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PS-00118-2013

1/16 Procedimiento Nº PS/00118/2013 RESOLUCIÓN: R/02009/2013 En el procedimiento sancionador PS/00118/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 03/04/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que manifiesta: 1. Tras una denuncia presentada contra VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo VODAFONE), ante el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid, el pasado 22 de septiembre de 2011, se dicta laudo en el que se especifica que “quedan finiquitadas las relaciones entre las partes que intervienen en el presente arbitraje, relativas al servicio adscrito a la línea nº B.B.B. y sin deuda alguna para el reclamante.” Siendo el plazo concedido para el cumplimiento del laudo de 30 días a contar desde la recepción de la notificación. 2. El 1 de noviembre de 2011, VODAFONE contesta al organismo de arbitraje en relación con el cumplimiento del laudo que “D. A.A.A. se encuentra al corriente de pagos. Con lo cual no existe ninguna relación contractual.”. 3. VODAFONE continuó facturándole desde octubre de 2011 hasta febrero de 2012. 4. El 21 de enero de 2012, tras ponerse en contacto con el servicio de atención al cliente en cuatro ocasiones, remite escrito certificado con acuse de recibo al responsable de cobros de VODAFONE recordándole lo dispuesto en el laudo arbitral y solicitando su cumplimiento. 5. VODAFONE comunica sus datos a INTRUM JUSTITIA quien, actuando en nombre de la primera le requiere el pago de una supuesta deuda por escrito y, en numerosas ocasiones, por teléfono. Responde a dicho escrito mediante uno remitido el 24 de enero de 2012 en el que solicita la destrucción de sus datos dado que no son correctos pero continúan llamándole. 6. El 11 de marzo VODAFONE comunica sus datos para su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG. Junto con el escrito de denuncia se acompaña copia del laudo, facturas y comunicaciones referenciadas previamente. Con fecha 4 de abril de 2012 se recibe un nuevo escrito del denunciante en el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 aporta copia de la notificación de inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF por una deuda comunicada por VODAFONE. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a VODAFONE, teniendo conocimiento de lo siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/4333/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. Con fecha 16 de agosto de 2012 se solicita a VODAFONE información relativa al denunciante que manifiesta lo siguiente: 1.1. “…en el momento en que tuvo entrada en Vodafone el laudo arbitral relativo a la reclamación del Sr. A.A.A., se efectuaron las gestiones oportunas para llevar a cabo su cumplimiento. Por ello, en abril de 2012 tuvo lugar el abono por parte de Vodafone para cancelar la deuda pendiente, y así se comunicó a la Junta Arbitral de Consumo por medio de una carta el pasado 26 de junio de 2012…” 1.2. La deuda ha sido cancelada, no quedando ningún aspecto pendiente. 1.3. Los datos se excluyeron de los ficheros de solvencia patrimonial en cumplimiento del laudo. 2. En el escrito remitido por VODAFONE a la Junta Arbitral de Consumo el 26 de junio de 2012 y cuya copia aporta la propia entidad se reconoce que ésta tramitó el abono de unas cuotas “…generadas en fechas posteriores a la notificación de cancelación de los servicios estipulada en el laudo de referencia, y tramitada en la misma fecha que el abono mencionado”. 3. Si bien se desconoce la fecha en la que VODAFONE recibió el laudo arbitral, el denunciante aporta copia de un escrito fechado el 16 de noviembre de 2011 y remitido por VODAFONE a la Junta Arbitral en el que informa de que, “…en cumplimiento del Laudo Arbitral…”, el denunciante se encuentra al corriente de pagos y no mantiene relación contractual de la entidad. 4. A pesar de lo manifestado por VODAFONE, con fecha posterior a los hechos la entidad continuó tratando los datos del denunciante al continuar emitiendo facturas cuyo periodo de facturación es posterior al 16 de noviembre de 2011, momento en el cual, y siempre según la propia VOAFONE, no existía relación entre las partes. VODAFONE continuó facturando al denunciante al menos hasta el 21 de febrero de 2012. En esa última factura se informa de que el saldo pendiente es de 90,69 euros. Es por tanto falso lo manifestado en VODAFONE en el escrito dirigido a esta AGENCIA 5. El denunciante aporta copia del acuse de recibo, el 24 de enero de 2012 del escrito en el que les informe del incumplimiento de laudo por parte de la compañía. 6. VODAFONE transmitió los datos del denunciante, asociados a una deuda de 90,69 euros cuya inexistencia la propia compañía reconoció, antes del 11 de enero de 2012, momento en el que INTRUM JUSTITIA fechó el requerimiento de pago. 7. Con fecha 11 de marzo de 2012 los datos del denunciante fueron incluido en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG, tras ser comunicada por parte de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 VODAFONE la deuda de 90,69 euros. 8. Con fecha 15 de marzo de 2012 los datos del denunciante fueron incluido en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, tras ser comunicada por parte de VODAFONE la deuda de 90,69 euros” TERCERO: Con fecha 07/03/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y
  2. c)respectivamente de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica, en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1. En los sistemas de VODAFONE aparece vinculada a la titularidad del denunciante la línea C.C.C. que se corresponde con un servicio de VODAFONE ADSL que tiene asociado en número fijo B.B.B., servicio que fue activado el 20/01/2011 y desactivado el 12/04/2012. Ante el impago de facturas VODAFONE procedió a desactivar de manera temporal el servicio el 13/12/2011, levantándola el 31/12/2011 ya que recibió dos pagos del denunciante el 27/12/2011 y 01/01/2011. El impago se volvió a repetir con la devolución de las facturas a partir de la de enero de 2012, por lo que se acumuló una deuda de 90,69 €. Se inició la gestión del cobro y después se incluyeron sus datos en los ficheros asnef (15/03/2012) y badexcug (11/03/2012). En fecha 12/04/2012 VODAFONE RECIBIÓ Laudo arbitral que estimaba las pretensiones del denunciante y así se procedió a realizar un abono en su cuenta el 13/04/2012 y desactivar definitivamente el servicio, así como a excluir sus datos de los ficheros de solvencia patrimonial. 2. No ha existido infracción del artículo 6.1 por cuanto los datos del denunciante se trataron con el consentimiento otorgado por la misma al facilitar sus datos personales al contratar la línea, cuestión que éste no discute. Además VODAFONE no requeriría del su consentimiento al existir relación contractual (artículo 6.2 LOPD) 3. No ha existido infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El denunciante devolvió las facturas de enero y febrero de 2012 acumulando una deuda de 90,69 € Una vez que VODAFONE conoció el 12/04/2012 el Laudo arbitral, el 13/04/2012 anuló la deuda y excluyó sus datos de los ficheros de solvencia, lo que comunicó a la Junta Arbitral el 26/06/2012. 4. Existencia de concurso de infracciones. 5. Subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en atención a la reacción de VODAFONE ante la situación irregular planteada. 6. Graduación de la sanción conforme al artículo 45.4 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 QUINTO:, Con fecha 15/07/2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición a VODAFONE de dos sanciones de 50.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.
  3. b)y
  4. c)de dicha Ley. SEXTO: Notificada la propuesta VODAFONE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 03/04/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante), en el que manifiesta: Tras una denuncia presentada contra VODAFONE ante el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid, el pasado 22 de septiembre de 2011, se dicta laudo en el que se especifica que “quedan finiquitadas las relaciones entre las partes que intervienen en el presente arbitraje, relativas al servicio adscrito a la línea nº B.B.B. y sin deuda alguna para el reclamante.” Siendo el plazo concedido para el cumplimiento del laudo de 30 días a contar desde la recepción de la notificación. El 1 de noviembre de 2011, VODAFONE contesta al organismo de arbitraje en relación con el cumplimiento del laudo que “D. A.A.A. se encuentra al corriente de pagos. Con lo cual no existe ninguna relación contractual.”. VODAFONE continuó facturándole desde octubre de 2011 hasta febrero de 2012. El 21 de enero de 2012, tras ponerse en contacto con el servicio de atención al cliente en cuatro ocasiones, remite escrito certificado con acuse de recibo al responsable de cobros de VODAFONE recordándole lo dispuesto en el laudo arbitral y solicitando su cumplimiento. VODAFONE comunica sus datos a INTRUM JUSTITIA quien, actuando en nombre de la primera le requiere el pago de una supuesta deuda por escrito y, en numerosas ocasiones, por teléfono. Responde a dicho escrito mediante uno remitido el 24 de enero de 2012 en el que solicita la destrucción de sus datos dado que no son correctos pero continúan llamándole. El 11 de marzo VODAFONE comunica sus datos para su inclusión en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG (folios 1-3) SEGUNDO: En los sistemas de VODAFONE constan los datos personales de la denunciante como titular de un servicio de ADSL de la línea C.C.C. que se corresponde con un servicio de VODAFONE ADSL que tiene asociado en número fijo B.B.B. con fecha de activación el 20/01/2011 y desactivado el 12/04/2012 (folios 41-42) TERCERO: VODAFONE emitió al denunciante las siguientes facturas de la línea B.B.B.: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Fecha 26/10/2011: 46,92 € Fecha 26/11/2011: 41,19 € www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 - Fecha 26/12/2011: 29,59 € Fecha 26/01/2012: 19,92 € Fecha 26/02/2012: 0 € (saldo pendiente facturas anteriores 90,69 €) (folios 711) CUARTO: En fecha 22/09/2011 la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad de Madrid dictó Laudo Arbitral estimando la reclamación del denunciante contra VODAFONE declarando finiquitadas las relaciones entre las partes relativas al servicio adscrito a la línea B.B.B., y sin deuda alguna para el denunciante (folios 4-5) QUINTO: VODAFONE dirigió escrito en fecha 16/11/2011 a la Junta Arbitral informando que en cumplimiento del Laudo arbitral el denunciante se encuentra al corriente de pago y no existe relación contractual (folio 6) SEXTO: VODAFONE recibió en fecha 24/01/2012 escrito del denunciante exigiendo el cumplimiento del Laudo conforme al anterior escrito de VODAFONE de fecha 16/11/2011 en el que afirmaba que lo cumplía y que no existía deuda alguna, ni relación contractual, a pesar de lo cual se le emitieron facturas en diciembre de 2011 y enero y febrero de 2012 (folios 12-13) SEPTIMO: En fecha 26/06/2012 VODAFONE envía escrito a la Junta Arbitral informando que en fecha 12/04/2012 se ha tramitado un abono en la cuenta del denunciante por importe de 90,69 € por lo que queda al corriente de pago, siendo solicitada su exclusión de los ficheros de solvencia (folio 30) OCTAVO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero badexcug en fecha 11/03/2012 por un importe de 90,69 €, siendo dados de baja en fecha 13/04/2012 (folios 16, 42) NOVENO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef en fecha 15/03/2012 por un importe de 90,69 €, siendo dados de baja en fecha 13/04/2012 (folios 18, 42) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  6. c)y 3,
  7. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. IV De acuerdo con las disposiciones trascritas en el Fundamento de Derecho II de esta propuesta, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de VODAFONE la línea de telefonía móvil C.C.C. que se corresponde con un servicio de VODAFONE ADSL que tiene asociado en número fijo B.B.B. está vinculada a los datos personales de la denunciante quien aparece como titular. Los ficheros de la entidad recogen como fecha de alta y baja el 20/01/2011 y el 14/04/2012. Resulta acreditado también que VODAFONE emitió al denunciante facturas en fechas 26/11/2011, 26/12/2011, 26/01/2012 y 26/02/2012 cuando en fecha 16/11/2011 había comunicado a la Junta Arbitral el cumplimiento del Laudo dictado el 22/09/2011 que establecía el fin de la relación contractual entre las partes y la inexistencia de deuda del denunciante. Esto es, no fue en fecha 12/04/2012 cuando, como afirma VODAFONE, conoció el Laudo, sino que ya en fecha 16/11/2011 era conocedor del mismo afirmando que había cumplido lo dispuesto en el mismo. Así pues VODAFONE emitió estas facturas, trató los datos del denunciante, cuando ya no contaba con el consentimiento para ello lo que vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  9. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Corresponde examinar a continuación si la conducta de VODAFONE, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  10. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por VODAFONE al tratar los datos del denunciante para emitir facturas con posterioridad a la extinción (vía Laudo arbitral) de la relación contractual. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 consecuencia, VODAFONE, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado vinculados a una línea de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI Asimismo se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VII El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  13. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, VODAFONE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  14. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en los ficheros “asnef” y “Badexcug” al culminar el proceso descrito en fechas 15/03/2012. y 11/03/2012 respectivamente. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible al denunciante habida cuenta de que el Laudo arbitral, conocido por VODAFONE, había determinado ya en septiembre de 2011, la inexistencia de deuda, como así corroboró la propia VODAFONE en su carta a la Junta Arbitral de fecha 16/11/2011.. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. IX El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que VODAFONE incluyó en el fichero “asnef” y “Badexcug” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. X El artículo 44.3.
  16. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 consentimiento, los informó a los ficheros “asnef” y “Badexcug” en relación con una deuda que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto se trataba de una facturación posterior a la extinción de la relación contractual y en todo caso al Laudo determinó la inexistencia de deuda. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). Respecto a la alegación de VODAFONE de existencia de un concurso de infracciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4. del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que VODAFONE no se limitó al tratamiento de los datos de la denunciante sino que, además, comunicó al fichero de solvencia una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. XI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  32. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan VODAFONE regularizara la situación de manera diligente por cuanto trató los datos del denunciante una vez extinguida la relación contractual sin cumplir lo establecido en el Laudo arbitral de 22/09/2011, emitiendo facturas en fechas 26/11/2011, 26/12/2011, 26/01/2012 y 26/02/2012 cuando en fecha 16/11/2011 había comunicado a la Junta Arbitral el cumplimiento del Laudo que establecía el fin de la relación contractual entre las partes y la inexistencia de deuda del denunciante. Asimismo incluyó los datos de denunciante en los ficheros de solvencia en marzo de 2012, esto es, en fecha muy posterior a dicho Laudo que establecía la inexistencia de deuda y que VODAFONE comunicó al órgano arbitral haber sido ejecutado el 16/11/2011, datos que mantuvo indebidamente en dichos ficheros por espacio de un mes. Por todo ello, procede, por las infracciones imputadas imponer, unas multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las mismas la consideración de graves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: - “La vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
  33. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que VODAFONE es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad. Es destacable en ese sentido la grave falta de diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado
  34. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocido por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada se sanciona a VODAFONE con multa de 50.000 € por cada una de las infracciones imputadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. D. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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