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PS-00115-2015

1/17 Procedimiento Nº PS/00115/2015 RESOLUCIÓN: R/01715/2015 En el procedimiento sancionador PS/00115/2015, instruido de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 25 de marzo y 6 de octubre de 2014, tuvieron entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escritos remitidos por FACUA SEVILLA CONSUMIDORES EN ACCIÓN, que dice actuar en representación de Dña. A.A.A. con NIF E.E.E. (en adelante la denunciante), en los cuales manifiesta que “la entidad TELEFÓNICA MÓVILES S.A le ha reclamado una deuda derivada de los servicios de la línea D.D.D., que no tiene contratados, cediendo sus datos a la empresa gestora de cobros MEDINA CUADROS ABOGADOS para el requerimiento del pago de la presunta deuda. Tras la reclamación presentada por la denunciante ante la compañía TELEFÓNICA MÓVILES S.A, ésta le comunica que una vez comprobada la suplantación de personalidad en el contrato de alta de la línea D.D.D., con fecha 16/04/2013 se ha procedido a la anulación de la deuda reclamada por la citada línea”. Adjunto con la denuncia aportó la siguiente documentación: - Copia de certificado emitido por FACUA SEVILLA en el que se dice que Dña. A.A.A. consta como socio de FACUA SEVILLA. - Fotocopia de un escrito remitido por MEDINA CUADROS ABOGADOS mediante el cual, con carácter general y sin detalle, comunican una reclamación y la posibilidad de un acuerdo amistoso previo a la vía judicial. Asimismo, se adjunta copia del escrito de información de Oferta Movistar dirigido al departamento de cobros en el que figura como cliente los datos de Dña. A.A.A. con NIF E.E.E. en que se reseña la cantidad de 909,06 € en relación a la línea D.D.D. y la fecha 19/02/2009. - Fotocopia del escrito de fecha 12/03/2013 remitido por FACUA a TELEFÓNICA MÓVILES S.A (MOVISTAR), mediante el cual denuncian la reclamación de la deuda a la reclamante derivada de la contratación fraudulenta. - Fotocopia del correo electrónico remitido con fecha 18/04/2013 por .....@telefonica.es a ......@facua.org, en el cual se le comunica que se remite la respuesta (de fecha 16/04/2013) a la reclamación presentada por Dña. A.A.A. sobre el alta no reconocida de la línea D.D.D., informándole en los siguientes términos: “comprobado que existió suplantación de personalidad en el momento de realizar el alta de la línea D.D.D., a nombre de la Sra. A.A.A., hemos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 procedido con fecha 16 de abril de 2013 a la anulación de la deuda reclamada por la citada línea…” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, se realizaron las siguientes: 1.- Con fecha 12 de diciembre de 2014, se solicitó a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U información relativa a Dña. A.A.A. con NIF E.E.E., en relación con la línea telefónica contratada supuestamente de forma fraudulenta con la numeración D.D.D.. De la respuesta recibida con fecha 21 de enero de 2014, se desprende lo siguiente:  En relación a la dirección principal de contacto de la denunciante que consta en los sistemas de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U, la entidad manifiesta que aquella es “ B.B.B. de Sevilla”. Añade que como medio de pago se seleccionó la domiciliación bancaria con los siguientes datos C.C.C.. Se aporta impresión de pantalla al respecto.  TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U comunica que la denunciante figura como titular de la línea D.D.D., con fecha de alta 04/12/2008 bajo la modalidad “CONTRATO ÚNICO 24 HORAS”, causando baja el 19/02/2009 por fraude. Se acompaña impresión de pantalla al respecto.  TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U informa de cuatro facturas emitidas en el período comprendido entre 01/01/2009 al 01/04/2009, las cuales fueron anuladas con fecha 22/04/2013 como consecuencia de una reclamación interpuesta ante FACUA por no reconocimiento del alta tramitada, no constando deuda asociada a los datos de la denunciante. Se aporta impresión de pantalla que acredita lo manifestado y contestación remitida a FACUA con fecha 16/04/2013. La línea D.D.D. fue contratada en el distribuidor MOBILE PHONE BELLAVISTA con domicilio social (C/..........1) de Madrid. Se acompaña copia del contrato suscrito con fecha 04/12/2008 bajo la modalidad “CONTRATO ÚNICO 24 HORAS”, en el que no figura ni se incluye copia del DNI o documento que acredite la identidad del contratante. Se adjunta copia del contrato de distribución suscrito con fecha 1 de noviembre de 1999 entre TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A y MOBILE PHONE BELLAVISTA.  Respecto a la inclusión de los datos personales de la denunciante en ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 morosidad, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A manifiesta que los mismos fueron incluidos en los ficheros Experian y Asnef, en las siguientes fechas: o Fichero EXPERIAN/ BADEXCUG:  08/04/2009 por un importe de 500,38 € al 17/04/2013 por importe de 651,45 €.  08/04/2009 por un importe de 64,32 € al 17/04/2013 por importe de 257,61 €. o Fichero ASNEF:  11/05/2009 al 18/04/2013 por importe de 651,45 €.  06/04/2009 al 18/04/2013 por importe de 257,61 €. No se adjunta detalle de las facturas cuyo impago han motivado la inclusión en los citados ficheros de morosidad, ni documentación que acredite las fechas en las que los datos de la afectada fueron respectivamente incluidos y/o excluidos de los citados ficheros. 2.- Con fechas 16 de septiembre y 20 de noviembre de 2014, se solicitó a FACUA que acreditase la representación de Dña. A.A.A., sin que haya procedido a acreditarla, por lo que el procedimiento se inicia de oficio contra la entidad imputada. TERCERO: Con fecha 24 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 (en relación con el 29.4) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME solicitó copia del expediente que le fue facilitada por la Instructora del mismo. Mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - Que la línea D.D.D. fue dada de alta a nombre de la Sra. F.F.F. (sic) el 4 de diciembre de 2008 de manera fraudulenta en un punto de distribución tal y como consta en el contrato aportado por TME durante las actuaciones previas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 - Que a pesar de las medidas implementadas en sus sistemas para verificación de las nuevas altas, no ha podido evitar el alta de la línea de manera fraudulenta dado que en apariencia el contrato tenía plena validez. - Que ha aportado copia del contrato suscrito en el punto de distribución. Que la deuda para TME era cierta, vencida y exigible y que la inclusión en los ficheros cumplió todas las exigencias previstas en la Ley y que fue retirada en el momento en que tuvo conocimiento de la reclamación ante FACUA, habiendo solucionado la situación irregular con anterioridad a las actuaciones por parte de la Agencia. - Que la suplantación de personalidad realizada a la denunciante tenía como único objetivo cometer un delito de estafa a TME. - Por todo lo expuesto considera que no puede ser imputada de las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. - Vulneración del principio del concurso ideal de infracciones. QUINTO: Con fecha 18 de marzo de 2015, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por FACUA CONSUMIDORES EN ACCIÓN y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07251/2014. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00115/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 29 de mayo de 2015, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma y la imposición de una sanción de 50.000 € (cincuenta mil euros, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, y con el artículo 38 del reglamento de desarrollo de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma. SÉPTIMO: Con fecha 18 de junio de 2015, TME formuló alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que, básicamente, reiteró lo ya manifestado en sus alegaciones al Acuerdo de Inicio del presente procedimiento. Solicita el archivo del procedimiento y subsidiariamente la aplicación del 45.5 fundamentándolo básicamente en que no existe culpabilidad, ni intencionalidad, ni se han causado perjuicios al denunciante y ausencia de beneficios. Además, concurren circunstancias como la actuación fraudulenta de un tercero de mala fe y la actuación de una razonable diligencia por parte de TME a la hora de la comprobación de los contratos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 firmados a nombre de la denunciante que habían dado lugar a asociar los datos de la denunciante con las líneas telefónicas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: FACUA SEVILLA CONSUMIDORES EN ACCIÓN, que dice actuar en representación de Dña. A.A.A. con NIF E.E.E., manifiesta que Telefónica Móviles ha incorporado sus datos personales al fichero Asnef por el impago de una deuda de la línea telefónica D.D.D. de la que no es titular (folios 1-5). SEGUNDO: TME ha manifestado que en sus sistemas consta que la línea referida es la asociada al servicio: - La línea D.D.D. con fecha de alta el 4 de diciembre de 2008, bajo la modalidad “CONTRATO ÚNICO 24 HORAS” y baja el 19 de febrero de 2009 por fraude. En los sistemas de TME consta que dicha línea está asociada a A.A.A. con NIF E.E.E. con domicilio en B.B.B. 41040 de Sevilla (folios 19-21). TERCERO: Durante las actuaciones previas de investigación TME ha aportado copia del contrato suscrito para la línea D.D.D. que fue contratada en el distribuidor MOBILE PHONE BELLAVISTA. En el contrato no se incluye copia del DNI o documento que acredite la identidad del contratante (folio 33) CUARTO: Consta acreditado que TME informó al fichero Experian los datos personales de la denunciante relativos a su nombre, apellidos y DNI en las siguientes anotaciones: - Por un saldo deudor inicial de 500,38€, fecha de alta el 08/04/2009 y baja el 17/04/2013 por importe de 651,45€. - Por un saldo deudor inicial de 64,32€ con fecha de alta el 08/04/2009 y baja el 17/04/2013 por importe de 257,61€. (folio 25). QUINTO: Consta acreditado que TME informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante relativos a su nombre, apellidos y DNI en las siguientes anotaciones: - Por un saldo deudor de 651,45€, 18/04/2013. fecha de alta el 11/05/2009 y baja el - Por un saldo deudor de 257,61€ con fecha de alta el 06/04/2009 y baja el 18/04/2013. (folio 25). SEXTO: TME ha reconocido que el motivo de la baja de la línea fue por fraude y presunto delito de estafa a esa entidad (folios 20 y 72-78) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa a TME. De acuerdo con las disposiciones transcritas en el Fundamento de Derecho precedente, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). TME alega que no ha infringido el referido artículo 6 de la LOPD, ya que el tratamiento los datos personales del denunciante está amparado por el artículo 6.2 de la LOPD el cual justifica el tratamiento por la existencia de una relación contractual con el denunciante, dado que consta un contrato que acredita la veracidad de la contratación. En el asunto que nos ocupa los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante, relativos a su nombre, apellidos y DNI se incorporaron a los ficheros de TME asociados a la línea de teléfono D.D.D.. La citada línea fue dada de alta el 4 de diciembre de 2008 y baja el 19 de febrero de 2009 por fraude (hecho probado segundo). Pues bien, en aras a verificar la existencia de un contrato suscrito entre la denunciante y la operadora, se requirió a la denunciada, en las actuaciones previas de inspección para que aportara una copia del contrato suscrito en relación a la línea telefónica controvertida cualquiera que fuera la forma de soporte, ya fuera por escrito, grabación o internet. TME aportó copia del contrato suscrito para la línea D.D.D. que fue contratada en el distribuidor MOBILE PHONE BELLAVISTA. En el contrato no se incluye copia del DNI o documento que acredite la identidad del contratante (hecho probado tercero). A la vista de la documentación que obra en el expediente, de los hechos declarados probados y de las propias manifestaciones de TME, que ya cuando dio la baja de la línea en febrero de 2009, la calificó como fraude, se concluye que, en el presente caso, no existe ninguna prueba de que TME hubiera articulado un mecanismo fehaciente que sirva para acreditar cuáles fueron los datos efectivamente suministrados por el cliente y cuál era la identidad de ésta. Mecanismos cuya implementación es una exigencia que está implícita en las disposiciones reglamentarias anteriormente citadas y en la propia LOPD, que exige que el consentimiento del titular de los datos tratados sea inequívoco, y a cuya observancia se supedita la calificación del comportamiento desplegado por la entidad como diligente. TME no ha aportado ninguna prueba a tal fin - esto es, que recabó y obtuvo de la afectada su consentimiento para la contratación de dichas líneas vinculado a sus datos personales -; tampoco que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos de telecomunicaciones que comercializa. Es esta falta de diligencia es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 enjuiciados. Hay que indicar, por otro lado, que esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de lo fácil que resulta acceder por distintos medios a los datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque como ella conoce bien, lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón, como también conoce, no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, pero siempre que se acredite que la responsable del fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. En consecuencia, dado que la denunciada no ha aportado prueba alguna de la que pueda desprenderse el consentimiento del denunciante en aras la contratación de la línea y, consiguientemente, para el tratamiento de sus datos personales, la conducta de TME anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. c)y 3,
  8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” V Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME incorporó a sus sistemas informáticos datos personales del denunciante (relativos a su nombre, apellidos y DNI) asociados a una línea de telefonía móvil de las que no era titular; pues la operadora, tal como expusimos, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado además en la emisión de facturas por unos servicios que la denunciante no contrató, determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto de la denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, ante el impago de la deuda generada TME comunicó a los ficheros Asnef los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 651,45€ y de 257,61€ (hecho probado quinto). Asimismo, TME comunicó a los ficheros de Experian los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 651,45€ y de 257,61€ (hecho probado cuarto). Es necesario destacar la grave falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada que reconoce que dio de baja la línea controvertida en febrero de 2009 por fraude y, sin embargo, comunicó el alta en los citados ficheros de solvencia patrimonial y de crédito en abril de 2009 y los mantuvo hasta el 18 de abril de 2013. TME alega en relación al artículo 4.3 de la LOPD que los datos de la denunciante fueron incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial por una deuda que era cierta, vencida y exigible, dado que el contrato tenía apariencia de legalidad. Sin embargo, los datos personales del denunciante fueron incluidos por TME en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug vinculados a una deuda que era ajena a la denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada, por cuanto no tenía la condición de deudora ya que no había prestado su consentimiento para el alta de la línea controvertida. Por ello la información comunicada por TME a los ficheros Asnef y Badexcug no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  12. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  13. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI Procede a continuación abordar si la conducta observada por TME, a cuyo examen se dedican los Fundamentos Jurídicos precedentes y que estimamos vulnera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, puede subsumirse en los tipos sancionadores contemplados en los artículos 44.3.b y 44.3.c y si, en tal caso, ambas infracciones son imputables a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción de los principios del consentimiento y de calidad del dato–, debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  14. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ...” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por TME en dos ocasiones distintas: 1.- Al tiempo de realizar la contratación -toda vez que como se ha indicado no adoptó ninguna medida, a las que viene obligada tanto por la normativa de protección de datos como por el R.D. 1906/1999 que desarrolla la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 generales de la contratación ( artículo 5.3)-, a fin de garantizar que quien presta el consentimiento es efectivamente el titular de los datos tratados; no existe ningún documento o soporte fehaciente que acredite el consentimiento prestado por el denunciante. 2.- Y posteriormente ya que, aunque TME había dado de baja en febrero de 2009, continuó tratando los datos de la denunciante, sin legitimación alguna, en los ficheros Asnef y Badexcug TME comunicó a los ficheros de Experian los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 651,45€ y de 257,61€ hasta el 18 de abril de 2013 (hechos probados cuarto y quinto). Es decir no solo no se acredita el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos personales sino que además con posterioridad a la baja del servicio en febrero de 2009 se le mantiene en los ficheros de solvencia por un importe de 651,45€ y de 257,61€ hasta el 18 de abril de 2013. Esto implica una falta de diligencia notoria al mantener el alta en el fichero de solvencia patrimonial por unas deudas inexistentes, después de dar de baja a la línea en febrero de 2009. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  15. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII Argumenta la entidad denunciada en su defensa que en el caso de que existiera infracción resultaría de aplicación el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, subsumiendo ambas infracciones en un solo hecho infractor El artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 dispone: “ En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. La Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de enero de 2009 (Rec 151/2007) se pronunció en un supuesto análogo al que nos ocupa rechazando la existencia del concurso medial invocado. El Fundamento Jurídico quinto de la citada Sentencia indica lo siguiente: “ Basta con señalar que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Frente al argumento expuesto por TME en su escrito de alegaciones a la propuesta, basta señalar que la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se le imputa no deriva necesariamente de la del artículo 6.1 de la citada norma, puesto ambas pueden cometerse con independencia. Cometida la infracción del artículo 6.1 de la LOPD TME optó por incluir los datos del denunciante en el fichero de morosidad; conducta distinta e independiente de la anterior que es fruto de la libre voluntad de la entidad denunciada. Por cuanto antecede, esta pretensión de la denunciada debe ser rechazada. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  31. d)y
  32. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. TME ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y alega que concurren circunstancias que ponen de manifiesto una cualificada disminución de la culpabilidad y antijuridicidad de la conducta, y la actuación diligente de TME que efectuó las altas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 manera diligente y puso desde un primer momento los medios a su alcance para paliar cualquier circunstancia perjudicial para el cliente. Los argumentos ofrecidos por la denunciada no pueden ser atendidos, por cuanto debe ser conocedora que por la normativa de protección de datos está obligada a implementar aquellos procedimientos que garanticen la observancia de dicha norma. Por otro lado es necesario destacar la grave falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada que reconoce que dio de baja la línea controvertida en febrero de 2009 por fraude, continuó tratando los datos de la denunciante, sin legitimación alguna, en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug por un importe de 651,45€ y de 257,61€ hasta el 18 de abril de 2013. Es decir no solo no se acredita el consentimiento de la afectada para el tratamiento de sus datos personales sino que además con posterioridad a la baja del servicio en febrero de 2009 por fraude, continuó tratando los datos de la denunciante, sin legitimación alguna, en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug por un importe de 651,45€ y de 257,61€ hasta el 18 de abril de 2013 (hechos probados cuarto y quinto). Esto implica una falta de diligencia notoria al mantener el alta en el fichero de solvencia patrimonial por unas deudas inexistentes, después de dar de baja a la línea en febrero de 2009. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el carácter continuado de la infracción (apartado a, del artículo 45.4) habiendo tratado los datos del denunciante durante varios meses, el importante volumen de negocio de TME (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores más potentes del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre ninguna de las circunstancias que se mencionan en el artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a TME con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por cada una de las infracciones de las que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. por una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  33. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  34. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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