1/9 Procedimiento Nº PS/00119/2014 RESOLUCIÓN: R/01423/2014 En el procedimiento sancionador PS/00119/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22 de marzo de 2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don A.A.A. (en lo sucesivo del denunciante) en el que declara estar recibiendo constantemente llamadas telefónicas ofertando los servicios de FRANCE TELECOM (Orange), pese a haber informado al llamante que no desea seguir recibiendo llamadas y pedir que dejen de molestarle, que está dado de alta en la Lista Robinson, y haber solicitado hace más de un año, mediante carta, ser borrado de las bases de datos de la entidad. Informa específicamente haber recibido múltiples llamadas del número ****3 en su línea B.B.B., haber recibido una llamada desde la línea C.C.C. a las 20:54 del día 28 de mayo de 2013. Igualmente informa haber recibido mensajes SMS desde el número ****5, de los que no aporta copia. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tuvo conocimiento de lo siguiente: 1. De la información aportada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMÍA DIGITAL se desprende que el denunciante registró la línea móvil B.B.B., con la finalidad de no recibir llamadas comerciales, en fecha 22/12/2012. 2. De la información aportada por FRANCE TELECOM se desprende: a. Aporta la entidad impresión de pantalla en la que constan los datos del denunciante, donde consta el número telefónico B.B.B. como teléfono de contacto, e igualmente consta que el cliente no se opone a que sus datos sean cedidos a terceros para el envío de propaganda. b. Manifiesta la entidad: <<Tal y como se puede ver en la impresión de pantalla que se aporta en el punto a. anterior en la ficha de Don A.A.A. consta, que el momento de la contratación del Servicio no se opuso a los que sus datos fueran utilizados con fines publicitarios. Además no consta, que el Sr. A.A.A. solicitase posteriormente la oposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 al envío de publicidad, tal y como se puede ver en la impresión de pantalla que se adjunta a continuación, en la que el cliente no tiene marcada ninguna restricción en el uso de sus datos.>> c. Aporta la entidad relación de contactos mantenidos con el denunciante, figurando específicamente los siguientes: - En fecha 13/03/2013 se recibe una llamada en la entidad en que el cliente solicita no le llamen comerciales. Se informa que cuando le llamen se lo comunique al comercial para que le den de baja en la base de datos. - En fecha 20/05/2013 el cliente solicita de la entidad dar de baja el teléfono por motivos personales. Se transfiere a retención. - En la misma fecha solicita el cliente la exclusión en guías para venta directa. Anota el operador que el cliente cumple los requisitos específicos para la exclusión en guías para venta directa, y se le envía una carta con fecha 28/05/2013. Aporta la entidad copia de dicha carta, por la que se accede a la solicitud recibida. Aporta igualmente acuse de recibo según el cual el servicio de Correos realizó un intento de entrega en fecha 3/6/2013, siendo devuelta la carta como “Desconocido”. d. Solicitada a la operadora la identificación del titular de los números ****3, ****5 y C.C.C., informa que todos ellos son de titularidad de FRANCE TELECOM. 3. Solicitada información a VODAFONE ESPAÑA SAU referente a llamadas y mensajes cursados desde el número corto ****3 con destino a la línea B.B.B., informa la entidad que no constan ningún tipo de llamadas ni mensajes. La entidad confirma haber cursado una llamada con destino a la línea B.B.B. recibida de la línea C.C.C. el día 28 de mayo de 2013 a las 20:54. 4. Mediante escrito de fecha 1/10/2013 se solicitó al denunciante ampliación de información. Consta acuse de recibo de dicha carta en fecha 4/10/2013. Dicha solicitud no fue contestada. La anterior solicitud de información fue reiterada mediante escrito de fecha 19/11/2013 se solicitó al denunciante ampliación de información. Consta acuse de recibo de dicha carta en fecha 25/11/2013. Dicha carta tampoco fue contestada. TERCERO: Con fecha 4 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE, S.A. mediante escrito de fecha 28 de marzo de 2014, formuló alegaciones en las que manifestó, básicamente, lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 - Que no existe prueba alguna del envío y recepción de las llamadas y mensajes distinta de la mera manifestación del denunciante y que la declaración del denunciante no es suficiente para conformar la convicción de los hechos denunciados. - Que la denuncia carece de la más elemental concreción pues no se indican las fechas en las que supuestamente se habrían producido los hechos, ni se especifica el contenido de los mensajes y llamadas. - Falta de antijuricidad, ya que no existe prueba que acredite que el denunciante pidió por carta a Orange ser borrado de las bases de datos de la entidad ni que Orange realizó llamadas comerciales. - Al contrario, como ya se acreditó durante las actuaciones previas, el denunciante era cliente de Orange, en el momento de la contratación del servicio no se opuso a que sus datos fueran utilizados con fines publicitarios y no consta que el cliente se haya opuesto posteriormente al envío de publicidad. - Niega que Orange haya dirigido comunicaciones comerciales a su cliente, aunque pudiera ser cierto que llamó al cliente el día 28 de mayo de 2013. - Que el hecho de que el cliente haya registrado su línea de teléfono en la Lista Robinson no impide que Orange le dirija comunicaciones comerciales, porque sólo existe la obligación de consultar tales líneas cuando las comunicaciones se dirijan a personas que no sean clientes del comunicante. Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción a imponer el artículo 45.5 de la LOPD, como en casos anteriores que se detallan. Para ello, se alegaba con todo detalle la implantación de unas medidas adoptadas en materia de protección de datos por parte de la operadora, en aplicación del Acta 952/2006 de la Inspección de esta Agencia. QUINTO: Con fecha 2 de abril de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02916/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00119/2014 presentadas por ORANGE ESPAGNE, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 23 de mayo de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo el Archivo del presente procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Notificada la propuesta de resolución, según consta en el acuse emitido por el Servicio de Correos, Orange no realizó alegaciones dentro del plazo establecido. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. denunció ante la Agencia a FRANCE TELECOM (Orange), por el envío de llamadas y SMS comerciales a su línea de móvil B.B.B., desde los números ****5, ****3 y ***TEL.1, pese a haber informado al llamante que no desea seguir recibiendo llamadas y pedir que dejen de molestarle, que está dado de alta en la Lista Robinson, y haber solicitado hace más de un año, mediante carta, ser borrado de las bases de datos de la entidad. El denunciante manifiesta que tiene contratado con Orange el ADSL y con Vodafone el teléfono móvil y que el objetivo de las llamadas es que contrate con Orange su teléfono móvil (folios 1-3, 7 y 10) SEGUNDO: Consta acreditado que Don A.A.A. es cliente de Orange, sin que conste en sus sistemas la oposición a recibir llamadas comerciales (folios 23-24). Sin embargo, tampoco consta el consentimiento del denunciante para recibir llamadas comerciales. TERCERO: France Telecom (Orange) ha reconocido ser la titular de los números ****5, ****3 y ***TEL.1 (folio 28). CUARTO: Consta acreditado que los datos personales del denunciante constan inscritos en el Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL desde el 22/012/2012 (quiere decir 2011, según se recoge en el folio 3) y registró la línea móvil B.B.B., con la finalidad de no recibir llamadas telefónicas de terceros el 27/12/2012 (quiere decir 2011, según se recoge en el folio 2) (folios 2 -3 y 13) QUINTO: Consta acreditado que el denunciante recibió las siguientes llamadas por cuenta de Orange a su teléfono: - Vodafone ha informado que consta “Una llamada con destino a la línea B.B.B., recibida desde la línea ***TEL.1 el día 28 de abril de 2013 sobre las 20:54 horas” (folio 21). SEXTO: En los sistemas de Orange constan los siguientes contactos mantenidos con el denunciante: - En fecha 13/03/2013 se recibe una llamada en la entidad en la que el cliente solicita que no le llamen comerciales. Se informa que cuando le llamen se lo comunique al comercial para que le den de baja en la base de datos. - En fecha 20/05/2013 el cliente solicita de la entidad dar de baja el teléfono por motivos personales. Se transfiere a retención. - En la misma fecha solicita el cliente la exclusión en guías para venta directa. Anota el operador que el cliente cumple los requisitos específicos para la exclusión en guías para venta directa, y se le envía una carta con fecha 28/05/2013 (folios 24-32) SÉPTIMO: Orange niega que haya dirigido comunicaciones comerciales a su cliente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 manifestando, no obstante, que pudiera ser cierto que llamó al cliente el día 28 de mayo de 2013 (folio 51). Aunque la realidad es que fue el 28 de abril de 2013 según informa Vodafone (folio 21). OCTAVO: No consta el contenido de la llamada realizada por Orange el 28 de abril de 2013, por lo que no consta acreditado que su contenido fuera comercial. NOVENO: El denunciante no ha acreditado ni día ni hora de las llamadas recibidas, tampoco ha acreditado la recepción de llamadas o SMS a su móvil. Por último no ha contestado a los requerimientos de información por parte de la AEPD (folios 15-17, 3335 y 38). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 y 2 de la LOD dispone que: ”1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento de su titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. III En el presente caso, el denunciante, que es cliente de Orange, con quien tiene contratado el ADSL y de Vodafone con quien tiene contratado el teléfono móvil, indica que recibe llamadas comerciales a su número de teléfono B.B.B. desde los números ****5, ****3 y ***TEL.1, y que el objetivo de las llamadas es que contrate con Orange su teléfono móvil. Por otro lado, consta acreditado que el denunciante se dio de alta en Servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL el 22 de diciembre de 2011 y registró su número de teléfono B.B.B. en dicho Servicio el 27 de diciembre de 2011, con la finalidad de no recibir llamadas comerciales de terceros. De las actuaciones de investigación practicadas por la Agencia se ha podido comprobar que la titularidad de los números ****5, ****3 y ***TEL.1 es Orange. De dichas actuaciones no ha quedado acreditado que las llamadas objeto de denuncia hayan sido realizadas, en la medida en la que, de un lado Orange España y Vodafone señalan, tras requerimiento de la Agencia, que no consta tráfico registrado entre las líneas B.B.B. y ****5, ****3 y ***TEL.1, salvo una llamada realizada desde el ***TEL.1, el día 28 de abril de 2013 sobre las 20:54 horas (folio 5), sin que conste el contenido de dicha llamada; y, por otro la Orange manifiesta que no se trató de una llamada comercial . Procede indicar, asimismo, que la Inspección de Datos requirió al denunciante información concreta sobre las fechas y horas en las cuales recibió las llamadas de los números ****5, ****3 y ***TEL.1, así como si solicitó a la operadora no recibir publicidad. Los citados escritos fueron entregados en destino el 4 de octubre y el 25 de noviembre de 2013, según figura en los acuses de recibo que obran en el expediente, no habiéndose recibido respuesta en esta Agencia. Asimismo, conviene señalar la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional SAN 14/03/2013 que, en un caso similar al que nos ocupa, establece lo siguiente: “…la financiera tiene necesidad de contactar con algunos de sus clientes cuando éstos obstaculizan voluntariamente el contacto con la entidad con objeto de favorecer C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 así el incumplimiento de sus compromisos contractuales, y en este contexto es en el que se produce la realización de llamadas que no implica per se vulneración del deber de secreto. En cuanto a los faxes alega que en ningún caso revela dato alguno del titular a tercero, limitándose a solicitar que se ponga en contacto con Cofidis, siendo múltiples las razones por las que la entidad puede querer contactar con sus clientes. Por otra parte, el hecho de que Cofidis realizara numerosas llamadas a teléfonos de personas distintas de sus clientes, tanto de familiares o de "otros", tampoco tiene entidad por si solo para acreditar la infracción apreciada, pues lo relevante (como la propia resolución impugnada viene a reconocer) es su contenido, es decir, que en dichas llamadas se revelaran datos personales de sus clientes y especialmente, información sobre su situación de morosidad y eso es lo que corresponde acreditar…” IV En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia.” Conforme señala el Tribunal Supremo (STS 26/10/98) el derecho a la presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsución estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” Asimismo, se debe tener en cuenta, en relación con el principio de presunción de inocencia lo que establece el artículo 137 de LRJPAC: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” Por ello, dada la ausencia de indicios razonables que permitan imputar a la entidad denunciada una posible vulneración de la normativa en materia de protección de datos procede acordar el archivo del presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO del presente procedimiento sancionador. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A., y a Don A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es