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PS-00116-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00116/2014 Mediante Acuerdo de fecha 28/2/14 se inició procedimiento sancionador nº PS/00116/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a C.C.C.., por presuntas infracciones a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 18/3/13 se recibe en esta Agencia escrito de D. E.E.E., en el que denuncia que la entidad VODAFONE ha incluido sus datos en el fichero de morosos BADEXCUG, con relación a una deuda derivada del impago de una línea, que él no contrató. Con fecha de junio de 2011, tuvo constancia de este hecho a través del emisor de una tarjeta de crédito, una vez ejercido su derecho de acceso se enteró que estaba incluido desde febrero de 2008. En el mes de agosto de 2011, presente denuncia ante la Policía por estos hechos, dando traslado a VODAFONE de lo ocurrido y de toda la documentación, mediante BUROFAX de fecha 15 de septiembre de 2011, no obteniendo respuesta hasta el momento. Con fecha 9 de febrero de 2012, solicita la cancelación ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, contestándole con fecha 10 de febrero de 2012, diciendo que procedían a la Baja. No obstante, nuevamente ha tenido constancia por el emisor de la tarjeta de crédito de que sus datos volvían a estar incluidos en el fichero de solvencia, al parecer, según consta en el ejercicio de derecha de acceso, con relación a una deuda pendiente desde el 1 de agosto de 2012. Se adjunta diversa documentación en relación a los hechos denunciados. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/02739/2013. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información a la entidad denunciada y concluye la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 3/2/14. TERCERO: El Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 28/2/14 iiniciar procedimiento sancionador a C.C.C.. Por la presunta infracción del art 6 Y 4 de la LOPD CUARTO Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 21/3/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. SEXTO: En el mismo periodo de prueba se solicita a la entidad denunciada que “informen sobre los trámites realizados en relación al Burofax remitido por el denunciante a Vodafone, remitido el 15/9/11 y entregado el 16/9/11. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 SEPTIMO: Por el instructor del expediente se dictó propuesta de resolución, con fecha 16/6/14, notificada a la entidad denunciada, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a VODAFONE por la infracción de los artículos 6 y 4 de la LOPD. OCTAVO: La entidad denunciada ha realizado en síntesis las siguientes alegaciones a la Propuesta de Resolución: * Que los 4 servicios asociados al Sr. E.E.E. fueron contratados en el año 2007 y salvo un servicio que se dio de baja en el año 2008, el resto de los servicios se dieron de baja el 3/4/11, momento en el que cesó el tratamiento de los datos del denunciante por dejar de estar asociados al mismo. Por lo que debe inferirse la prescripción de la supuesta infracción del art. 6 * Que desde el momento de alta de los servicios asociados al Sr, E.E.E. se comenzaron a emitir las facturas, sin que ninguna de ellas fuera en ningún caso devueltas y que en ningún caso Vodafone tuviera noticia alguna sobre la posible incorrección de los datos. * Que si bien constan contactos con el Sr. E.E.E. este nunca envió a Vodafone un fax acreditando lo manifestado por teléfono. Los contactos telefónicos de clientes si no van soportados de la correspondiente documentación no pueden conllevar la aplicación de ninguna acción. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. E.E.E., en el que denuncia que la entidad VODAFONE ha incluido sus datos en el fichero de morosos BADEXCUG, con relación a una deuda derivada del impago de una línea, que él no contrató. Con fecha de junio de 2011, tuvo constancia de este hecho a través del emisor de una tarjeta de crédito, una vez ejercido su derecho de acceso se enteró que estaba incluido desde febrero de 2008. En el mes de agosto de 2011, presente denuncia ante la Policía por estos hechos, dando traslado a VODAFONE de lo ocurrido y de toda la documentación, mediante BUROFAX de fecha 15 de septiembre de 2011, no obteniendo respuesta hasta el momento. Con fecha 9 de febrero de 2012, solicita la cancelación ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, contestándole con fecha 10 de febrero de 2012, diciendo que procedían a la Baja. No obstante, nuevamente ha tenido constancia por el emisor de la tarjeta de crédito de que sus datos volvían a estar incluidos en el fichero de solvencia, al parecer, según consta en el ejercicio de derecha de acceso, con relación a una deuda pendiente desde el 1 de agosto de 2012. 2º Consta la siguiente documentación remitida junto al escrito de denuncia. * Copia de las contestaciones de sus ejercicios de acceso ante Experian. * Copia del escrito remitido a Experian adjuntando denuncia de la Policía. * Copia del Burofax remitido a VODAFON con fecha 16 de septiembre de 2011, con acuse de recibo y certificado de contenido, adjuntando denuncia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 3º Consta en los ficheros de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., la siguiente información respecto al denunciante: * Que a fecha G.G.G., figuraban dos operaciones impagadas asociadas al denunciante. * Constan tres notificaciones de deuda, correspondientes a tres anotaciones, dos de ellas incluidas en dos ocasiones, incluidas por la entidad VODAFONE, con fechas de emisión: 12/04/2011, 12/04/2011, 01/05/2012 y 01/05/2012 figurando como domicilio C/ B.B.B.., 28029 MADRID. * Que constan las siguientes actualizaciones en relación a la deuda informada

  1. a)PRIMERA OPERACIÓN 1ª INCLUSIÓN: F. Alta: 10/04/2011 y F. Baja: 31/07/2011, por proceso automático semanal de actualización de datos.
  2. b)SEGUNDA OPERACIÓN 1ª INCLUSIÓN: F. Alta: 10/04/2011 y F. Baja: 18/02/2012, como consecuencia del ejercicio de derecho de cancelación por parte del afectado. 2ª INCLUSIÓN: F. Alta: 29/04/2012 y actualmente continua dada de alta.
  3. c)TERCERA OPERACIÓN 1ª INCLUSIÓN: F. Alta: 10/04/2011 y F. Baja: 18/02/2012, consecuencia del ejercicio de derecho de cancelación por el afectado. 2ª INCLUSIÓN: F. Alta: 29/04/2012 y actualmente continua dada de alta en el fichero. 4º Consta la siguiente información en los ficheros de Vodafone en relación al denunciante: * Que en los sistemas de Vodafone aparecen cuatro cuentas de cliente vinculadas a nombre del Sr. E.E.E., cada una de ellas asociadas un servicio distinto: A.A.A. * Dichas líneas fueron dadas de alta, a través del servicio televenta, el día 29/12/07, siendo la fecha de baja el día 3/4/11, a excepción de la línea A.A.A. que cursó baja el día 17/1/08. El motivo de la baja fue el impago de las facturas. * Las líneas fueron contratados el 29 de diciembre de 2007 a través del servicio de televenta. Los datos del titular son: E.E.E. C/ F.F.F., de Madrid. * Que se generaron facturas desde 01/02/2008 hasta 01/01/2011, todas ellas han sido impagadas. * No les constan reclamaciones por escrito del denunciante. * Con fecha 23/04/2012, la cliente se pone en contacto con Vodafone, para reclamar la deuda que la entidad le solicita. 5º Constan manifestaciones en el sentido que la contratación del producto se realizó a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 través del canal de TELEVENTA de Vodafone, y grabaciones, dado la antigüedad de la contratación. no ha sido posible localizar las 6º Constan manifestaciones de Vodafone en el sentido que los datos asociados al denunciante fueron incluidos en dos ficheros de solvencia: ASNEF: fecha de alta: 26/12/2011 y fecha de baja: 20/03/2012 por un importe de 419,25€ y volvieron a darse alta con fecha 25/12/2011 y Baja: 30/03/2012 por importe de 1.347,84€. BADEXCUG: fecha de alta: 10/04/2011 y Baja: 18/02/2012 por un importe de 419,25€. Posteriormente fueron dados de alta 29/04/2012 y Baja 03/07/2013 por importe de 419,25€. Por otro lado, los datos del denunciante fueron incluidos 10/04/2011 y dados de baja 18/02/2012 por importe de 1.347,84€, Por último, los datos del denunciante fueron incluidos 10/04/2011 y baja 31/07/2011 por un importe de 192,82€. 7º La baja de los datos del denunciante en el fichero Badexcug en el mes de julio de 2013, fue la apertura del presente expediente. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se analiza en este procedimiento la denuncia presentada por D. E.E.E., con DNI H.H.H. y domicilio en D.D.D. contra la entidad VODAFONE, que ha incluido su DNI en los ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito en relación a unas líneas que no reconoce. En base a los hechos denunciados se apertura periodo de actuaciones previas de inspección que finalizó con la elaboración del informe E/01661/2013, determinándose que, salvo prueba en contrario, que VODAFONE no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, facturándole por el uso de cuatro líneas de móvil cuya contratación no se ha acreditado. Con la consecuencia que los datos del denunciante que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación. En el escrito de alegaciones al Acuerdo de Inicio por parte de la entidad denunciada se realizaron las siguientes alegaciones, en síntesis, 1º Que en los sistemas de Vodafone aparecen cuatro cuentas de cliente vinculadas a nombre del Sr. E.E.E., cada una de ellas asociadas un servicio distinto: A.A.A. Dichas líneas fueron dadas de alta, a través del servicio televenta, el día 29/12/07, siendo la fecha de baja el día 3/4/11, a excepción de la línea A.A.A. que cursó baja el día 17/1/08. El motivo de la baja fue el impago de las facturas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 2º Que al no existir ninguna reclamación o contacto con el denunciante que alertara sobre la disconformidad con los servicios contratados, de manera automática tras el impago de las facturas se inició el procedimiento de recobro de la deuda 3º Que se han calificado las cuentas como fraudulentas con motivo de la apertura de las actuaciones de investigación por parte de esta Agencia. 4º Que no se ha producido infracción del art 6 ni del 4 ya que los datos facilitados en el momento de la contratación eran concordantes con los datos pertenecientes al Sr. E.E.E. y que hasta el comienzo de las presentes actuaciones no podía conocer la disconformidad del denunciado con las altas. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Debe analizarse, en primer lugar, si ha existido infracción del art. 6.1 de la LOPDEl mencionado artículo dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Se deduce de lo anterior que el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, en los ficheros de la entidad denunciada constan cuatro cuentas de cliente a nombre del denunciante y asociadas a un servicio distinto: A.A.A. Alta 29/12/07 y baja 3/4/11 A.A.A. Alta 29/12/07 y baja 3/4/11 A.A.A. Alta 29/12/07 y baja 3/4/11 A.A.A. Alta 29/12/07 y baja 17/01/08 Dichos servicios fueron contratados a través de televenta el 29/12/07 siendo el motivo de la baja de los servicios el impago de las facturas. Manifestándose que no ha sido posible localizar las grabaciones de las contrataciones. Circunstancia, esta última, que implica una falta de diligencia de Vodafone ya que dio de alta unas líneas, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, verificar si ha prestado su consentimiento al contrato de los servicios ofertados y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Es necesario analizar si dan los elementos de culpabilidad necesarios para imputar una presunta infracción del artículo 6 por parte de la entidad denunciada. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
  7. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a Vodafone a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En definitiva, se ha producido por parte de Vodafone un tratamiento de los datos del denunciante, sin su consentimiento y por consiguiente sin tener habilitación para el mismo. No actuando no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados Por lo procede imputarse responsabilidad a la entidad denunciada por infracción del art 6 de la LOPD. La carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). En este caso, y en relación a la líneas figuraron en los ficheros de la entidad asociada al DNI del denunciante, no consta que el tratamiento de los datos de carácter personal de la misma se realizaran con su consentimiento, incurriendo, por ello, en la infracción tipificada en el art. 44.3.
  8. b)de la LOPD. El artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13/04, sobre condiciones generales de contratación, establece que “… será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El desarrollo reglamentario de esta norma se encuentra en el Real Decreto 1906/1999, de 17/12, que regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. Este Real Decreto impone al predisponente la obligación de facilitar al adherente previamente a la celebración del contrato información sobre las cláusulas de éste y de sus condiciones generales, así como la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática mediante la remisión al adherente de la justificación por escrito de la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. El artículo 5 del citado Real Decreto respecto a la atribución de la carga de la prueba dispone: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y al momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...”. Abundando en este sentido, procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, debía acreditar el consentimiento de los afectados para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido.” En este caso, existe constancia de que VODAFONE trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante, por lo que corresponde a ella acreditar que dicho tratamiento se realizó con consentimiento de la denunciante, cuestión que no ha probado. Por lo tanto, al tratar los citados datos de los denunciantes sin contar con su consentimiento, se ha vulnerado el artículo 6 de la LOPD V El artículo 44.3.
  9. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VODAFONE, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  10. b)de la citada Ley Orgánica. Respecto del tiempo de dicho tratamiento, se debe indicar que el hecho de que la denunciada diera de baja las líneas el 3/4/11 no significa que dejara de tratarlos. Pues incluyó los mismos en un fichero de morosidad hasta julio de 2013 (la última inclusión) lo que evidencia que en esa fecha y hasta que se acordara la anulación de la facturación, los datos de la denunciante continuaban tratándose también en los ficheros de la denunciada y además de este tratamiento, incluyó los datos en los ficheros de morosidad Por lo tanto, VODAFONE, al tratar los citados datos del denunciante sin contar con su consentimiento, ha vulnerado el artículo 6 de la LOPD V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Se imputa a VODAFONE asimismo la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Resulta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) vigente desde el 19/04/208, dispone: Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: A) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  11. c)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica tratamientos automatizados de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “BADEXCUG” al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD, ya que no figurando consentimiento sobre la contratación de la líneas referidas en los hechos probados no se considera cierta, veraz y exigible la derivada de su facturación. VI El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  12. c)y 3,
  13. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  14. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. En este caso VODAFONE incorporó a sus sistemas informáticos datos personales del denunciante (NIF,) asociados a unas líneas de telefonía móvil de las que no se ha acreditado su titularidad. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de factura por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. La posterior información de dichos datos al fichero “BADEXCUG” y “ASNEF” en relación con deudas que no eran veraces al no responder a la situación del denunciante, ni por tanto vencidas y exigibles, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). El artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En este caso en los sistemas de información de VODAFONE consta una interacción con el denunciante, con fecha 28/06/11 en el que se anota: “cliente con posible fraude se le solicita que envía documentación al departamento de fraudes y se le indica fax”. En el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 escrito de denuncia el Sr. E.E.E. aportó burofax, y acuse de recibo del mismo de fecha 9/2/11 y entregada en Alcobendas. Que la entidad denunciada manifiesta no haber recibido. Sin embargo consta un contacto, en los mismos sistemas de VODAFONE, el día 15/7/11, en el que se anota: “cliente tiene fraude no reconoce alta de las líneas se le indica hacer reclamación por fax, quiere fecha de alta de las líneas se le indica validar con atención el cliente” Por tanto no puede considerarse que existiera un total desconocimiento por parte de la entidad denunciada en relación a la existencia de un presunto fraude, hasta julio de 2013 cuando se recibió la solicitud de información por parte de la Agencia. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  31. d)y
  32. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la Interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, resulta procedente imponer una multa de 50.000 € por cada una de las infracciones cometidas. Se acompaña relación de documentos obrantes en el procedimiento. A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente PRIMERO: IMPONER a la entidad C.C.C.., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad C.C.C. por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a C.C.C.. y a D. E.E.E.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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