PS-00118-2017 | Europaius

1/36 Procedimiento Nº PS/00118/2017 RESOLUCIÓN: R/02270/2017 En el procedimiento sancionador PS/00118/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U., CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L. y GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., vista la denuncia presentada por Don F.F.F., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 11 de agosto y 13 de noviembre de 2015 tienen entrada en esta Agencia sendos escritos de Don F.F.F., en lo sucesivo el denunciante, manifestando que entre el 1 de junio y el 23 de julio de 2015, recibió en la línea de teléfono fijo L.L.L. de su titularidad un total de ocho llamadas publicitando servicios y productos de JAZZ TELECOM, SAU, en adelante JAZZTEL, ello a pesar de que con fecha 8 de junio de 2015 dicho operador, en la actualidad ORANGE ESPAGNE, SAU, le había confirmado la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial en contestación a su solicitud de ejercicio de derecho de oposición de fecha 30 de mayo de 2015. Como consecuencia de dicha denuncia se iniciaron las actuaciones previas de investigación E/06705/2015 que motivaron la iniciación por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, con fecha 14 de junio de 2016, del procedimiento sancionador de referencia PS/00270/2014 a las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (en adelante ORANGE), CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L., (en adelante CROSSELING), y GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., (en adelante GLOBAL TELEMARKETING), por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante LOPD), en su relación en el caso de ORANGE con el artículo 30.4 de dicha norma y en el caso de CROSSELING con el artículo 12.4 de la LOPD. Con fecha 27 de diciembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acuerda la resolución R/03018/2016 de archivo del procedimiento sancionador PS/00270/2016 por caducidad de las actuaciones practicadas en el mismo, ello con arreglo a lo dispuesto en los artículos 48.3 de la LOPD y 128 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante RLOPD), y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo sucesivo LRJ-PAC, aplicable al citado procedimiento sancionador en virtud de lo previsto en el apartado

a)de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, en lo sucesivo LPACAP. Dicha resolución, se notificó a GLOBAL TELEMARKETING con fecha 5 de enero de 2017, al denunciante con fecha 9 de enero de 2017, a ORANGE mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 11 de DD/MM/AAAA y a CROSSELING mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado nº C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/36 13 de fecha DD/MM/AAA2. SEGUNDO: Resultando posible la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.3 de la LPACAP al no haber prescrito los hechos susceptibles de motivar la imputación de una posible infracción grave a la LOPD, derivada del tratamiento del teléfono fijo del denunciante para realizar llamadas publicitarias de JAZZTEL mediando oposición expresa del afectado al uso de sus datos de carácter personal con dicha finalidad, se incorporan al presente procedimiento las actuaciones previas de inspección de referencia E/06705/2015 y la siguiente documentación incorporada al PS/00270/2016 durante su instrucción: - Alegaciones efectuadas por ORANGE, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING al acuerdo de inicio del mismo. - Acuerdo y notificación de las pruebas cuya práctica se ha acordado. - Contestación a las mismas de ORANGE y CROSSELING. - Diligencia de fecha 16 de noviembre de 2016 incorporando al PS/00270/2016 impresión del resultado de las verificaciones efectuadas en relación con el contenido de los CDs aportados por ORANGE y por CROSSELING a lo largo de la tramitación del mencionado procedimiento, incluyendo las actuaciones previas de inspección. citadas. TERCERO: Fruto del análisis de dicha documentación se tiene conocimiento de los siguientes hechos, significándose que las cláusulas y estipulaciones contenidas en los contratos que se citan a continuación que resultan de aplicación a los hechos estudiados se transcribirán en los Hechos Probados a los efectos de evitar su reiteración innecesaria: 1) Con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares”. 2) Con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron “Anexo de Protocolos de Actuación en materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales”, constando en los Hechos Probados transcripción de los puntos 9 y 10 de la Estipulación Tercera del mismo. 3) Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron “Anexo 2015 al Contrato de Agencia (CANAL TELEMARKETING) firmado en fecha 01/03/2014. 4) Con fecha 15 de enero de 2015 CROSELING subcontrata con GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemarketing/marketing telefónico que JAZZTEL le había encargado. 5) El denunciante es titular de la línea fija L.L.L. de la compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU desde el 12 de junio de 2009, entidad que ha informado que el denunciante solicitó la exclusión de sus datos en guías en el momento de la contratación de la citada línea, comprobándose con fecha 8 de febrero de 2016 que no consta información asociada al denunciante en la guía on-line de los servicios de telecomunicaciones <paginasblancas.es> . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/36 6) Con fecha 30 de mayo de 2015 el denunciante ejerció su derecho de oposición al uso de sus datos personales ante JAZZTEL, siendo informado con fecha 8 de junio de 2015 por esa compañía, en la actualidad ORANGE, de que “se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel.” 7) TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU y ORANGE han confIrmado que el denunciante recibió en su línea de teléfono fijo L.L.L. las siguientes llamadas en las fechas y desde las líneas titularidad de las empresas que también se reseñan: Número llamante Titular Fecha Hora Duración H.H.H. GLOBAL TELEMARKETING 24/06/2015 15:20:47 16 G.G.G. CROSSELING 08/07/2015 15:25:15 0 21:14:35 36 I.I.I. CROSSELING 23/07/2015 8) CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL en las fechas en las que se efectuaron las tres llamadas publicitarias detalladas en el hecho anterior. 9) Con fecha 12 de mayo de 2016 GLOBAL TELEMARKETING informó a esta Agencia que “El número L.L.L. NO se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos.” 10) Con fecha 22 de septiembre de 2016 CROSSELING informó que: (folios 281 al 287) “Este caso el número no era robinson cuando se hizo la llamada el 1/06/2015. El teléfono es robinson desde el 9/06/2015, pero posteriormente no consta que se hicieran llamadas. Se adjunta el fichero robinson que nos facilitó Jazztel justo anterior a esa fecha. Nos ratificamos en comunicación de 12 mayo 2016: “En el momento de las llamadas el nº referido no consta como nº robinson. Es la empresa Jazztel quien, debe comunicar los números Robinsones, es decir los números de teléfono de personas que no desean que sus datos sigan siendo utilizada con finalidades de marketing y publicidad. Es Jazztel la que facilita la base de datos sobre la que debemos trabajar y la responsable de la misma y de los datos que allí constan, tal y como aparece en el contrato de Agencia en los anexos de protocolos de actuación en materia de protección de datos (…) 2. Que, tal y como se ha acreditado mediante aportación de contrato de fecha 1 de enero de 2015, CROSSELING OPERADORES 3.9, SL subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL el servicio de telemarketing. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/36 Son los trabajadores de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, SL los que realizan las llamadas de telemarketing tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson. (…) Por consiguiente no figurando en la Lista Robinson procede el archivo del Procedimiento en tanto en cuando dicha empresa no tiene responsabilidad alguna en los hechos relatados y en las presuntas infracciones descritas. (…) Con relación a las otras llamadas, carecemos de información, ya que según relación contractual remitida, son realizadas por la empresa GLOBAL TELEMARKETIN SOLUTIONS, S.L.” Como resultado de las comprobaciones efectuadas al acceder al contenido del CD aportado por CROSSELING, recogidas en la Diligencia de fecha 16 de noviembre de 2016 incorporada al procedimiento PS/00270/2016, se verifica que en el Listado Robinson de excluidos que dicho distribuidor reconoce le fue facilitado por JAZZTEL con fecha 8 de junio de 2015 NO aparece el número de teléfono del denunciante. 11) ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico de fecha 25/02/2015 que según manifiesta fue remitido por JAZZTEL a sus distribuidores con instrucciones relativas al uso de las bases de datos autorizadas y los ficheros Robinson de JAZZTEL. En dicho documento, parte de cuyos términos se transcriben en el Hecho Probado nº 12 de este acto, no aparecen las cuentas destinatarias del envío y ORANGE no ha acreditado la recepción del mismo por parte de CROSSELING. 12) En las bases de datos de potenciales clientes que ORANGE ha aportado como como remitidas a CROSSELING en mayo, junio y julio de 2015 para la realización de llamadas comerciales por dicho distribuidor NO figura incluida la línea del denunciante. 13) En copia oculta de las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución”, con asunto: Listado de Robinsones, que ORANGE manifiesta fueron enviados con fechas 9 de junio de 2015 y 1 de julio de 2015 a CROSSELING figuran, entre otras, como cuentas de correo destinatarias de los citados ficheros de exclusión las direcciones de email “ A.A.A.”; “ C.C.C.”, y “ B.B.B.” correspondientes, según ORANGE, con las de los representantes de CROSSELING. No obstante, no consta la destinatarios. recepción de dichos envíos por los citados 14) En los Listados Robinsones aportados por ORANGE como remitidos por JAZZTEL a CROSSELING en los correos electrónicos de fechas 01/06/2015, 09/06/2015 y 01/0772015 se ha constatado que la línea de teléfono L.L.L. del denunciante no figuraba incluida en el listado de fecha 01/06/2015, mientras que dicho número de teléfono SI estaba incluido en los listados de fechas 09/06/2015 y 01/07/2015. 15) ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción por CROSSELING de ninguna de las bases de datos de potenciales clientes reseñadas en el Hecho Probado 14) ni de los Listados Robinsones citados en los Hechos Probados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/36 15) y 16) TERCERO: Con fecha 6 de abril de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a las entidades que a continuación se indican: 3.1 A ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante LOPD), en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la LOPD. 3.2. A CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 12.4 de la LOPD. 3.3. A GLOBAL TELEMARKETING por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Las infracciones descritas están tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
b)de la LOPD, pudiendo ser sancionada cada una de ellas con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), y el artículo 127, letra
b)del RLOPD, en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción que podría corresponder a cada una de las empresas reseñadas por las infracciones descritas sería de 30.000 euros (treinta mil euros), sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio a CROSSELING con fecha 21 de abril de 2017, dicha entidad presentó escrito de alegaciones con fechas 17 de abril y 2 de mayo de 2017 solicitando el archivo del procedimiento por no ser la actuación llevada a cabo constitutiva de ilícito alguno. Aducen que actuaron diligentemente incorporando, ante la comunicación de usuario, el número a la base de datos interna de la empresa para evitar su uso, no volviendo a usar jamás dicho número. Añaden que consta acreditado que subcontrataron a GLOBAL TELEMARKETING el servicio de telemarketing, siendo los trabajadores de la empresa subcontratada “los que realizan las llamadas de telemarketing tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson”, manteniendo que dicha empresa es la que debe responder por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio, conforme se estipula en el contrato de fecha 01/01/2015. Asimismo, solicita la práctica de la prueba consistente en incorporar la documentación aportada en el procedimiento PS/00270/2016. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio a GLOBAL TELEMARKETING con fecha 11 de abril de 2017, dicha empresa presentó escrito de alegaciones con fecha 2 de mayo de 2017 señalando que siempre ha actuado con respeto a la legalidad y la buena fe, realizando las llamadas del servicio de telemarketing subcontratado por CROSSELING tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson. También se refiere a que en el contrato de subencargado del tratamiento se explicita que responderá por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio. Asimismo, manifiesta su disconformidad en relación con la cuantía señalada en una propuesta de sanción derivada de una infracción a lo dispuesto en el artículo 78.11 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/36 la LGT, no obstante que el presente procedimiento se le instruye por infracción a la normativa de protección de datos, aduciendo que “No hay tal gravedad cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana, con el escaso número de expedientes abiertos, apenas el 0,001%” y que “No hay repercusión social de la infracción, salvo en el hecho de provocar la posible quiebra de la empresa que emplea a 200 trabajadores, al no poder soportar el alto coste de la sanción impuesta.” SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio a ORANGE con fecha 12 de abril de 2017, dicha empresa presentó escrito de alegaciones solicitando el archivo de las actuaciones conforme a las consideraciones que, en síntesis, se transcriben a continuación: .El denunciante ejerció la oposición al tratamiento publicitario de sus datos personales ante JAZZTEL (ORANGE) el 30 de mayo de 2015, empresa que atendió dicho derecho el 8 de junio de 2015. . A la vista de que en el PS/00118/2017 no se han incorporado las alegaciones realizadas por ORANGE a la propuesta de resolución del PS/00270/2016 (archivado por caducidad de las actuaciones practicadas en el mismo), adjuntan copia de las mismas para su incorporación y consideración en el presente procedimiento. Se observa que el contenido de dichas alegaciones ha sido reproducido por ORANGE al contestar el acuerdo de inicio del PS/00118/2017. . Inexistencia de responsabilidad administrativa en la infracción imputada por la realización de llamadas comerciales al denunciante tras la solicitud de oposición ejercida por éste. En la documentación aportada al PS/00270/2016 consta que JAZZTEL, ORANGE en la actualidad, envió a su encargado del tratamiento, CROSSELING, los ficheros de exclusión en los que figuraba el número de línea del denunciante mediante correos electrónicos remitidos diariamente. En prueba de lo afirmado, se señala que en el PS/00270/2016 obra la siguiente documentación: los correos electrónicos remitidos el 9 de junio y 1 de julio de 2015 por JAZZTEL (ORANGE) a diversas cuentas del mencionado distribuidor (folios 331 y 323) ,las alegaciones efectuadas por CROSSELING el día 22/09/2016 reconociendo que JAZZTEL(ORANGE) les envío el teléfono del denunciante como Robinson el día 9 de junio de 2015 (Hecho Octavo de la propuesta de resolución del PS/00270/2016), y copia del correo electrónico enviado por CROSSELING en el que reconocen la recepción del fichero Robinson de JAZZTEL el día 9 de junio (folio 301). . Se defiende que en el presente expediente resultan de aplicación los criterios esgrimidos en las propuestas de resolución de los procedimientos sancionadores PS/00272/2016 y PS/00273/2016 así como en las recientes resoluciones adoptadas en los PS/00334/2016 y PS/00357/2016, de fechas 20 de enero y 27 de marzo de 2017, en las que mientras se archivaron las actuaciones practicadas contra ORANGE se impusieron sendas multas de 30.000 € a CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING. Con arreglo a dichos criterios, no cabe imputar responsabilidad administrativa a ORANGE (JAZZTEL) por los hechos analizados en el presente procedimiento, idéntico a los anteriormente reseñados, ya que comunicó a CROSSELING la posición del denunciante al día siguiente del ejercicio del derecho de oposición, es decir, el día 9 de junio de 2015, habiéndose reconocido por la propia CROSSELING a la AEPD que ese día recibió el fichero Robinson de JAZZTEL (ORANGE) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/36 SÉPTIMO: Con fecha 9 de mayo de 2017 se inició período de práctica de pruebas, acordándose practicar las siguientes pruebas. 1. Dar por reproducida a efectos probatorios la documentación obrante en las actuaciones previas de inspección de referencia E/06705/2015 y los siguientes documentos procedentes del PS/00270/2016: escritos de alegaciones al acuerdo de inicio de ORANGE, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, acuerdo y notificación de las pruebas cuya práctica se acordó, escritos de contestación a las pruebas de ORANGE y CROSSELING y diligencia de fecha 16 de noviembre de 2016 incorporando impresión del resultado de las verificaciones efectuadas en relación con el contenido de los CDs aportados por ORANGE y por CROSSELING a lo largo de la tramitación del mencionado procedimiento. 2. Tener por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00118/2017 formuladas por CROSSELING y ORANGE y la documentación que a ellas acompaña. 3. Incorporar al procedimiento, a efectos probatorios, la siguiente documentación: Resultado del acceso efectuado al Registro Mercantil Central, a través de Internet, de la información relativa a la nota simple de las compañías CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING y copia de las resoluciones dictadas en los procedimientos sancionadores PS/00334/2016 y PS/00357/2016. 4. Requerir a la entidad CROSSELING para que aporte la información y/o documentación siguiente: 4.1 Remisión de copia de las bases de datos autorizadas de potenciales clientes recibidas de JAZZTEL entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015, ambas fechas incluidas, utilizadas para la realización de las campañas de telemarketing a las que se refiere el procedimiento de referencia, en el curso de las cuales se realizaron las llamadas publicitarias recibidas por el denunciante en su línea de teléfono L.L.L. los días 24 de junio y 8 y 23 de julio de 2015 desde los números de teléfono señalados en el procedimiento, con justificación de las fechas en que dichas bases de datos fueron recibidas por CROSSELING . 4.2 En caso de que las tres llamadas publicitarias citadas, se hubiesen realizado utilizando una base de datos distinta de la facilitada por JAZZTEL al objeto de promocionar sus productos y servicios, se requiere a CROSSELING para que acredite contar con la autorización escrita de JAZZTEL para la utilización de una base de datos propia o de terceros, identifique el fichero utilizado para la selección de los números de teléfono destinatarios de las llamadas comerciales, con indicación de su denominación, campos de datos registrados y origen de los datos personales registrados en el mismo, (recabados directamente de los interesados, obtenidos de fuentes accesibles al público o de ficheros de entidades terceras). 4.3 Respecto de los datos del denunciante, además de acreditarse las circunstancias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/36 anteriormente indicadas, especialmente el origen exacto de los mismos, deberá también justificarse la existencia y fecha de obtención del consentimiento inequívoco del mismo para el tratamiento de sus datos con fines de publicidad o justificar la excepción que amparaba dicho uso. 4.4 Copia de los correos electrónicos remitidos por JAZZTEL a CROSSELING entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015, ambas fechas incluidas, acompañados de los ficheros de exclusión de dicha entidad (listados/ficheros Robinson), con acreditación de las fechas exactas de recepción de los mismos por dicho distribuidor, justificando las direcciones de correo electrónico de esa empresa destinatarias de esos envíos. Asimismo, deberá aportar copia de los ficheros adjuntos a dichos correos electrónicos conteniendo los números de teléfono excluidos de las campañas de telemarketing encargadas. 4.5 Que confirme si los correos electrónicos recibidos de JAZZTEL en el período de tiempo indicado conteniendo los ficheros de exclusión (listados/ficheros Robinson), de ese operador incluían el número de teléfono L.L.L. del denunciante, a fin de excluirlo de las campañas de telemarketing realizadas por CROSSELING como distribuidor del mencionado operador. En su caso, deberán acreditarse las fechas exactas de recepción por CROSSELING de los correos electrónicos que contenían los ficheros Robinson con esa línea de teléfono. 4.6 De haberse utilizado en las campañas de telemarketing analizadas bases de datos de potenciales clientes distintas de las facilitadas por JAZZTEL se aportará la autorización correspondiente de dicho operador. 4.7 En su caso, se remitirá copia de las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015, ambas fechas incluidas, para su utilizaron en las campañas de telemarketing en cuyo curso se efectuaron las tres llamadas recibidas por el denunciante de promoción de productos y servicios de JAZZTEL, con acreditación de las fechas exactas de recepción de las bases de datos por parte de GLOBAL TELEMARKETING 4.8 Remisión de documentación que pruebe, en su caso, que la entidad CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los listados/ficheros Robinson de exclusión recibidos de JAZZTEL en el período de tiempo anteriormente señalado, con acreditación de las fechas exactas de recepción de los mismos por GLOBAL TELEMARKETING. y con aportación de copia de dichos ficheros de exclusión. De haberse remitido dicha información mediante correo electrónico, se requiere justificación de las direcciones de correo electrónico destinatarias de los envíos. 4.9 Indicación de si CROSSELING ha prestado servicios de distribuidor a ORANGE con posterioridad a que ésta absorbiese a JAZZTEL, en cuyo caso se solicita la documentación contractual acreditativa de tal circunstancia. En caso contrario, se justificará la fecha y causa exactas que motivaron la resolución de la relación contractual, debiendo aportarse documentación acreditativa del extremo contestado. 4.10 Aportación del Anexo de Subcontración firmado por JAZZ TELECOM, S.A., CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING con motivo de la subcontratación del servicio de telemarketing por esa empresa a GLOBAL TELEMARKETING. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/36 4.11 Respecto de las manifestaciones de CROSSELING en el escrito de fecha 6 de julio de 2016 de alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00270/2016, se aclarará si cuando se indica que “en el momento de las llamadas el nº referido no consta como Robinson” se está refiriendo a los listados Robinson de JAZZTEL., a la Lista Robinson del Servicio de ADIGITAL, a un fichero propio de exclusión de CROSSELING o al fichero de exclusión de GLOBAL TELEMARKETING. En cualquier caso, se aclarará cuál de los ficheros citados se corresponde con el “listado de usuarios de la ”Lista Robinson” que se criba por los trabajadores de GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. 4.12 Respecto de las manifestaciones de CROSSELING contenidas en el escrito remitido vía email el 22 de septiembre de 2016 en contestación a las pruebas requeridas en el PS/00270/2016, se aclarará si cuando se indica que “El teléfono es robinson desde el 9/06/2015, pero posteriormente no consta que se hicieran llamadas.“ se está refiriendo a los listados Robinson de JAZZTEL, a la Lista Robinson del servicio de ADIGITAL, a un fichero propio de exclusión de CROSSELING. o al fichero de exclusión de GLOBAL TELEMARKETING. 4.13 Respecto de las manifestaciones de CROSSELING en el escrito de alegaciones de fecha 11 de abril de 2017 al acuerdo de inicio del PS/00118/2017, se justificará la fecha exacta de incorporación del número de teléfono del denunciante “a la base de datos interna de la empresa”. 4.14 Vinculación de CROSSELING con la entidad SISTEMAS INTEGRALES DE TELEFONÍA EFICIENTE, S.L. y con el número M.M.M. que aparecen en los pantallazos del documento adjuntado a las alegaciones presentadas en el PS/00270/2016 bajo el título “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web”, señalando la relación de dicho documento con el supuesto analizado. 4.15 Vinculación de CROSSELING con las siguientes cuentas de correo electrónico A.A.A., “ E.E.E.”, B.B.B., especificando su conexión con los usuarios y dominios que conforman las mismas. 4.16 Facilitación del domicilio postal de la mercantil CROSSELING al que remite en la actualidad o ha venido remitiendo la correspondencia derivada de la relación contractual existente entre ambas empresas. Por otra parte, en cuanto a la práctica de prueba propuesta por CROSSELING consistente en incorporar la documentación aportada por esa empresa al procedimiento PS/00270/2016, se comunica que ya fue incorporada al procedimiento sancionador PS/00118/2017 cuando se acordó el inicio del mismo, dándose con fecha de hoy por reproducida, junto con otra documentación, a efectos probatorios. 5. Requerir a la entidad GLOBAL TELEMARKETING para que aporte la información y/o documentación siguiente: 5.1 En su caso, copia de las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING para su utilización en las campañas de telemarketing de productos y servicios de JAZZTEL realizadas entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015, ambas fechas incluidas, en el curso de las cuales se efectuaron las llamadas publicitarias recibidas por el denunciante en su línea de teléfono L.L.L. los días 24 de junio y 8 y 23 de julio de 2015 desde los números de teléfono señalados en el procedimiento, con justificación de las fechas en que dichas bases de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/36 datos fueron recibidas. 5.2 En caso de que las tres llamadas publicitarias citadas, se hubiesen realizado utilizando bases de datos distintas de las facilitadas a esa empresa por CROSSELING, se requiere a GLOBAL TELEMARKETING para que identifique el fichero utilizado para la selección de los números de teléfono destinatarios de las llamadas comerciales, con indicación de su denominación, estructura o campos de datos y origen de los datos personales registrados en el mismo, (recabados directamente de los interesados, obtenidos de fuentes accesibles al público o de ficheros de entidades terceras). 5.3 Respecto de los datos del denunciante, también deberá detallarse la información del mismo disponible en las bases de datos utilizadas, así como acreditarse la existencia y fecha de obtención del consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos con fines de publicidad o justificar la excepción que amparaba dicho uso. 5.4 En su caso, copia de la documentación que acredite que la entidad CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los ficheros de exclusión recibidos por aquella de JAZZ TELECOM, S.A. (listados/ficheros Robinson) entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015, ambas fechas incluidas, con acreditación de las fechas exactas de recepción por GLOBAL TELEMARKETING de tales ficheros de exclusión, cuya copia se requiere sea aportada al procedimiento. De haberse remitido dichos ficheros mediante correo electrónico, se requiere justificación de las direcciones de correo electrónico de esa empresa destinatarias de los mismos. 5.5 Que confirme, en su caso, si los ficheros/listados Robinson de exclusión de JAZZTEL recibidos de CROSSELING entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015, ambas fechas incluidas, incluían el número de teléfono L.L.L. a fin de excluirlo de las campañas de telemarketing realizadas por GLOBAL TELEMARKETING, en el curso de las cuales se realizaron las tres llamadas comerciales citadas anteriormente. Se acreditarán las fechas exactas de recepción por GLOBAL TELEMARKETING de los ficheros de exclusión en los que figuraba esa información, así como facilitarse copia de los mismos. 5.6 Aclaración de la afirmación efectuada con fecha 12 de mayo de 2016 en el expediente de investigación previa nº E/06705/2015 al señalar “1. El número L.L.L. NO se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos” 5.7 Indicación de si el contrato suscrito el 15 de enero de 2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING de subcontratación de los servicios de telemarketing/marketing telefónico contratados a aquella por JAZZTEL sigue vigente en la actualidad. En caso contrario, se justificará la fecha y causa exactas que motivaron la resolución de dicha relación contractual, debiendo aportarse documentación acreditativa del extremo contestado. 5.8 Facilitación del domicilio postal de CROSSELING al que remiten o han venido remitiendo la correspondencia derivada de la relación contractual existente entre ambas empresas. 5.9 Vinculación de GLOBAL TELEMARKETING con la entidad SISTEMAS INTEGRALES DE TELEFONÍA EFICIENTE, S.L. y con el número M.M.M.. 6. Requerir a ORANGE contestación a los siguientes extremos y documentación que se indica: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid remisión de la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/36 6.1 Acreditación de las fechas exactas en que JAZZTEL remitió bases de datos autorizadas de potenciales clientes a CROSSELING, entre el 8 de junio de 2015 y el 23 de julio de 2015, ambos inclusive, así como de las fechas exactas de recepción de cada una de esas bases de datos por dicho distribuidor al objeto de desarrollar las campañas de telemarketing encargadas. 6.2 Acreditación de las fechas exactas en que JAZZTEL remitió, vía correo electrónico, los ficheros Robinson de exclusión a CROSSELING en el período comprendido entre el 8 de junio de 2015 hasta el 23 de julio de 2015, ambos inclusive, así como de las fechas exactas de recepción de esos ficheros por dicho distribuidor. 6.3 Remisión de copia de la bases de datos de potenciales clientes y ficheros Robinson de exclusión enviados en dicho período de tiempo, con excepción de los que ya obran en el procedimiento. 6.4 Acreditación de la condición de representantes de CROSSELING de los titulares de las cuentas de correo señaladas en el punto 4.15, especificándose la vinculación de los titulares de esas cuentas con dominios de otras empresas con el mencionado distribuidor, y a las que según ORANGE se remitieron los listados Robinsones. 6.5 Acreditación de que CROSSELING recibió el correo electrónico con instrucciones referentes a las bases de datos autorizadas y ficheros Robinson que ORANGE afirma se remitieron por JAZZTEL con fecha 25/02/2015 a todos sus distribuidores. 6.6 Indicación de si CROSSELING sigue siendo distribuidor de productos y servicios de la marca JAZZTEL, lo que se justificará con remisión de la documentación contractual procedente. En caso contrario se aportará documentación justificativa de la fecha y causa que motivaron la resolución de los contratos reseñados en el acuerdo de inicio. 6.7 Facilitación de los domicilios postales de contacto de CROSSELING conocidos por ORANGE, excepción de los ubicados en las direcciones que se facilitaban. La notificación del acuerdo de práctica de pruebas se efectuó con fecha 12 de mayo de 207 a ORANGE, con fechas 15 y 22 de mayo de 2017 a CROSSELING y con fecha 16 de mayo de 2017 a GLOBAL TELEMARKETING. OCTAVO: Con fecha 9 de junio de 2016 se registra de entrada escrito de CROSSELING contestando el requerimiento de pruebas en el siguiente sentido: “4.1 No se envían las bases de datos autorizadas de potenciales clientes recibidas por JAZZ TELECOM S.A. entre el 8 de junio y el 23 de julio de 2015 ya que JAZZ TELECOM S.A. no nos proporciona dichas bases 4.3 Este caso el número no era robinson cuando se hizo la llamada el s1/06/2015. 4.4 Se pide los emails de los ficheros robinson desde el 8 de junio y el 23 de julio de 2015. 4.5 1.- Nos ratificamos en comunicación de 12 mayo de 2016: En el momento de las llamadas el nº referido no consta como nº robinson. Tal y como se comprueba en la Inspección realizada a nuestra empresa, mi patrocinada no incumplió la normativa de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/36 Es la empresa Jazztel quien, debe comunicar los números Robinsones, es decir los números de teléfono de personas que no desean que sus datos sigan siendo utilizados con finalidades de marketing y publicidad. Es Jazztel la que facilita la base de datos sobre la que debemos trabajar y la responsable de la misma y de los datos que allí constan, tal y como aparece en el contrato de Agencia en los anexos de protocolos de actuación en materia de protección de datos. Es evidente que la responsabilidad sobre el uso imputarse a la empresa Jazztel.” o no de dicho usuario, deberá En los puntos 4.6 y 4.7 después de reiterar los argumentos expuestos en el antecedente de hecho Cuarto afirma que “no figurando en la Lista Robinson procede el archivo del Procedimiento en tanto en cuanto dicha empresa no tiene responsabilidad alguna en los hechos relatados y en las presuntas infracciones descritas” solicita el archivo del expediente y, subsidiariamente, un pronto trámite de audiencia. Asimismo, en el punto 4.11 contesta que “se refiere al fichero robinson que proporciona Jazztel”. Junto a dicho escrito CROSSELING adjuntaba el fichero “Listado Robinsones de 9 de junio de 2015” proporcionado a dicha entidad por JAZZTEL (ORANGE). Con fecha 9 de julio de 2017 se levantó Diligencia mostrando el resultado obtenido al verificar el contenido de la información obrante en dicho fichero, a resultas de la cual se constató que el número de teléfono K.K.K. del denunciante figuraba incluido en dicho fichero de exclusión. NOVENO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82.2 y 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con fecha 14 de junio de 2017 se da trámite de audiencia a las tres empresas inculpadas a fin de ponerles de manifiesto el expediente, concediéndoles un plazo de diez días hábiles para formular alegaciones y aportar cuantos documentos estimasen de interés, para lo cual se les notifica la relación de documentos obrantes en el procedimiento PS/00118/2017, que en esa fecha comprendía los folios 1 al 507. Con fecha 15 de junio de 2017 se reitera el intento de notificación de dicho acto en el domicilio de Valladolid de CROSSELING y en los domicilios conocidos de GLOBAL TELEMARKETING. Consta que dicho trámite fue notificado a ORANGE con fecha 15 de junio de 2017, siendo notificado a CROSSELING en los domicilios conocidos de la misma con fechas 20 y 27 de junio de 2017. Asimismo, dicho trámite se notificó a GLOBAL TELEMARKETING en los domicilios conocidos de la misma con fechas 22 y 27 de junio de 2017.D con fecha 27 de junio de 2016. DÉCIMO: Con fechas 29 de junio y 11 de julio de 2017 se registran de entrada en esta Agencia sendos escritos de GLOBAL TELEMARKETING de fecha 25 de junio de 2017 reiterando los argumentos expuestos en el escrito de alegaciones presentado el 2 de mayo de 2017.Con fechas 5 y 11 de julio de 2017 se registran de entrada en esta Agencia sendos escritos de CROSSELING de fecha 30 de junio de 2017, en los que dicha entidad, además de reiterar los argumentos expuestos en sus anteriores escritos de alegaciones y de contestación de pruebas, afirma que la responsabilidad sobre el uso de dicho usuario deberá imputarse a JAZZTEL por no figurar en la Lista Robinson, motivo por el que procede el archivo del Procedimiento en tanto que la conducta de CROSSELING no es constitutiva de ilícito alguno. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/36 Asimismo, CROSSELING solicita en estos escritos la práctica de las siguientes pruebas: 1) documental “consistente en los documentos obrantes en el expediente” y copia del contrato suscrito entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING que acompaña al escrito; 2) que se requiera a JAZZTEL para que acredite haber comunicado el número de teléfono del denunciante a las empresas firmantes. La práctica de estas pruebas se propone fuera del plazo procedimental previsto en el artículo 77 de la LPACAP para ello, siendo, además, pruebas cuya práctica se acordó por la Instructora del procedimiento al iniciarse el período de práctica de pruebas con fecha 9 de mayo de 2017, acuerdo que fue notificado a CROSSELING. UNDÉCIMO: Con fecha 25 de julio de 2017, se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se resolviera: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el PS/00118/2017, a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 30.4 de la misma norma. SANCIONAR a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el art. 12.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. SANCIONAR a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. Dicha propuesta se notificó con fecha 31 de julio y 7 de agosto de 2017 a GLOBAL TELEMARKETING, con fecha 2 de agosto de 2017 a ORANGE y con fecha 7 de agosto de 2017 a CROSSELING en los domicilios conocidos de dichas empresas. DUODÉCIMO: Con fechas 24 y 25 de agosto de 2017 se registran de entrada en esta Agencia escritos de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING solicitando el archivo de las actuaciones practicadas por considerar que actuaron con la diligencia que les resultaba exigible, para lo cual reiteran que JAZZTEL (ORANGE) era la empresa que facilitaba las bases de datos utilizadas para la realización de las campañas de telemarketing y, además, la responsable de comunicar los números de teléfono Robinsones que no debían ser usados con finalidades de marketing y publicidad, tal y como argumentaron en los escritos referidos en los antecedentes de hecho Octavo y Décimo de esta resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don F.F.F. (el denunciante) es titular de la línea fija L.L.L., contratada con la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU (en adelante TDE) desde el 12 de junio de 2009. Dicha compañía informó que este cliente solicitó la exclusión de sus datos en guías en el momento de la contratación de la citada línea..es> . (folios 27,28, 41) SEGUNDO: El denunciante no es ni ha sido cliente de JAZZTEL (ORANGE en la actualidad). (folios 24 , 43) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/36 TERCERO: Con fecha 30 de mayo de 2015 el denunciante ejerció ante JAZZTEL (ORANGE) su derecho de oposición al uso de sus datos personales. Con fecha 8 de junio de 2015 JAZZTEL respondió la solicitud de oposición del denunciante informándole que “se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel.” (folios 4, 5, 44, 45) CUARTO: En el Sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL (ORANGE) los datos del denunciante figuran marcados para su exclusión con fines comerciale desde el 8 de junio de 2015 s. (folios 24 y 44) QUINTO: Con fechas 11 de agosto y 13 de noviembre de 2015 el denunciante presentó sendas denuncias ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL en su línea de telefonía fija L.L.L., las cuales se recibieron con posterioridad a que dicho operador le hubiera confirmado la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial. (folios 1 al 24 y 26 al 29) SEXTO: TDE y ORANGE han confirmado que el denunciante recibió en su línea de teléfono fijo L.L.L. las siguientes llamadas en las fechas y desde las líneas titularidad de las empresas que también se reseñan: (folios 41, 43 al 47, 55, 56) Número Titular Fecha Hora Duración llamante H.H.H. GLOBAL TELEMARKETING 24/06/2015 15:20:47 16 G.G.G. CROSSELING 08/07/2015 15:25:15 0 I.I.I. CROSSELING 23/07/2015 21:14:35 36 SÉPTIMO: Con fecha 8 de febrero de 2016 la Inspección de Datos de la AEPD verificó que los datos del denunciante no constaban en la guía on-line de los servicios de telecomunciaciones denominada <páginasbancas.es>. (folios 31 al 33) OCTAVO: En la fechas en que se efectuaron las tres llamadas publicitarias citadas al denunciante, CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE), en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 1 de marzo de 2014. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: (folios 94 al 104 y 153 al 158 ) “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/36 EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/36 empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. NOVENO: También con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron un “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” que incluye en sus estipulaciones: (folios 186 al 201) “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel… 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (en adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. N.N.N.S: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización… Jazztel enviará, con una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/36 periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”. DÉCIMO: Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)”, que incluye en el apartado II lo siguiente: (folios 176 al 185) “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. (…)” (folio 179) UNDÉCIMO: A pesar de la prohibición de subcontratar, con fecha 15 de enero de 2015 CROSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUBENCARGADO DEL TRATAMIENTO), en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: (folios 143 al 145) “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2) Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello.(…) “ DUODÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, se remitió por con fecha 25 de febrero de 2015 a los distribuidores de JAZZTEL con, entre otras, las siguientes instrucciones: (folio 202) “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/36 que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” En el documento aportado no aparecen las cuentas destinatarias del envío y ORANGE no ha acreditado la recepción del mismo por parte de CROSSELING. DÉCIMO TERCERO: Constan incorporadas al procedimiento las bases de datos de potenciales clientes que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a CROSSELING durante los meses de mayo, junio y julio de 2015 para la realización de campañas de telemarketing (llamadas comerciales) por dicho distribuidor, habiéndose comprobado que dichos ficheros NO incluyen el número de teléfono del denunciante ( L.L.L.). (folios 289 al 300) DÉCIMO CUARTO: Constan incorporados al procedimiento los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a su lista de distribuidores con fechas 01/06/2015, 09/06/2015 y 01/07/2015, acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL (Listados de Robinsones de JAZZTEL) de esas mismas fechas, habiéndose comprobado que mientras la línea de teléfono L.L.L. del denunciante NO figuraba incluida en el listado de Robinsones de JAZZTEL de fecha 01/06/2015, SI aparecía registrada en los listadosde Robinsones de JAZZTEL de fechas 09/06/2015 y 01/07/2015. (folios 301 al 306 y 309 al 316, 35 1 al 354) DÉCIMO QUINTO: ORANGE ha indicado que JAZZTEL remitió en las fechas reseñadas en el Hecho Probado anterior a sus distribuidores, entre ellos CROSSELING, los mencionados correos electrónicos de “Jazztel Distribución”, con asunto: Listado de Robinsones, acompañados del correspondiente Listado Robinson de JAZZTEL. Entre las cuentas de correo destinatarias de los citados envíos se encuentran las direcciones de email A.A.A., “ C.C.C.” y B.B.B., correspondientes, según ORANGE, con las de los representantes de CROSSELING. (folios 301 al 306 y 309 al 316, 351 al 354) DÉCIMO SEXTO: 16. ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción por CROSSELING de las instrucciones referidas en el Hecho Probado nº 12, ni de tampoco de las bases de datos de potenciales clientes reseñadas en el Hecho Probado nº 13) ni de los Listados de Robinsones de JAZZTEL citados en el Hecho Probado nº 15). DÉCIMO SÉPTIMO: 17.- Consta incorporada al procedimiento la base de datos autorizada de potenciales clientes de JAZZTEL (ORANGE) de julio de 2015 que CROSSELING recibió de esa empresa de telefonía para la realización de las campañas de telemarketing (llamadas comerciales) que le fueron encargadas por la misma al referido distribuidor, habiéndose comprobado que dicha base de datos NO incluye el número de teléfono del denunciante ( L.L.L.) (folios 348 y 349) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/36 DÉCIMO OCTAVO: 18.- Constan en el procedimiento los ficheros Robinson de JAZZTEL (también denominados ficheros de Robinsones de JAZZTEL o Lista Robinson de JAZZTEL) de fechas 08/06/2015 y 09/06/2015 aportados por CROSSELING, habiéndose comprobado que la línea de teléfono L.L.L. del denunciante NO figuraba incluida en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 08/06/2015, pero SI aparecía registrada en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015. (folios 346, 505 al 507) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El presente procedimiento tiene por objeto determinar si el tratamiento de los datos personales del denunciante con ocasión de la realización por parte de GLOBAL TELEMARKETING, por subencargo de CROSSELING, de tres llamadas publicitarias de productos y servicios de JAZZTEL, (ORANGE), se llevó a cabo por las mencionadas entidades de conformidad con el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, toda vez que las mencionadas llamadas fueron recibidas por el afectado en su línea de teléfono fijo con posterioridad a que dicho operador de telefonía le hubiera confirmado con fecha 08/06/2015 la exclusión de sus datos personales con fines de publicidad y prospección comercial de sus sistemas. Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. Los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la LOPD, determinan: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/36 responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” A su vez, los apartados b, c),
e)y
h)siguientes conceptos: del artículo 3 de la LOPD definen los “
b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
e)Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
c)del presente artículo”. “ “
h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El tratamiento de datos sin consentimiento vulnera uno de los derechos fundamentales a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Asimismo, el artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/36 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ En relación con el derecho de oposición el artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, establece: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ En relación con el tipo de tratamiento analizado, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial”, en los artículos 45.1, 46, 48, 49.4 y 51 del citado RLOPD, que establecen lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/36 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico” 3. Cuando el responsable del fichero o tratamiento disponga de servicios de cualquier índole para la atención a sus clientes o el ejercicio de reclamaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/36 relacionadas con el servicio prestado o los productos ofertados al mismo, deberá concederse la posibilidad al afectado de ejercer su oposición a través de dichos servicios. No se considerarán conformes a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, los supuestos en que el responsable del tratamiento establezca como medio para que el interesado pueda ejercitar su oposición el envío de cartas certificadas o envíos semejantes, la utilización de servicios de telecomunicaciones que implique una tarificación adicional al afectado o cualesquiera otros medios que impliquen un coste excesivo para el interesado. En todo caso, el ejercicio por el afectado de sus derechos no podrá suponer un ingreso adicional para el responsable del tratamiento ante el que se ejercitan”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6.1 y 30.1 de la LOPD el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de ejercicio del derecho de oposición de los titulares de los datos de carácter personal o la negativa manifestada por éstos a la utilización de dicha información con fines promocionales. III El artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. El artículo 2.1 de la LOPD, circunscribe el ámbito de aplicación objetivo de la norma “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos por los sectores público y privado. (...)”. De acuerdo con esta delimitación la LOPD establece la definición del fichero y diferencia las figuras de responsable del fichero y de responsable del tratamiento. Conforme al artículo 3.
d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es la “Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
q)del RLOPD se define como “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
i)del RLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/36 personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, incluso, a los meros encargados de aquél conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. IV Sentado lo anterior, procede valorar la posición jurídica ostentada por cada una de las entidades intervinientes respecto del tipo de tratamiento efectuado y si dicha conducta resulta susceptible de generar responsabilidad administrativa. En el presente caso, conforme a las definiciones contenidas en los artículos anteriormente indicados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
a)del RLOPD citado, JAZZTEL (ORANGE) ha intervenido como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad a su distribuidor CROSSELING. Así, el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial vía telemarketing decididas por JAZZTEL (ORANGE), operador de telefonía que, además de beneficiario de la publicidad, también suministraba a CROSSELING las bases de datos con información de los potenciales clientes a contactar para la realización de las acciones publicitarias así como sus ficheros Robinson creados al amparo del artículo 48 del RLOPD con las líneas de teléfono que debían ser excluidas de las acciones comerciales. En los contratos y anexos de los mismos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 01/03/2014, se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Por otra parte, la citada documentación contractual también establece que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL(ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL (ORANGE) formalizada mediante la firma de las tres partes, fijándose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista/Fichero Robinson generada y aportada por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/36 JAZZTEL (ORANGE) para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista/Fichero Robinson del operador. A mayor abundamiento, se reitera en el “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)” firmado el 1 de enero de 2015 entre JAZZTEL y CROSSELING que “el ANGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” . Aunque JAZZTEL (ORANGE) no haya realizado materialmente las llamadas telefónicas promocionales, con el encargo de las campañas publicitarias de telemarketing ha decidido la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales utilizados para su realización, por lo que es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante en las campañas de telemarketing en que se utilizaron los datos personales del denunciante (Hecho Probado nº 6), ya que determinó realizar dichas campañas encargándoselas a su distribuidor CROSSELING, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas promocionales y la forma en que debían tratarse los datos entregados o aquellos procedentes de ficheros del agente cuyo uso, en su caso, pudiera autorizar. Por tanto, en general, de acuerdo con dichas estipulaciones contractuales, el responsable del tratamiento sería JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
d)de la LOPD y 5.1.
q)del RLOPD, y con arreglo a lo dispuesto en artículo 46.2.
a)del RLOPD, y su distribuidor o agente, en este caso CROSSELING, se instituiría en encargado del tratamiento de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
g)de la LOPD y 5.1.
i)del RLOPD y en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.2.
b)del RLOPD. Sin embargo, en este caso, ha quedado probado que CROSSELING, tal y como se razonará en los siguientes Fundamentos de Derecho, ha actuado como responsable del tratamiento al haber actuado al margen de las estipulaciones contractuales pactadas con JAZZTEL (ORANGE). Precisamente, ORANGE para defender la inexistencia de responsabilidad administrativa en su conducta, ha alegado en su contestación al acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que, en la documentación aportada al procedimiento sancionador PS/00270/2016 consta que esa mercantil envió a diversas cuentas de CROSSELING sendos correos electrónicos de fechas 9 de junio y 1 de julio de 2015 con los ficheros Robinson de JAZZTEL conteniendo el número de teléfono del denunciante ( L.L.L.), añadiendo que la propia CROSSELING reconoció en las alegaciones de fecha 22/09/2016 efectuadas en el marco del reseñado procedimiento que JAZZTEL les envió el teléfono del denunciante como Robinson el día 09/06/2015. Respecto de dichas alegaciones se señala que a pesar de lo afirmado por ORANGE, en el PS/00270/2016 únicamente quedó acreditado el envío de los ficheros Robinson de JAZZTEL de 9 de junio y 1 de julio de 2015, (folios 301 al 306 del PS/00118/2017), pero en modo alguno quedo probada la efectiva recepción de los mismos por parte de CROSSELING, que únicamente aportó el fichero Robinson de JAZZTEL recibido con fecha 08/06/2015, en el que no aparecía incluido el número de teléfono fijo del denunciante (folios 365 al y 366 del PS/00118/2017). Por ello, en la propuesta de resolución del PS/00270/2016, notificada a ORANGE con fecha 21/11/2016, se indicaba que: “Sobre este particular se señala que CROSSELING no ha confirmado la recepción de los ficheros Robinson que ORANGE ha indicado fueron remitidos por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/36 JAZZTEL a sus distribuidores conteniendo el número de teléfono del denunciante. El citado distribuidor ha alegado respecto de la línea del denunciante que “En el momento de las llamadas el nº referido no consta como nº Robinson” y mantenido que la responsabilidad sobre el uso o no de dicho usuario en las llamadas analizadas debe imputarse a JAZZTEL, que como responsable del fichero y, de acuerdo con el contrato de agencia suscrito, debe comunicar los número Robinson de las personas que deben ser excluidos del tratamiento con finalidades de publicidad y prospección comercial. De hecho, la aportación por ORANGE de los correos electrónicos de fechas 9 de junio y 1 de julio de 2015 (folios 331 y 323) no acredita, por sí misma, la recepción de los mismos por los usuarios de las cuentas de email A.A.A., D.D.D.t, B.B.B. que ORANGE ha identificado como representantes del distribuidor CROSSELING. Es decir, la documentación presentada no prueba que dichas comunicaciones hayan sido efectivamente recibidas por los destinatarios que aparecen en el listado de direcciones de copia oculta de los envíos aportados, entre ellos los usuarios de esas tres cuentas de correo, ninguna de las cuales, además, permite establecer la vinculación de sus usuarios con CROSSELING al pertenecer a dominios de otras empresas como SINTEL, S.L. o TELECONECTING TELEPHONE. ” Aunque en el presente procedimiento ORANGE tampoco ha aportado ningún elemento de juicio acreditativo de la efectiva recepción de los reseñados ficheros por parte del mencionado distribuidor, dado que CROSSELING ha presentado nueva documentación que no había sido aportada en el PS/00270/2016, en concreto, copia del fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 en el que, según se ha verificado, aparece incluido el número de teléfono del denunciante (Hecho probado 18, folios 502, 505 al 507), se considera probado que JAZZTEL (ORANGE) entregó a CROSSELING el citado fichero Robinson y que en el mismo constaba registrado el dato de la línea fija del denunciante para su exclusión de los tratamientos publicitarios encomendados a CROSSELING. De este modo, en el presente supuesto, no cabe imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento inconsentido de los datos del denunciante realizado por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING, empresa esta última a la que el referido distribuidor subcontrató, sin autorización de JAZZTEL (ORANGE), la prestación del servicio de telemarketing, procediendo, en consecuencia, proponer el archivo de las actuaciones practicadas contra el citado operador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que bajo la rúbrica “Responsabilidad”, establece que: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. V Siguiendo la línea iniciada en el anterior Fundamento de Derecho, consta que CROSSELING, incumplió las obligaciones contractuales que había pactado con JAZZTEL (ORANGE), puesto que en el procedimiento ha quedado probado que subcontrató los servicios de telemarketing con un tercero sin autorización de JAZZTEL (ORANGE). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/36 El contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a CROSSELING la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En el este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto. De hecho, el contrato y anexo al mismo suscritos por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE) no está firmado por JAZZTEL (ORANGE), sin que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING han aportado autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Junto a lo anterior, el Anexo al citado contrato, que supuestamente contenía las instrucciones a seguir por GLOBAL TELEMARKETING, sólo recoge la siguiente información: Nivel de Seguridad: Básico; Finalidad del tratamiento: Telemarketing/marketing telefónico; Forma de recogida: Formato Electrónico; Entrega de los datos: Vía Telemática. Sobre esta cuestión, ORANGE manifestó, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00270/2016, incorporado al procedimiento, que CROSSELING no obtuvo la autorización previa de JAZZTEL para dicha subcontratación, incumpliendo de esta forma la prohibición establecida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito entre ambas partes el 01/03/2014, haciendo caso omiso a las instrucciones que como responsable del tratamiento le transmitió y actuando por su cuenta y riesgo subcontratando los servicios de telemarketing con un tercero no autorizado previamente por JAZZTEL (folios 151 al 161). CROSSELING también incumplió las obligaciones pactadas en el apartado 9 de la estipulación Tercera del “Anexo de Protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 con JAZZTEL, en el que consta que “El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento.”, habida cuenta que no adoptó las medidas necesarias para que no se tratasen los datos personales del denunciante que aparecían incluidos en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 que el distribuidor recibió del operador de telefonía para que no contactara con los números de teléfono registrados en el mismo. (Hecho Probado nº 18) Asimismo, CROSSELING incumplió su obligación de comercializar los productos de JAZZTEL (ORANGE) exclusivamente respecto de la numeración contenida en las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por dicho operador y la de no utilizar bases de datos propias sin autorización previa de JAZZTEL (ORANGE) para ello. El artículo 12 de la LOPD, dispone en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” lo siguiente: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/36 responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. (El subrayado es de la AEPD) A su vez, el artículo 21.1 y 2 del citado Reglamento establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento. “ Por su parte, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento”, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/36 conforme a lo previsto en el presente capítulo”. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en las llamadas publicitarias estudiadas, realizadas por GLOBAL TELEMARKETING desde una línea de teléfono propia y desde otras dos líneas titularidad de CROSSELING, no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de los datos personales en cuestión. A la vista de lo dispuesto en los mencionados artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 y 21.1 del RLOPD, CROSSELING ha actuado como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en el marco de las campañas publicitarias que le fueron encomendadas por JAZZTEL (ORANGE), ya que dicho distribuidor incumplió la prohibición de subcontratación de los servicios recogida en el contrato suscrito con JAZZTEL (ORANGE) en fecha 01/03/2014 subencargando a GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemaketing que, previamente, le habían sido encomendados por JAZZTEL (ORANGE) mediando prohibición de subcontratación a un tercero sin autorización previa y escrita de la mencionada compañía de telefonía. También a los efectos de establecer la responsabilidad de CROSSLEING en la comisión de la infracción de la que se le inculpa ha de tenerse en cuenta que dicha entidad no ha acreditado mediante ningún medio de prueba disponer del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad. Asimismo, no consta en el procedimiento que CROSSELING adoptase las medidas necesarias para que fueran excluidos de las campañas publicitarias subcontradas a GLOBAL TELEMARKETING los teléfonos de aquellos afectados que habiendo manifestado su oposición a dicho tratamiento de datos en fechas anteriores a la realización de las llamadas publicitarias figurasen en los ficheros/listados Robinson recibidos, en su caso, de JAZZTEL, tal y como ocurría con la línea de teléfono fijo del denunciante que figuraba incluida en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 aportado al procedimiento por CROSSELING. Así, el tratamiento sin consentimiento efectuado por CROSSELING se concreta en que las tres llamadas promocionales efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en junio y julio de 2015 al número de línea fija del denunciante se llevaron a cabo, precisamente, en el marco del contrato de prestación de servicios (subcontratación) suscrito el 15/01/2015 entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING por cuenta del citado distribuidor, puesto que la subcontratación no había sido autorizada previamente y por escrito por JAZZTEL (ORANGE) como se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre dicha operadora y CROSSELING. En paralelo, para fijar la responsabilidad de GLOBAL TELEMARKETING en la comisión de la infracción imputada, conviene tener en cuenta que en el contrato suscrito con CROSSELING el 15/01/2015 para prestar el servicio de telemarketing telefónico de JAZZTEL(ORANGE) que CROSSELING le había subcontratado, consta que para ello resultaba necesario tener acceso a datos de terceros facilitados por el cliente, en este caso JAZZTEL (ORANGE), figurando también en dicho contrato que GLOBAL TELEMARKETING se comprometía a que únicamente trataría los datos a los que tuviese acceso conforme a las instrucciones dadas por CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), si bien ni el contrato ni el anexo al mismo están firmados por este operador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/36 En este caso está probado que GLOBAL TELEMARKETING utilizó el número de teléfono fijo del denunciante para realizar las tres llamadas estudiadas, no obstante que dicha entidad no ha acreditado que el número de teléfono del denunciante estuviera en las bases de datos de potenciales clientes de JAZZTEL(ORANGE) recibidas de CROSSELING para prestar el servicio subcontratado y, además, está documentado que la línea de teléfono del denunciante si aparecía en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/22015. Por tanto, GLOBAL TELEMARKETING no ha probado que para la prestación del servicio utilizase los datos de terceros (potenciales clientes) procedentes de las bases de datos facilitadas por JAZZTEL (ORANGE), ni ha acreditado que cruzase las bases de datos utilizadas con el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 que incluía el número de línea del denunciante. Asimismo, GLOBAL TELEMARKETING no ha justificado el origen exacto de las bases de datos de las que extrajo el número de teléfono fijo del afectado utilizado en las acciones de telemarketing estudiadas, ni ha acreditado que dispusiera de autorización previa y escrita de JAZZTEL (ORANGE) para utilizar bases de datos propias, las cuales, en todo caso, debería haber cruzado con los ficheros Robinson de JAZZTEL (ORANGE). En definitiva, GLOBAL TELEMARKETING resulta responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante en el marco de las campañas de publicidad y prospección comercial a favor de JAZZTEL (ORANGE) que le fueron sub-encargadas por CROSSELING, ya que decidió usar la línea de teléfono fijo del afectado sin haber constancia de que mediase el consentimiento inequívoco del afectado para realizar las tres llamadas comerciales descritas. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, las mercantiles CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. VI En el presente supuesto, como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo de la instrucción del procedimiento se ha constatado que el denunciante recibió en su número de teléfono fijo L.L.L., (dato de carácter personal), con fechas 24/06/2015, 08/07/2015 y 23/07/2015 tres llamadas publicitando productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE). Las citadas llamadas se recibieron después de que dicho operador confirmase al afectado, con fecha 08/06/2015, que había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad y prospección comercial y de que entregara a su distribuidor CROSSELING el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015, en el que figuraba incluido el número de teléfono fijo del denunciante para que dicho distribuidor no utilizase ese dato en las campañas de publicidad realizadas a favor y por cuenta del reseñado operador de telefonía. Asimismo, dichas llamadas publicitarias se efectuaron por GLOBAL TELEMARKETING desde las líneas de teléfono números H.H.H., G.G.G. y I.I.I. por encargo de CROSSELING, mercantil que en esas fechas era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE) y que había subcontratado con GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemarketing que le había encomendado JAZZTEL (ORANGE) sin autorización de este operador de telefonía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/36 Tal y como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, el tratamiento efectuado por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING incumplía las estipulaciones establecidas por JAZZTEL (ORANGE) en los contratos suscritos con CROSSELING que se citan en los Hechos Probados Octavo y Noveno de fecha 1 de marzo de 2014 y en el Anexo de fecha 1 de enero de 2015 que se cita en el Hecho Probado Décimo. Primero, CROSSELING contravino la prohibición de subcontratar a un tercero los servicios de telemarketing sin autorización previa y escrita de JAZZTEL (ORANGE), lo que ocurrió cuando firmó con GLOBAL TELEMARKETING el contrato de fecha 15/01/2015 que figura en el Hecho Probado nº 11. Después, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING incumplieron el procedimiento establecido por JAZZTEL (ORANGE) en los contratos suscritos por ésta con CROSSELING en lo referido a la utilización de las bases de datos de potenciales clientes, al menos, en las campañas comerciales en las que se realizaron las llamadas estudiadas, que requería la exclusión del tratamiento publicitario de los potenciales clientes a contactar registrados tanto en las bases de datos facilitadas por JAZZTEL como, en su caso, en las bases de datos propias autorizadas por JAZZTEL cuyo número de teléfono fijo también figurase registrado en los ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL proporcionados por esa compañía a CROSSELING. Es decir, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING incumplieron la obligación de utilizar únicamente las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL (ORANGE) y también contravinieron la obligación relativa a no utilizar bases de datos propias de potenciales clientes sin autorización previa de JAZZTEL (ORANGE).Así, no consta que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING consultasen el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 09/06/2015 antes de realizar cada una de las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el afectado. Por lo tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados para realizar tres llamadas publicitarias por GLOBAL TELEMARKETING, por encargo de CROSSELING, sin que ninguna de estas dos empresas haya acreditado contar en la fecha de los hechos con el consentimiento inequívoco del afectado para poder usar su número de teléfono fijo con dicha finalidad, puesto que tales llamadas se llevaron a cabo con posterioridad a que éste manifestase su negativa a dicho uso ejerciendo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios ante JAZZTEL (ORANGE), entidad que le confirmó la exclusión de los mismos de ese tipo de tratamientos con fecha 08/06/2015. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad para efectuarle llamadas comerciales. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas y estipulaciones transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias de las que resultan responsables CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING. A tenor de lo indicado, el uso del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía fija de su titularidad para la realización de las tres llamadas promocionales de JAZZTEL (ORANGE) supone un tratamiento inconsentido de los datos de carácter personal del denunciante por parte de las dos inculpadas. VII En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante realizado por CROSSELING Y GLOBAL TELEMARKETIG vulneraba lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, ya que conforme se ha razonado el uso de los datos del afectado con fines de publicidad y prospección comercial se produjo sin mediar el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/36 consentimiento del mismo ni existir habilitación legal para ello, no siendo tampoco aplicables a este supuesto las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas en el mismo. Esta conducta está tipificada como infracción grave en el citado artículo 44.3.
b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En definitiva, ambas empresas resultan responsables, a título de culpa, de la comisión de la infracción descrita, en tanto que no mostraron la diligencia necesaria para establecer las medidas y controles precisos para hacer efectiva la oposición manifestada por el denunciante al tratamiento de sus datos de carácter personal con las finalidades anteriormente descritas, ello a pesar de que mientras llevaban a cabo las campañas de telemarketing encargadas por JAZZTEL (ORANGE) en cuyo marco se efectuaron las llamadas de teléfono analizadas conocían la negativa manifestada por el denunciante a este tipo de tratamiento puesto que su número de teléfono fijo figuraba en el listado Robinson de Jazztel de fecha 09/06/2015 . Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En relación con este particular ni CROSSELING ni GLOBAL TELEMARKETING han mostrado la diligencia que les resultaba exigible para asegurarse tanto de que sólo se efectuaban llamadas comerciales de JAZZTEL (ORANGE) a los titulares de las líneas que figuraban en las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por dicho operador, y únicamente durante el tiempo de vigencia de uso de las mismas, como de que los números de línea registrados en los ficheros Robinson que hubieran recibido de JAZZTEL (ORANGE) se excluían de dichas acciones publicitarias. Así, no consta en el expediente que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING hayan acreditado la implementación de medidas tendentes a verificar el efectivo cumplimiento de los protocolos de actuación en materia de protección de datos de carácter personal y llamadas comerciales establecidos por JAZZTEL (ORANGE) en las estipulaciones contractuales obrantes en los contratos suscritos por ésta con CROSSELING (Hechos probados números 8, 9 y 10). En especial, se considera que las dos empresas inculpadas no han tenido el deber de cuidado que les resultaba exigible para utilizar únicamente la información procedente de las bases de datos de potenciales clientes proporcionadas por el citado operador a CROSSELING, ya que no consta que JAZZTEL (ORANGE) haya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 33/36 autorizado el uso de otras bases de datos para la realización de la prestación del servicio de telemarketing analizado. Tampoco consta que las inculpadas hayan adoptado las medidas necesarias para que, antes de la realización de las llamadas publicitarias, se consultasen obligatoriamente, bien por CROSSELING o bien por GLOBAL TELEMARKETING, los listados Robinson de exclusión que JAZZTEL (ORANGE) hubiera podido proporcionar a CROSSELING al objeto de evitar la realización de dichas acciones publicitarias cuando mediara la oposición de los afectados a este tipo de tratamiento, lo que hubiese impedido la recepción por el denunciante de las tres llamadas publicitarias denunciadas, todas ellas efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING con posterioridad a que CROSSELING recibiera el fichero Robinson de JAZZTEL (ORANGE) de fecha 09/06/2015, en el que aparecía registrado el número de teléfono fijo del denunciante para que no se utilizase en las campañas publicitarias de telemarketing encargadas por JAZZTEL (ORANGE) a dicho distribuidor. En relación con este asunto el punto 9.
b)de la de la estipulación Tercera del “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 entre CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE) señalaba que: “
b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.” VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
a)El carácter continuado de la infracción.
b)El volumen de los tratamientos efectuados.
c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
f)El grado de intencionalidad.
g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 34/36 recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING al concurrir en forma significativa los apartados
b)y
h)del artículo 45.4 de la LOPD, ello teniendo en cuenta que el volumen de los tratamientos efectuados por dichas empresas con los datos de carácter personal del denunciante se circunscribe a la realización de tres únicas llamadas publicitarias no consentidas en el plazo de un mes (criterio b); y la falta de constancia de que su comisión haya generado perjuicios al denunciante o terceras personas (criterio h). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 a 40.000 euros, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. Asimismo, tras las evidencias obtenidas, se considera que procede graduar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 35/36 sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD, entendiendo que operan como circunstancias agravantes: la estrecha vinculación de la actividad de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING con la realización de tratamientos de datos de carácter personal con fines de publicidad, lo que lleva a exigir a dichas empresas en razón de su profesionalidad un escrupuloso conocimiento de la LOPD y su Reglamento de desarrollo a fin de dar cumplimiento a los principios y garantías de los titulares de los datos recogidas en dicha normativa (criterio c); la actividad desarrollada por las empresas inculpadas, ya que en el caso de CROSSELING está directamente relacionada con la comercialización y venta de servicios de telecomunicaciones por diversos medios, y en el caso de GLOBAL TELEMARKETING se encuentra especialmente vinculada a actividades de telemarketing telefónico (criterio d); la reincidencia en su conducta, ya que ambas empresas han sido sancionadas por sendas infracciones a lo dispuesto en el artículo 6 de la LOPD en diversas ocasiones, así consta que con fecha 20/01/2017 se sancionó a dichas empresas en el procedimiento sancionador PS/00334/2016, y que con fecha 01/03/2017 se sanciono a GLOBAL TELEMARKETING en el PS/00576/2016 y a CROSSELING en el PS/00577/2016 por la comisión de la misma infracción al principio del consentimiento (criterio g); no consta que ninguna de las dos entidades citadas tuviesen implantados con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción procedimientos adecuados en la recogida y tratamiento de datos de carácter personal (criterio
j)En consecuencia, conforme a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD se considera adecuado a la gravedad de los hechos analizados proponer la imposición de una multa por importe de 30.000 euros tanto a CROSSELING como a GLOBAL TELEMARKETING. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el PS/00118/2017, a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 30.4 de la misma norma. SEGUNDO: IMPONER a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el art. 12.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: IMPONER a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. CUARTO: NOTIFICAR la presente resolución a CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. y ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y a quienes aparezcan como interesados en el procedimiento administrativo. QUINTO: Advertir a los sancionados que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 36/36 artículo 98.1.
b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.