excluirlo de la campaña comercial en nombre de JAZZTEL que realizó el mismo día 4 de marzo y el día posterior. En definitiva, considera que JAZZTEL cumplió estrictamente con las obligaciones establecidas en la normativa de protección de datos, comunicando a su encargado del tratamiento los números de teléfono que debían ser excluidos del tratamiento con fines comerciales, por lo que no cabe imponerle sanción alguna, correspondiendo a los distribuidores responder de las posibles infracciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12.4 LOPD y 20.3 RLOPD, y de acuerdo con los pronunciamientos emitidos por esa Agencia en diversas Resoluciones en las que se atribuyó la responsabilidad únicamente al Encargado del Tratamiento (PS/00910/2006, PS/00223/2009 y, en particular, el PS/00766/2010, instruido a la propia JAZZTEL y a varios distribuidores de ésta, que dictaminó lo siguiente: “El ilícito administrativo que se imputa a JAZZTEL articulo 44.3.
  2. c)de la LOPD requiere la existencia de culpa como elemento integrante del tipo sancionador. La presencia de este elemento ha sido excluida, respecto de los denunciantes n° 4 y 5, por las circunstancias apuntadas, y por la actuación al margen de sus instrucciones por sus encargados de tratamiento o distribuidores, que de un lado impiden enervar la presunción de inocencia, y de otro, instaurarían un sistema de responsabilidad objetiva, proscrito en los principios que han de regir la potestad sancionadora”. Con su escrito de alegaciones aporta el Anexo I al Contrato de Agencia (Servicios ADSL Agente Telemarketing) suscrito el día 02/01/2013 entre CASTILIAN y JAZZTEL y Anexo I al Contrato de Agencia (Servicios ADSL Agente Telemarketing) suscrito el día 0201/2013 entre SUELI Y GERARDO y JAZZTEL, en virtud de los cuales estas entidades se comprometen e promover tales servicios. QUINTO: SUELI Y GERARDO, por su parte, presentó escrito en el que manifiesta lo siguiente: . El número de teléfono del denunciante no consta en ninguna de las bases de datos ni en ninguno de los registros con los que trabaja SUELI Y GERARDO. No fue proporcionado por JAZZTEL en virtud del contrato que tiene suscrito con SUELI Y GERARDO. . Alque Europa, S.L. reconoce ser la autora de dicha llamada y que esa llamada en ningún caso tuvo como fin la comercialización de productos de JAZZTEL. . Alque Europa, S.L. no puede asegurar la procedencia de dicho número. . SUELI Y GERARDO dio por finalizada su relación con Alque Europa, S.L. dada la incapacidad de dicha empresa para adecuarse al nuevo proceso de calidad que adoptó para la prestación de sus servicios tal y como se indicó en anteriores procedimientos. Actualmente las funciones de Alque Europa, S.L. las desarrolla otro proveedor que ofrece las garantías necesarias. Finalmente, añade que “debido a lo anterior SUELI Y GERARDO reconoce voluntariamente su responsabilidad en lo que respecta a dicha llamada dado que se realizó como parte de un contrato suscrito con ALQUE EUROPA y se pone a disposición de la agencia para cualquier otra aclaración”. SUELI Y GERARDO no aportó documentación alguna. SEXTO: CASTILIAN, a su vez, presentó escrito de alegaciones a la apertura del procedimiento en el que niega lo indicado a los servicios de inspección durante la fase previa, señalando que el teléfono del denunciante no figura en sus bases de datos ni procedía de páginas blancas, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 añadiendo que tampoco fue facilitado por JAZZTEL a CASTILIAN. Confirma, en cambio, que fue incluido en el fichero de Lista Robinson Jazztel que CASTILIAN recibió el día 04/03/2013 y no en la fecha indicada anteriormente (14/02/2013). Las llamadas reseñadas en el acuerdo de apertura se realizaron, según se especifica, los días 4 y 5 de marzo, por lo que ha iniciado un proceso de análisis interno para determinar la fecha y la hora establecidas por JAZZTEL para aplicar el fichero Lista Robinson Jazztel remitido el 04/03/2013. CASTILIAN no aportó documentación alguna. SEPTIMO: Con fecha 17/06/2014, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02886/2013. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones formuladas por JAZZTEL, CASTILIAN y SUELI Y GERARDO al acuerdo de inicio PS/00111/2014 y la documentación que a ellas acompañan. Por otra parte, el instructor del procedimiento acordó incorporar a las presentes actuaciones la siguiente documentación aportada: 1. Contrato mercantil de prestación de servicios, de fecha 12/09/2007, suscrito por las entidades Alque Europa, S.L. y SUELI Y GERARDO, aportado por esta última al expediente de investigación número E/05325/2012. En virtud de este contrato Alque Europa, S.L. arrienda a SUELI Y GERARDO “el hosting, los espacios virtuales con conexión y los equipos… precisos para la labor comercializadora pretendida” (televenta). 2. Contrato de Agencia, de fecha 26/11/2006, suscrito por las entidades JAZZTEL y SUELI Y GERARDO, Anexo Modificativo de 22/02/2009 y Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos, de 01/10/2011, aportados por aquélla al expediente de investigación número E/03775/2012. Con fecha 01/10/2011, ambas entidades suscribieron un “Anexo de protocolo de actuación en materia de protección de datos”, en el que convinieron, entre otras, las siguientes estipulaciones: “Tercera.- Obligaciones del Proveedor durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable. (…) (
  3. g)FORMACION DEL PERSONAL. EL PROVEEDOR deberá formar a su personal que acceda o trate bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del PROVEEDOR, como la/s aportada/s… (
  4. h)COMUNICAR A JAZZTEL NUEVOS ROBINSONES: En el supuesto de que algún potencial comunicara al PROVEEDOR su deseo de que sus datos no sigan siendo utilizados con finalidades de marketing y publicidad (lo que habitualmente se denominada un Robinson), el PROVEEDOR comunicará de la forma más inmediata posible a Jazztel tal circunstancia, incluyendo los datos mínimos para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con el mismo. De este modo se podrá generar una Lista Robinson a partir de cada acción o campaña. (…) Cuarta.- EL PROVEEDOR deberá respetar las siguientes PROHIBICIONES: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 (
  5. a)NUNCA CONTACTAR CON QUIENES FIGUEN EN LA LISTA ROBINSON DE JAZZTEL: El PROVEEDOR establecerá los mecanismos necesarios para tener en cuenta el listado de Robinsones facilitados por Jazztel y garantizar que bajo ningún concepto se contactará con ellos. En concreto, los pasos en la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel serán los siguientes: I) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos. II) Jazztel enviará al PROVEEDOR la Lista Robinson bien acompañando a la base de datos de potenciales, bien de modo independiente. III) El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel. IV) Si como consecuencia del paso anterior, se detectaran coincidencias entre la base de datos y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Distribuidor vaya a utilizar en la campaña. Todo ello con el objetivo de que sea imposible contactar con un potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. V) Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR - Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel y emitirá el correspondiente certificado de destrucción según él modelo aportado como Documento II anexo a este documento y lo pondrá a disposición de Jazztel cuando ésta se lo solicite. Por último, esta prohibición es previa y compatible a la que tiene el PROVEEDOR, y que se ha recogido en el anterior punto sobre CONDICIONES, en cuanto a que en el supuesto de que algún potencial le comunicara su deseo de que sus datos no sigan siendo utilizados con finalidades de marketing y publicidad, comunicará de la forma más inmediata posible a Jazztel tal circunstancia, de modo que se pueda generar la Lista Robinson correspondiente a la ejecución de cada campaña. (…) (
  6. e)FICHEROS TEMPORALES O COPIAS: No está permitida la realización de copias de la base de datos, ni totales ni parciales. Así mismo deberán establecerse por el PROVEEDOR las medidas necesarias para evitar la creación de ficheros temporales. No obstante, si hubiesen de ser utilizados ficheros temporales por necesidades técnicas u operativas para la realización de trabajos temporales o auxiliares deberán cumplir el nivel de seguridad que les corresponda conforme a los criterios establecidos en el artículo 81 del RLOPD y en definitiva conforme la tipología de datos tratados. De igual modo, todo fichero temporal o copia de trabajo así creado será borrado o destruido una vez que haya dejado de ser necesario para los fines que motivaron su creación. (…) Sexta.- Devolución y destrucción de los datos de carácter personal de Jazztel a los que haya tenido acceso. JAZZTEL entregará al PROVEEDOR bases de datos, que podrán utilizarse por el PROVEEDOR durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes. Pasado dicho plazo el PROVEEDOR no podrá utilizar dichas bases de datos. Una vez finalizados los servicios a prestar por el PROVEEDOR o una vez finalizada cada campaña de ion, aquel deberá proceder a la destrucción de todos aquellos soportes o documentos que información concerniente a la base de datos transmitida por Jazztel”. Asimismo, se incorpora a las actuaciones copia de una “Anexo modificativo del Contrato de Agencia (adaptación a la actuación el agente en llamadas comerciales)”, de 22/02/2009, en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 que se expone “que las Partes tienen intención de modificar dicho Contrato, introduciendo, entre otras, las siguientes modificaciones: (
  7. i)fijación del procedimiento de atención al ejercicio del derecho de oposición, de conformidad con las novedades regulatorias marcadas por la entrada en vigor de la "Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios" (en adelante Ley 29/2009), y (
  8. ii)definición de los protocolos de intercambios de información de los ficheros de llamadas que los Agentes utilizan en la gestión de "televenta". De las cláusulas acordadas en este Anexo se destacan las siguientes: “PRIMERA.- Adaptación del procedimiento de comercialización. El AGENTE, de cara a adaptar sus procedimientos a la Ley 29/2009 y en especial, para establecer un procedimiento de actuación en relación con las ofertas comerciales que EL AGENTE pueda realizar por cuenta de JAZZTEL, se compromete a cumplir lo siguiente: (…) . EL AGENTE, gestionará de forma efectiva, a través del procedimiento comunicado por Jazztel al efecto, aquellas solicitudes de oposición de usuarios a seguir recibiendo propuestas comerciales de JAZZTEL en todas las comunicaciones sobre productos y servicios de JAZZTEL con independencia del canal por el que reciba dicha solicitud. Las solicitudes, deberán atenderse incluso si se producen en la llamada realizada por el AGENTE. Por solicitud de oposición se entenderá aquella en la que el usuario manifieste su negativa a recibir más ofertas de Jazztel, con independencia de las palabras exactas que utilice. Con este propósito. EL AGENTE cumplirá el procedimiento de actuación indicado por JAZZTEL para utilizar, en estas comunicaciones, sistemas que permitan al usuario dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de JAZZTEL gestionadas siempre a través del AGENTE. EL AGENTE se obliga siempre a ofrecer al usuario el sistema o procedimiento comunicado por JAZZTEL para la gestión del derecho de oposición. En caso de que el procedimiento definitivo no haya sido puesto en marcha por JAZZTEL, EL AGENTE dará traslado a JAZZTEL, en un plazo máximo de 3 días, de los datos mínimos del usuario que hubiera manifestado su oposición (nombre, apellidos y número de teléfono del que es titular) para que JAZZTEL lo elimine de su base de datos y de otras campañas comerciales que pudieran existir JAZZTEL enviará asimismo, con una periodicidad semanal un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. EL AGENTE deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL y no podrá utilizar esos datos para ninguna campaña, por haber quedado excluidos-de las bases de datos de las que JAZZTEL es responsable, y por tanto no teniendo ya EL AGENTE acceso a dichos datos por cuenta de JAZZTEL. Cualquier uso posterior que EL AGENTE haga de esos datos será un uso indebido de los mismos y como tal será EL AGENTE el que responda por todas las consecuencias derivadas de dicho uso indebido”. 3. Alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00232/2013 formuladas por SUELI Y GERARDO. Aporta una declaración formulada por el representante legal de Alque Europa, S.L., que manifiesta haber obtenido los datos personales cuyo tratamiento determinó la apertura de aquel expediente a través de Internet y que exonera de toda responsabilidad a SUELI Y GERARDO, “que recibió en un proceso periódico de cesión de datos un número erróneo”. 4. Contrato de prestación de servicios, de fecha 02/01/2010, suscrito por las entidades JAZZTEL y CASTILIAN y Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos, de la misma fecha, que figuran incorporados al expediente PS/00232/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 El contenido del Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos es similar al suscrito por JAZZTEL con SUELI Y GERARDO, antes detallado. 5. Contrato de prestación de servicios de Lista Robinson, de fecha 16/02/2011, suscrito por las entidades ADIGITAL y CASTILIAN, que figura incorporado al expediente PS/00232/2013, que define a CASTILIAN como usuaria del Servicio de Lista Robinson. 6. Contrato de prestación de servicios de tratamiento de datos y suministros de ficheros, de fecha 10/08/2010, suscrito por las entidades JAZZTEL y Experian Marketing Solutions, S.L.U., que figura incorporado al expediente PS/00232/2013. OCTAVO: Con fecha 14/07/2014, se emitió propuesta de resolución en el siguiente sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad JAZZTEL por la infracción del artículo 6, en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD, y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica, con una multa por importe de 40.001 euros (cuarenta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la misma norma; y a las entidades CASTILIAN y SUELI Y GERARDO por la infracción de los mismos artículos citados con multa por importe de 2.000 euros (dos mil euros) a cada una de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la misma norma. Notificada la citada propuesta, el plazo concedido a las entidades CASTILIAN y SUELI Y GERARDO para formular alegaciones transcurre sin que en esta Agencia se haya recibido escrito alguno. JAZZTEL, por su parte, presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en el que reitera sus alegaciones anteriores, señalando nuevamente que los datos del denunciante no figuraban en sus ficheros y que el tratamiento de tales datos por sus distribuidores es contrario a las instrucciones facilitadas a los mismos y a las estipulaciones contractuales que asumieron; que la llamada realizada el 20/02/2013 se efectuó por un tercero ajeno a JAZZTEL (Alque Europa, S.L.) que ha reconocido su responsabilidad y declarado que la misma no tuvo finalidad la comercialización de sus productos; y que las dos llamadas realizadas por CASTILIAN son posteriores al envío del Listado Robinson actualizado, en el que se incluía el número de teléfono del denunciante. Añade que la Instrucción no considera las pruebas que acreditan la ausencia de responsabilidad y se sanciona en base a una supuesta doctrina de la Audiencia Nacional que únicamente aplica en caso de que el responsable del tratamiento no hubiera actuado con la diligencia debida. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de JAZZTEL. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija B.B.B.. 3. Con fecha 12/09/2011, los datos personales del denunciante fueron registrados en el Servicio de Lista Robinson, incluido el relativo a su línea de telefonía fija B.B.B.. 4. Con fecha 07/03/2013, el denunciante presentó denuncia ante la AEPD por la recepción de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija B.B.B.. En su denuncia se refiere a 8 llamadas realizadas durante el período comprendido entre las fechas 20/09/2012 y 05/03/2013. Según los detalles aportados con la denuncia, la llamada recibida por el denunciante en fecha 20/02/2013 fue realizada desde el número ***TEL.5, y las llamadas recibidas los días 04 y 05/03/2013 (esta última a las 18:23 horas) se realizaron desde el número ***TEL.6. 5. El operador con el que el denunciante tiene contratada su línea de telefonía fija es Telefónica de España, S.A. Esta entidad, a requerimiento de los servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado las llamadas recibida por el denunciante los días 20/02/2013 a las 11:52 horas, desde el número de teléfono ***TEL.5, cuyo titular es la empresa Alque Europa, S.L.; el 04/03/2013 a las 15:28 horas, y el 05/03/2013 a las 18:23 horas, ambas desde el número ***TEL.6. 6. La entidad CASTILIAN es titular del número de teléfono ***TEL.6. 7. En las actuaciones de Inspección señaladas con el número E/05325/2012 consta que la entidad SUELI Y GERARDO manifestó que el número de teléfono ***TEL.5 pertenece a la empresa Alque Europa, S.L. pero es uno de los teléfonos utilizados por SUELI Y GERARDO para la emisión de las llamadas publicitarias de JAZZTEL. Con fecha 12/09/2007, la entidad SUELI Y GERARDO suscribió un Contrato Mercantil con Alque Europa, S.L. en virtud del cual aquella entidad arrienda a ésta “el hosting, los espacios virtuales con conexión y los equipos… precisos para la labor comercializadora pretendida” (televenta). En este contrato intervine en calidad de administrador de Alque Europa, S.L. la misma persona que, en calidad de apoderado, suscribió el Contrato de Agencia con JAZZTEL en nombre y representación de SUELI Y GERARDO, reseñado en el Hecho Probado Octavo. 8. Con fecha 26/11/2006, JAZZTEL suscribió un Contrato de Agencia con SUELI Y GERARDO, por el que esta entidad se compromete frente a JAZZTEL a promover por cuenta de esta última la contratación de los servicios que presta. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato o en los diferentes Anexos formalizados, que constan detalladas en el punto 4 del Antecedente Séptimo, que se declara reproducido, cabe destacar las siguientes: “Tercera.- Obligaciones del Proveedor durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable. (…) (
  10. g)FORMACION DEL PERSONAL. EL PROVEEDOR deberá formar a su personal que acceda o trate bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del PROVEEDOR, como la/s aportada/s… Cuarta.- EL PROVEEDOR deberá respetar las siguientes PROHIBICIONES: (
  11. a)NUNCA CONTACTAR CON QUIENES FIGUEN EN LA LISTA ROBINSON DE JAZZTEL: El PROVEEDOR establecerá los mecanismos necesarios para tener en cuenta el listado de Robinsones facilitados por Jazztel y garantizar que bajo ningún concepto se contactará con ellos. En concreto, los pasos en la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel serán los siguientes: I) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos. II) Jazztel enviará al PROVEEDOR la Lista Robinson bien acompañando a la base de datos de potenciales, bien de modo independiente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 III) El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel. IV) Si como consecuencia del paso anterior, se detectaran coincidencias entre la base de datos y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Distribuidor vaya a utilizar en la campaña. Todo ello con el objetivo de que sea imposible contactar con un potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel”. “Sexta.- Devolución y destrucción de los datos de carácter personal de Jazztel a los que haya tenido acceso. JAZZTEL entregará al PROVEEDOR bases de datos, que podrán utilizarse por el PROVEEDOR durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes. Pasado dicho plazo el PROVEEDOR no podrá utilizar dichas bases de datos. Una vez finalizados los servicios a prestar por el PROVEEDOR o una vez finalizada cada campaña de ion, aquel deberá proceder a la destrucción de todos aquellos soportes o documentos que información concerniente a la base de datos transmitida por Jazztel”. “JAZZTEL enviará asimismo, con una periodicidad semanal un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. EL AGENTE deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL y no podrá utilizar esos datos para ninguna campaña, por haber quedado excluidos de las bases de datos de las que JAZZTEL es responsable, y por tanto no teniendo ya EL AGENTE acceso a dichos datos por cuenta de JAZZTEL. Cualquier uso posterior que EL AGENTE haga de esos datos será un uso indebido de los mismos y como tal será EL AGENTE el que responda por todas las consecuencias derivadas de dicho uso indebido”. 9. Con fecha 02/01/2010, JAZZTEL suscribió un Contrato de Prestación de Servicios con CASTILIAN, por el que esta entidad se compromete frente a JAZZTEL a prestar servicios de marketing telefónico para la promoción y difusión de los productos de esta última. Asimismo, suscribieron un Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos, de la misma fecha, cuyo contenido es similar al suscrito por JAZZTEL con SUELI Y GERARDO, reseñado en el Hecho Probado Octavo y Antecedente Séptimo. 10. En la Inspección realizada a JAZZTEL en fecha 11/12/2013, en relación con los hechos denunciados, los representantes de JAZZTEL realizaron las siguientes manifestaciones: a. Los datos de los “Clientes Potenciales”, a los que se realizan llamadas comerciales de la compañía, se obtienen de un fichero que les facilita la empresa EXPERIAN, con la que se suscribió un contrato al efecto con fecha 10/08/2010. Según lo establecido en el mismo, mensualmente EXPERIAN entregará a JAZZTEL un nuevo fichero que recoge las nuevas altas que se hayan producido en los repertorios telefónicos. Asimismo, se acuerda que EXPERIAN confrontará, antes de la entrega, en la denominada “LISTA ROBINSON” que gestiona ADIGITAL o cualquier otro fichero de exclusión común, a fin de excluir a las personas que se hayan inscritas en dichas listas. EXPERIAN se compromete a remitir a JAZZTEL los datos de las personas que han ejercido los derechos de oposición ante ellos directamente. b. Desde el mes de febrero de 2013, JAZZTEL se ha adherido a la citada Lista de ADIGITAL, marcando desde esa fecha como “Robinson” todos los números de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 teléfonos que allí figuran, ya sean Clientes o Clientes Potenciales. Los Servicios de Inspección accedieron a los ficheros entregados a los distribuidores por parte de JAZZTEL en el periodo de noviembre de 2012 a junio de 2013, sobre los que se realiza una búsqueda del número B.B.B., no obteniendo constancia de que dicho número conste en ninguno de los ficheros examinados. Los Servicios de Inspección accedieron al fichero de Clientes Potenciales y Lista Robinson de la compañía, verificando que los datos asociados al número de teléfono B.B.B., corresponden al denunciante y que dichos datos se encuentran marcados para su exclusión con fecha 27/02/2013. Consta como Origen: NO EXPERIAN. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  12. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto establece el art. 49.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por JAZZTEL, con la que el mismo no mantiene relación alguna y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 sin que dicha entidad contase con su consentimiento. Además, los datos del denunciante se encontraban registrados desde el 12/09/2011 en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio Lista Robinson”, que gestiona la Asociación Española de Economía Digital, y el denunciante ha manifestado que al recibir las llamadas, además de explicar que figura registrado en Lista Robinson, solicitó no recibir más llamadas. En el presente caso, se ha acreditado que JAZZTEL no tenía el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero común de exclusión. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por JAZZTEL. III De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  14. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. Por otra parte, conforme al artículo 3.
  15. g)de la LOPD, el encargado del tratamiento es “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
  16. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Conforme al artículo 46.2
  17. a)del RDLOPD: “2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  18. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos”. En el presente caso, el responsable del tratamiento es JAZZTEL, de conformidad con la definición del art. 3
  19. d)de la LOPD y 5.1.
  20. q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, se instituyen en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas ut supra. JAZZTEL es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia entidad citada, que a su vez fija el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, JAZZTEL ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, por su parte, intervienen en los hechos como encargados del tratamiento, conforme a las definiciones reseñadas. IV En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En este caso, JAZZTEL es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos del denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Sobre este particular decir que interpreta el art. 12.4 de la LOPD la sentencia de 14/03/2007 Recurso 280/2005, que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 Rec.241/2003, establece que lo que determina la LOPD en el mismo es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumplido las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento…>>. Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, es decir, el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013. A lo anterior añadir que en este caso JAZZTEL no ha acreditado que realice comprobaciones a fin de constatar si el encargado del tratamiento cumplen las instrucciones que ella indica en orden a la exclusión de datos de personas que han ejercido el derecho de oposición o que han registrado sus datos personales en el Servicio Lista Robinson. Ni siquiera ha acreditado que haya facilitado al encargado del tratamiento que intervienen en las campañas instrucciones precisas sobre cómo actuar cuando utilizan ficheros que no han sido transferidos por JAZZTEL, para que excluyan de los mismos las personas que figuran en las Listas Robinson. Hay que hacer constar que hasta el 25/02/2013 JAZZTEL no era usuaria de dichas listas, por lo que hasta dicha fecha no pudo acceder a las mismas y trasladarlas a sus distribuidores. En cuanto a las instrucciones del responsable del tratamiento al encargado del tratamiento, que JAZZTEL afirma que sus distribuidores han incumplido, esta Agencia ha entrado a valorar las mismas en otros procedimientos, por ejemplo en el que recayó la Resolución nº R/1383/2009 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 PS/518/2008, señalando que: “CL está interesada en promover la utilización de sus ficheros para la realización de campañas o acciones publicitarias de terceras empresas o entidades, para lo cual requiere los servicios de Arvato, mediante los contratos aportados al procedimiento. En dichos contratos se establece la previsión relativa a las instrucciones precisas que el responsable del fichero, debe dar al supuesto encargado de tratamiento. Éstas no aparecen firmadas por ambas partes tal como exige el propio contrato para poderlas incorporar al contrato como parte integrante del mismo, y en última instancia para “acotar” el tratamiento genérico que recoge el contrato. La cuestión de la hoja de instrucciones firmada no es baladí, tal como se expone y atendiendo a otras Hojas de Instrucciones fiscalizadas por esta Agencia en otros procedimientos, que siempre vienen firmadas. Sin la delimitación precisa del tratamiento se vacía de contenido la relación conforme a la LOPD del responsable del fichero/tratamiento, con el encargado del tratamiento, ya que de la heterogeneidad de la redacción del contrato se establece una “legitimación” excesivamente abierta, ambigua y no concretada, de lo que debe ser el tratamiento que encarga el responsable del fichero/tratamiento al supuesto encargado de tratamiento. La importancia de las Hojas de Instrucciones firmadas por ambas partes, planea sobre el contenido del contrato, sirva a modo de ejemplo, el Pacto Primero, donde se nombran en dos ocasiones y el Pacto Segundo, donde exige que en el citado Anexo (Hoja de Instrucciones) se detalle los trabajos a realizar cuando conlleve tratamiento de datos personales y la obligatoriedad de no tratar los datos para fin distinto al recogido en el citado Anexo. En definitiva, sin la firma de las citadas instrucciones por ambas partes se han de tener por no puestas, conculcando la verdadera naturaleza de las instrucciones del responsable del fichero al encargado, y por tanto sin poder entender la actuación de Arvato dentro de la actuación de un simple encargado del tratamiento. La representaciones de CL y Arvato, manifiestan en sus alegaciones a la Propuesta de Resolución, que no es conforme a Derecho la exigibilidad de la firma de dichas hojas de instrucciones, a que de conformidad con el derecho civil español, existe la libertad de forma y las empresas configuran sus relaciones jurídicas como mejor consideran que convenga a sus intereses. A este respecto hay que señalar que si bien son cuestiones de naturaleza netamente civil, la forma de los contratos, esta Agencia no puede dejar de valorar sus elementos configuradores, cuando de tales contratos se legitima un tratamiento de datos personales. En el mismo sentido, es cierto que el art. 12 LOPD, no impone forma alguna ni elementos configuradores propios, pero en el caso concreto y debido a ese establecimiento de las hojas de instrucciones, sobre las que descansa la verdadera “configuración del tratamiento”, se entiende que son fundamentales para valorar la figura del encargado del tratamiento. La interpretación de la actuación de Arvato, se extrae no sólo del contrato en puridad que sea respetuoso con el art. 12 de la LOPD, sino también de los propios elementos sobre los que descansa el verdadero “encargo”, ya que del contrato aportado, ayuno de otras circunstancias, no se infiere la configuración del tratamiento concreto que se ha de llevar a cabo. En las alegaciones a la propuesta de Resolución, CL y Arvato aportan unas hojas de instrucciones, que ya si vienen firmadas por ambos. No obstante lo anterior, en los anteriores C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 tramites del procedimiento, ambas denunciadas no aportaron las hojas firmadas, ni por parte de una ni por parte de la otra, más aun cuando en las alegaciones a la propuesta manifiestan que con que las firme el que encarga el tratamiento valdría. Así las cosas, de las manifestaciones de CL y Arvato se deduce que las hojas de instrucciones aportadas, tanto en las Actuaciones Previas de Inspección, (folios 65 a 67) y durante la propia instrucción del procedimiento (folios 193 a194), no estaban firmadas y que ficho defecto se ha subsanado aportando en las alegaciones a la propuesta de resolución unas hojas firmadas ad hoc, (pag. 11 de las alegaciones de Arvato), ya que entienden que es una falta formal. No obstante lo anterior, hay que señalar que la exigibilidad de la firma de las hojas, tal como se ha puesto de manifiesto durante la instrucción, obedece a un momento temporal concreto, esto es, con anterioridad a la realización de la campaña para acotar el tratamiento realizado, por lo que ahora y con posterioridad al tratamiento realizado es irrelevante la subsanación que se haga y por tanto no puede verse modificada la interpretación que se ha hecho de la relación entre los denunciados, por un documento constituido ad hoc, sin efectividad alguna en el tratamiento ya realizado.” (El subrayado es de la Agencia). V En el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL en las llamadas recibidas por aquél en fechas 20/02/2013 a las 11:52 horas, 04/03/2013 a las 15:28 horas y el 05/03/2013 a las 18:23 horas, a pesar de estar incluidos en el Servicio de Lista Robinson desde 12/09/2011. Además, en el propio sistema de información de la operadora, en el registro correspondiente, consta con fecha de baja en el fichero el 27/02/2013. A pesar de las alegaciones realizadas por JAZZTEL, lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales del denunciante, que estaban registrados en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales, fueron utilizados para que recibiese llamadas de dicha compañía. Los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL a pesar de estar incluidos en el Servicio de Lista Robinson, y fueron los distribuidores imputados, CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, según los detalles que constan en los Hechos Probados Quinto a Séptimo, quienes realizaron las llamadas publicitarias por cuenta de JAZZTEL, sin que esta entidad hubiese adoptado ninguna cautela para que previamente se cotejasen los datos personales registrados en los ficheros de exclusión. JAZZTEL pretende excluir su responsabilidad en detrimento de sus encargados del tratamiento basándose en un incumplimiento de sus mandatos, entendiendo por ello que no tiene culpabilidad en el tratamiento de datos realizado. No pueden ser tenidas en cuenta las alegaciones de JAZZTEL, en cuanto al incumplimiento de las instrucciones del responsable por parte de los encargados del tratamiento, CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, por cuanto aquella entidad no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante en las acciones publicitarias que llevan a cabo. Al contrario, las estipulaciones convenidas en los documentos contractuales formalizados por ambas entidades contienen previsiones sobre la consulta de la lista de excluidos de JAZZTEL y la del propio distribuidor y sobre la actuaciones a seguir cuando se formulen solicitudes de oposición, pero ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 JAZZTEL no justifica haber dado instrucciones a sus distribuidores sobre la obligación de consultar los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson, ni tampoco ha acreditado el traslado a los distribuidores de sus propias listas Robinson, que según los contratos suscritos con sus distribuidores éstos tendrían que cruzar con los ficheros propios de los mismos, y tampoco qué distribuidores y para qué periodos le solicitaron autorización para utilizar ficheros propios que no correspondiesen a los trasladados por JAZZTEL. En definitiva, en el caso que nos ocupa, JAZZTEL no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante para las acciones publicitarias. Por otra parte, tampoco es cierto, como manifiesta JAZZTEL, que los citados distribuidores no pueda utilizar otros ficheros que los trasladado por JAZZTEL, por cuanto en el contrato suscrito por ambas se conviene la posibilidad de que el distribuidor o agente pueda utilizar bases de datos propias: “…El PROVEEDOR deberá formar a su personal que acceda o trate las bases de datos utilizadas para las campañas de Jazztel (tanto la/s propia/s del Agente como la/s aportada/s por Jazztel)…”. “…El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña…”. “Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel…”. En cualquier caso, debe señalarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.4 de la LOPD, donde el término “también”, deja claro que no se establece un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, el responsable del fichero no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que su encargado del tratamiento incumpla lo estipulado. La inobservancia de los mandatos establecidos en el contrato por parte del encargado del tratamiento no significa per se que JAZZTEL quede exenta de responsabilidad, sino que es necesario atender a las cautelas que tomó en la contratación del servicio y en la consiguiente ejecución. Por tanto, es JAZZTEL como responsable del fichero y tratamiento a quien corresponde las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsable del tratamiento de datos personales del denunciante objeto de la denuncia, con independencia de la actuación del encargado del tratamiento. Debe significarse que son múltiples los expedientes que han derivado en sanción por hechos similares (PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00232/2013 o PS/00233/2013), por lo que de la reiteración debe deducirse una especial dejación por parte de JAZZTEL en su labor de control, como responsable del fichero, del uso de los datos que realiza su encargado del tratamiento. En cuanto a los encargados del tratamiento, consta acreditado que CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, en nombre de JAZZTEL, utilizaron los datos personales del denunciante para la realización de llamadas publicitarias, a pesar de que el mismo figuraba inscrito en ficheros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 Robinson, no era cliente de JAZZTEL y su baja constaba en los ficheros de esta entidad. CASTILIAN y SUELI Y GERARDO no han justificado el origen de los datos personales del denunciante y no consta ninguna autorización de JAZZTEL para que utilicen otros ficheros distintos a los aportados por la misma. Por tanto, CASTILIAN y SUELI Y GERARDO también han de responder por los hechos denunciados al no haber justificado que actuaran siguiendo las instrucciones del responsable del tratamiento. A este respecto, no cabe estimar las alegaciones efectuadas por SUELI Y GERARDO, según las cuales fue Alque Europa, S.L. quien realizó la llamada publicitaria en cuestión para publicitar productos ajenos a JAZZTEL y que estas circunstancias han sido reconocidas por la propia entidad Alque Europa, S.L. SUELI Y GERARDO no aporta ningún documento en el que consten formalmente las manifestaciones realizadas por los representantes de Alque Europa, S.L. admitiendo tales circunstancias y, en definitiva, la responsabilidad por los hechos denunciados. Al contrario, esta alegación se presenta como una mera manifestación de SUELI Y GERARDO con la que pretende atribuir a otra entidad la responsabilidad por los hechos denunciados, formulada como si se tratase de un reconocimiento de los mismos por Alque Europa, S.L. sin prueba que lo acredite. Tampoco aporta SUELI Y GERARDO ninguna documentación contraria a la que figura en el expediente, que vincula a esta entidad con las llamadas comerciales realizadas desde las líneas telefónicas de Alque Europa, S.L. En definitiva, todas las pruebas que constan incorporadas a las actuaciones son contrarias a lo manifestado por SUELI Y GERARDO en sus escritos de alegaciones. Y estas alegaciones contrarias también al reconocimiento de responsabilidad que se declara en el mismo escrito de alegaciones, en el que SUELI Y GERARDO añade expresamente que “reconoce voluntariamente su responsabilidad en lo que respecta a dicha llamada dado que se realizó como parte de un contrato suscrito con ALQUE EUROPA…”. Por otra parte, CASTILIAN ha manifestado que las llamadas se realizaron en las fechas del 04 y 05/03/2013 porque el fichero Lista Robinson Jazztel no se recibió hasta el mismo día 04/03/2013. Sin embargo, CASTILIAN, al formular esta alegación, no ha considerado que los datos personales del denunciante figuran registrados en Lista Robinson desde el 12/09/2014, y que tampoco ha acreditado que no utilizara bases propias para la campaña, según reconoció ante los Servicios de Inspección de la AEPD. VI El art. 44.3.
  21. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, tanto JAZZTEL como CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad JAZZTEL, en su condición de responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23 de la LOPD. También dicha infracción es imputable a CASTILIAN y SUELI Y GERARDO puesto que no ha quedado acreditado que actuaran en cumplimiento del contrato y de las instrucciones de JAZZTEL. La culpabilidad de dichas entidades ha quedado acreditada en atención al tratamiento de datos del denunciante sin su consentimiento, pues no consta en el procedimiento actuación alguna tendente a valorar si contaban con su legitimación, habida cuenta de que ni es cliente de JAZZTEL, ni se acredita que figuren los datos en fuentes accesible al público, ni tampoco consta que hubieran consultado el Servicio de Lista Robinson. El criterio según el cual podrá atribuirse la responsabilidad tanto al responsable del tratamiento como a los encargados se declara en las Sentencias de la Audiencia Nacional reseñadas en el Fundamento de Derecho III (SAN de 13/04/2005, ratificada por la SAN de 17/05/2013), significando, según quedó expuesto, que el término “también” que utiliza el artículo 12.4 de la LOPD deja claro que el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  37. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad INPRO, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso, en relación con las entidades CASTILIAN y SUELI Y GERARDO, habida cuenta que concurren los apartados d), e),
  38. f)y
  39. h)del artículo 45.4 de la LOPD, y que SUELI Y GERARDO, además, ha reconocido la responsabilidad por la llamada realizada, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción, procediendo la imposición de una multa por importe de 2.000 euros a cada una de las citadas entidades, por cuanto no han acreditado el origen de los datos del denunciante y tampoco que revisen sus bases de datos para comprobar que no incluyen los relativos a personas inscritas en ficheros comunes de exclusión. Por otra parte, en relación con JAZZTEL, se considera que ya ha sido sancionada por hechos similares en los Procedimientos Sancionadores PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, PS/00232/2013 o PS/00233/2013, todos ellos por tratamientos de datos personales para la realización de llamadas comerciales, y que esta Agencia sigue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23 recibiendo denuncias por hechos similares. Asimismo, se tiene en cuenta que JAZZTEL muestra una falta de diligencia en el encargo de tratamiento de los destinatarios de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que figura en ficheros comunes de exclusión no pueden ser tratados para fines de prospección comercial, al no haber efectuado ninguna previsión al respecto, de modo que se aprecia una falta de diligencia que ha de ser valorada a la hora de la imposición de la sanción. Por otra parte, en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se tiene en cuenta, en especial, el carácter continuado de la infracción; la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; y la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; procediendo la imposición a JAZZTEL de una multa por importe de 40.001 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por la infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. b)de la citada Ley Orgánica, una multa de 40.001 euros (cuarenta mil un euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la misma norma. SEGUNDO: IMPONER a la entidad CASTILIAN ENTERPRISE UNION, S.A., por la infracción del artículo 6 en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. b)de la citada Ley Orgánica, una multa de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la misma norma. TERCERO: IMPONER a la entidad SUELI Y GERARDO, S.L., por la infracción del artículo 6 en relación con el artículo 12.4, ambos de la LOPD y en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. b)de la citada Ley Orgánica, una multa de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 5 de la misma norma. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a las entidades CASTILIAN ENTERPRISE UNION, S.A., JAZZ TELECOM, S.A. y SUELI Y GERARDO, S.L. y a D. A.A.A.. QUINTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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