PS-00116-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00116/2015 RESOLUCIÓN: R/01749/2015 En el procedimiento sancionador PS/00116/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO), vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 13 de marzo y 24 de junio de 2014, tuvieron entrada en esta Agencia escritos de Don A.A.A. los que se ponen de manifiesto los siguientes hechos: - En febrero de 2014, el denunciante recibió una factura de Xfera Móviles SA (en adelante YOIGO) por un importe de 87,82 € sin tener ninguna relación con dicha compañía. Por este motivo intenta contactar con el operador sin obtener ningún resultado. - En abril de 2014 vuelve a recibir una nueva factura por importe de 49,20 € y en mayo de 2014 recibe un requerimiento de deuda de YOIGO. - Con fecha 20 de mayo de 2014, interpuso una denuncia ante la Guardia Civil por estos hechos en la que indica que el número de cuenta bancaria que figura en las facturas no le pertenece y el 23 de mayo remitió una reclamación vía fax a YOIGO. Adjunto a la denuncia aportó copia de la denuncia ante la Guardia Civil, factura de febrero de 2014 y fax remitido a YOIGO. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, con fecha 30 de septiembre de 2014, se solicitó a YOIGO información relativa al cliente A.A.A., que informó lo siguiente: 1. En los Sistemas de Información de YOIGO figura el denunciante como titular de la línea móvil B.B.B. con fecha de alta 19 de enero de 2014 y en baja con fecha 28 de mayo de 2014. YOIGO manifiesta que la contratación se hizo a través del distribuidor The Phone House, en la modalidad de venta a distancia, siguiendo el procedimiento para validación de la identidad, que en el caso de que la contratación se realice en la modalidad de postpago, se solicita copia de un documento acreditativo de los datos de cobro (recibo, extracto de banco, etc) en los que figuren identificados los 20 dígitos de la cuenta y su titular o titulares además de la Fotocopia del DNI o fotocopia del pasaporte, tarjeta de residencia y número de identificación de extranjeros, si el firmante es extranjero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 YOIGO manifiesta que tal y como consta en el contrato suscrito con The Phone House, esta entidad comprueba la identidad del cliente en el momento de la entrega del pedido. A tal fin, la persona designada por The Phone House para entregar el pedido solicita la exhibición del documento acreditativo de su identidad (NIF, NIE o pasaporte) facilitado en el momento del alta. En el caso de que el destinatario del pedido no fuera capaz de exhibir el documento acreditativo de su identidad o si el documento exhibido correspondiese a una persona distinta de la que realizó el pedido, The Phone House debe cancelar la entrega. Con la finalidad de evitar actuaciones fraudulentas, The Phone House tiene instrucciones de bajo ninguna circunstancia entregar un pedido a quien no se identifique correctamente o en una dirección distinta a la facilitada como dirección de entrega del pedido. Las altas son realizadas por el distribuidor autorizado y los datos de los clientes son introducidos en el sistema de información de YOIGO y los originales y la documentación que acredita la contratación son escaneados y deben ser remitidos al sistema de gestión documental de YOIGO, conforme a lo dispuesto en el contrato. YOIGO manifiesta que el documento que permite acreditar la contratación es el albarán firmado por el cliente en el momento de entrega del pedido, previa exhibición del documento identificativo de la identidad y comprobación de que los datos personales coinciden con los suministrados en el momento de la contratación. No obstante, YOIGO manifiesta que se ha solicitado al sistema de gestión documental la aportación de los documentos correspondientes a la contratación del denunciante, sin que a fecha del escrito de contestación a la Agencia hayan sido recibidos en YOIGO. 2. En relación con las facturas emitidas a esta línea YOIGO ha aportado las facturas impagadas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2014. 3. Respecto de los contactos y reclamaciones con el cliente, YOIGO ha aportado impresión de pantalla donde consta reflejado, con fecha 23 de mayo de 2014, una reclamación del cliente indicando que no tiene relación con YOIGO. En relación con esta reclamación consta tipificada como “posible suplantación de identidad” y consta textualmente que “Condonamos deuda de 186,22 €. Suspendemos la facturación de la línea…”. A este respecto, YOIGO manifiesta que la baja de la línea se produjo en el mismo momento en que se recibió una reclamación del denunciante el 23 de mayo de 2014, en relación a la existencia de una supuesta suplantación de identidad. Y el 28 de mayo de 2014, la línea consta dada de baja y la deuda que se había generado consta como completamente anulada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO: Con fecha 24 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO), por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2015, Yoigo formuló escrito de alegaciones por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: - Que el denunciante denuncia una usurpación de identidad en la contratación de unos servicios de Xfera Móviles. La contratación de tales servicios generó tres facturas impagadas que fueron enviadas al domicilio del denunciante. Pues bien, habiendo recibido en su domicilio tres facturas consecutivas, durante los meses de marzo, abril y mayo y por tanto, teniendo conocimiento de que existía una contratación a su nombre, no denunció estos hechos hasta el 20 de mayo y no lo puso en conocimiento de Yoigo hasta el día 23 siguiente. - Que Yoigo actuó diligentemente en cuanto recibió la reclamación en la denuncia presentada, dando de baja la línea y condonando la deuda, quedando íntegramente cerrada la incidencia el 28 de mayo. - Que estos hechos quedaron debidamente documentados en respuesta al requerimiento de información E/03477/2014 que efectuó la AEPD. - Que la razón de todos los casos de la contratación inconsentida es siempre la misma, un fraude imposible de detectar pese a los controles y protocolos establecidos. QUINTO: Con fecha 27 de marzo de 2015, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante XFERA MÓVILES, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03477/2014. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00116/2015 presentadas por XFERA MÓVILES, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 3 de junio de 2015, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 20.000€ a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO), por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos el 25 de junio de 2015, Yoigo presentó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, en las que básicamente reiteró lo ya manifestado en el transcurso del procedimiento y, de manera subsidiaria, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 13 de marzo y 24 de junio de 2014, Don A.A.A. denunció a esta Agencia que Yoigo había tratado sus datos personales sin consentimiento ya que, en febrero de 2014, recibió una factura por un importe de 87,82 € sin tener ninguna relación con dicha compañía. Por este motivo intentó contactar con el operador sin obtener ningún resultado. En abril de 2014, volvió a recibir una nueva factura por importe de 49,20 € y en mayo de 2014 recibió un requerimiento de deuda de Yoigo (folios 1-5). SEGUNDO: Con fecha 20 de mayo de 2014, interpuso una denuncia ante la Guardia Civil por estos hechos en la que indica que el número de cuenta bancaria que figura en las facturas no le pertenece (folios 9-10). TERCERO: Con fecha 23 de mayo de 2014, remitió una reclamación vía fax a Yoigo (folios 11-13). CUARTO: En los Sistemas de Información de Yoigo figura el denunciante como titular de la línea móvil B.B.B. con fecha de alta 19 de enero de 2014 y de baja el 28 de mayo de 2014 (folios 24-25 y 29-31, entre otros) QUINTO: Yoigo manifiesta que la contratación se hizo a través del distribuidor The Phone House, en la modalidad de venta a distancia sin que Yoigo haya aportado contrato ni grabación ni documentos que acrediten la validación realizada sobre la identidad del contratante (folios 24-27) SEXTO: Consta que Yoigo emitió dos facturas a nombre del denunciante y que fueron remitidas a su domicilio relativas a los meses de febrero, marzo y abril de 2014 por importe de 87,82€ y 49,20 (folios 33 y 35, entre otros). SÉPTIMO: Respecto a los contactos o incidencias mantenidos por Yoigo relativos al denunciante como titular de la línea: B.B.B., Yoigo ha aportado escrito e impresión de pantalla donde consta reflejado, con fecha 23 de mayo de 2014, una reclamación del cliente indicando que no tiene relación con YOIGO. En relación con esta reclamación consta tipificada como “posible suplantación de identidad” y consta textualmente que “Condonamos deuda de 186,22 €. Suspendemos la facturación de la línea…”. (folios 25 y 37-40) OCTAVO: Yoigo por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Don A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con línea móvil B.B.B., que se ha detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a Yoigo la presunta vulneración del artículo 6.1 de la LOPD que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. Yoigo en este caso no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado, antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, Don A.A.A. manifestó a esta Agencia que Yoigo había tratado sus datos personales sin consentimiento, pues manifestaba que dicha entidad había utilizado sus datos sin su consentimiento para contratar los servicios de una línea de móvil forma fraudulenta y para requerirle el pago de tres facturas generadas a raíz de dicha contratación (folios 1-5). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, Yoigo registró los datos personales asociados a los datos personales del denunciante, como titular de la línea B.B.B., con fecha de alta el 19/01/2014 y fecha de baja el 28/05/2014. También consta acreditado que se produjo el impago de todas las facturas generadas en virtud de dicha contratación (folios 24-25 y 29-31, entre otros). Por otra parte, Yoigo manifestó a esta Agencia que la contratación se realizó por medio del canal de distribución The Phone House y que no disponen del contrato ni de la grabación (folios 24-27). Por todo ello, consta que Yoigo emitió dos facturas a nombre del denunciante y que fueron remitidas a su domicilio relativas a los meses de febrero, marzo y abril de 2014 por importe de 87,82€ y 49,20 (folios 33 y 35, entre otros). Finalmente, procede señalar los contactos o incidencias mantenidos por Yoigo relativos al denunciante como titular de la línea: B.B.B., Yoigo ha aportado escrito e impresión de pantalla donde consta reflejado, con fecha 23 de mayo de 2014, una reclamación del cliente indicando que no tiene relación con YOIGO. En relación con esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 reclamación consta tipificada como “posible suplantación de identidad” y consta textualmente que “Condonamos deuda de 186,22 €. Suspendemos la facturación de la línea…”. (folios 25 y 37-40) Por su parte, Yoigo no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de Don A.A.A. para el tratamiento de sus datos de carácter personal, en relación con línea móvil B.B.B., que se ha detallado en los puntos anteriores. III Respecto a la activación de servicios no contratados, y puesto que Yoigo alega que la contratación se realizó mediante el canal de distribución The Phone House, por lo que resulta ser “un contrato válido” y en consecuencia del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010), sentencia viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea (…)”. Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “Pues bien, resulta que ninguno de dichos requisitos ha sido cumplido en el supuesto debatido, en el que no se han observado las cautelas contenidas en el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y concordantes del Real Decreto 1906/1999 , por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, a pesar de haberse acreditado que la contratación fue telefónica, y sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. Dicho Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” dice que “1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de remisión y recepción, en su caso”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de Yoigo y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV El artículo 44.3.
4. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, Yoigo ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En cuanto a las alegaciones del denunciado respecto a la conveniencia de apreciar la circunstancia prevista en el apartado
21. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. A este respecto, procede señalar que Yoigo tuvo conocimiento de la reclamación del denunciante el 23 de mayo de 2014 y resolvió la controversia en sus sistemas y canceló la deuda ese mismo mes (folios 25 y 37-40) No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer una multa de 20.000 € Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO) una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
22. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO) y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es