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PS-00119-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00119/2015 RESOLUCIÓN: R/01875/2015 En el procedimiento sancionador PS/00119/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JYCTEL ESPAÑA SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25 de agosto de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: <<Recibo SMS en mi teléfono móvil, cuyo remitente es la compañía "jyctel". No he contratado nunca ni he solicitado servicios a dicha compañía. Tengo mi número desde hace más de 4 años y desde siempre he recibido dichos SMS molestos. Me he puesto en contacto con ellos a través de ....@jyctel.com para que me den de baja de su spam, y no conformes con no darme de baja, van y me escriben mensaje en whatsapp con publicidad. >> Informa el denunciante que no tiene copia de la solicitud de cese del envío de mensajes, pues lo hizo a través de un formulario web. Aporta copia de la siguiente documentación:

  1. Mensaje SMS de fecha 29/7/2014 (15:00 h.) emitido de JCYTEL con el texto: <<RECARGA DOBLE CUBACEL 43 CUC x 20 eur o 60 CUC x 28 eur o 160 CUC x 66 eur + BUZONES DE VOZ ida ilimitados GRATIS D.D.D.>>. Se observa la inexistencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor.
  2. Mensaje SMS de fecha 31/7/2014 (15:01 h.) emitido de JCYTEL con el texto: <<16.50€ para 40CUC. Indique código promocional 74727 Ultimas horas RECARGA DOBLE CUBACEL - hasta 23 hs. en D.D.D.>> Se observa la inexistencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor.
  3. Mensaje whatsapp de fecha 19/8/2014 con origen el número ***NÚMERO.1 y con el siguiente contenido: <<Hola! En Cubadime.com bajaron el precio de la llamada a Cuba a 0.10 usd/ min (0.06 Euro/minuto) para todos los usuarios nuevos. Solo tienes que registrarte e ingresar a partir de 5 USD (15 Euros) de saldo y podrás hablar 10 minutos a Cuba por solo 10 centavos el minuto. Con el resto del saldo puedes aprovechar los SMS, mensajes de voz y llamadas hacia y desde Cuba. Solo del 18 al 25 de agosto Pásalo a tus amigos para que también disfruten del descuento! Información: ***TEL.1 a en el chat de CubaDime.com C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 www.CubaDime.com>> Se observa la inexistencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor.
  4. Mensaje whatsapp de fecha 20/8/2014 con origen el número ***NÚMERO.2 y con el siguiente contenido: <<Hola! En www.CubaTriple.com convertirnos tu primera Recarga Doble Cubacel en TRIPLE: pones 20cuc Y en Cuba reciben 60cuc. Exclusivo para ti, desde las 6 A.M. del 21 de agosto hasta el 24 de agosto. Solo pagarás 25 USD (aproximadamente 18.5 euros) lnformación: E.E.E. o en www.CubaTriple.com Para no recibir más publicidad responde con el texto BAJA>>. Se aprecia la existencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor.
  5. Mensaje SMS de fecha 21/8/2014 (12:13 h) enviado con el texto: <<RECARGA DOBLE CUBACEL desde HOY hasta el Domingo. Desde 16.50 EUR recargamos 4 CUC* Consulta más ofertas en el D.D.D. Atención comercial hasta 23 hs.>> Se observa la inexistencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor.
  6. Mensaje whatsapp de fecha 29/11/2014 con origen el número +1

(313)447-1821 y con el siguiente contenido: <<Especial Black Friday LLAMA GRATIS: Regalamos 10 minutos de llamada a Cuba GRATIS para todo el que reciba este texto. Exclusivo en www.CubaDime.com del 27-30/nov. Lo máximo! Condiciones: Un usuario por IP y tarjeta. Información: E.E.E. o en www.CubaDime.com. Para no recibir más publicidad escribe a clientes@.....>> Se aprecia la existencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor. 7. Mensaje whatsapp de fecha 12/12/2014 con origen el número +1
(678)685-8798 y con el siguiente contenido: <<Tu deseo se hizo realidad: Te regalamos 10 minutos de llamada a Cuba GRATIS para el número que quieras. Entra en www.CubaDobIe.com y disfrútalo. Felices fiestas! Para no recibir más publicidad escribe a clientes@.....>> Se aprecia la existencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor. 8. Mensaje whatsapp de fecha 20/1/2014, del que no aparece el origen, y con el siguiente contenido: <<Noticia importante! 303 CUC GRATIS en Recarga Doble para ti en CubaDoble.com. Pondras 20 CUC y llegarán 50 (40+10gratis) y asi hasta 30 CUC GRATIS. Exclusivo para ti, desde las 6 A.M. del 20 de enero hasta el 23 a las 11:59PM. Solo pagarás 25 USD (en adelante aproximadamente 18.5 euros) por cada una. Para no recibir más publicidad escribe a clientes@.....>> Se aprecia la existencia de información relativa a la forma de ejercer el derecho de oposición por parte del receptor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad JYCTEL ESPAÑA SL, Union Siti, INC, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Mediante diligencia de fecha 28 de noviembre de 2014 se realizan las siguientes comprobaciones: a. Resultado de las consultas realizadas en la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (www.cnmc.es), relativa a la operadora telefónica que tiene asignada las líneas números E.E.E. y D.D.D., comprobándose que ambas líneas están asignadas a la operadora JAZZ TELECOM, S.A.U. b. Resultado de las consultas relativa a la titularidad del dominio cubadime.com, cubatriple.com y ...... Se comprueba que cubadime.com, cubatriple.com aparece domiciliada en Francia, en tanto que la web ..... aparece domiciliada en EEUU. c. Los intentos de acceso a las webs www.cubadime.com www.cubatriple.com resultan redirigidos a la web www....... y d. Resultado de la consulta realizada al sitio web es es.geoipview.com, relativa a la localización de la web www.cubadime.com, comprobándose que aparece localizada en Francia. e. Páginas obtenidas de la web www.cubadime.com, tituladas “DimeCuba Llama a Cuba desde 0,29 usd/minuto con calidad máxima” (es la página principal), “DimeCubaTérminos y condiciones de uso” y “DimeCuba: Enviar una solicitud de asistencia”. En dichas páginas se puede comprobar:  Que dicha web está destinada a ofertar servicios de llamadas telefónicas a Cuba.  La entidad responsable de dicha web es UNION SITI, INC. entidad domiciliada en EEUU.  Existe un formulario de contacto. 2. Informa JAZZ TELECOM, S.A.U.: a. La titular del número ESPAÑA S.L. D.D.D. es la siguiente entidad JYCTEL b. La titular del número E.E.E. es la siguiente entidad: DIDWW Ireland Limited, entidad domiciliada en Irlanda. Este cliente tiene un Servicio Mayorista de Terminación de llamadas, por lo que no le consta a la entidad una instalación física de la línea. 3. Solicitada información a PEPEMOBILE S.L acerca de los mensajes recibidos por el denunciante en la línea F.F.F. que han originado la denuncia, la entidad confirma haber cursado los SMS de fechas 29/07/2014 (15:00 h.), 31/07/2014 (15:01 h.) y 21/08/2014 12:22:25, todos ellos con origen en ********. 4. Solicitado a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. la identificación de origen de los mensajes ********, la entidad identifica a JYCTEL. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 5. Solicitada información a JYCTEL la entidad manifiesta: a. Que las comunicaciones aportadas, únicamente los mensajes de texto donde aparece el teléfono de atención comercial ***TEL.2 pertenecen a JYCTEL, un total de tres SMS. Son los comerciales, que mantienen una relación laboral con JYCTEL, quienes recaban los datos de potenciales clientes, mediante visitas presenciales o llamadas telefónicas. Por lo tanto, los consentimientos para el tratamiento de datos no quedan registrados por escrito. Los comerciales que trabajan para JYCTEL tienen firmada la correspondiente Normativa Interna de Seguridad, donde se comprometen a un uso conforme a la LOPD de los datos de carácter personal que gestionen. b. Respecto de los datos del denunciante, manifiesta JYCTEL que únicamente disponemos de los datos facilitados por el titular, consistentes en nombre, primer apellido y número de teléfono. Los datos se obtienen mediante visita presencial o llamada telefónica de nuestros comerciales. Informa la entidad que los únicos datos de que dispone asociados al teléfono F.F.F. que se corresponden a una tercera persona distinta del denunciante. c. Que fue ese tercero quien facilitó sus datos de contacto para el envío de comunicaciones comerciales, pero hasta la fecha de hoy no ha contratado ningún servicio con JYCTEL. d. El titular de la línea telefónica oposición ante JYCTEL.. F.F.F. no ejerció el derecho de e. Informa la entidad que en fecha 5 de febrero de 2015, teniendo conocimiento de la denuncia presentada, desde JYCTEL se realizó una llamada al número F.F.F. para pedir disculpas al titular de la línea por las molestias ocasionadas e informarle sobre la efectiva cancelación de los datos. En esta llamada se nos informa que actualmente la línea F.F.F. pertenece a otro titular que no coincide con los datos obrantes en la base de datos de la entidad. Manifiesta la entidad que el anterior titular de la línea facilitó sus datos de contacto y que JYCTEL no tenía conocimiento sobre el cambio de titular de la línea de teléfono. La llamada telefónica informada ya sido confirmada por el denunciante. 6. Solicitada información a DIMECUBA, manifiesta la entidad que: <<… que la empresa “DIMECUBA” ni actúa en territorio español, ni envía publicidad a terminales españoles por cuanto “DIMECUBA” no desarrolla ninguna campaña de Marketing en España, todas las campañas de publicidad están dirigidas al público cubano residente en los Estados Unidos con (terminales americanos), por esta razón no podemos remitirle ninguna información solicitada habida cuenta que no tenemos constancia de ninguno de los datos que solicitan. Desconocemos el motivo por el cual se ha recibido en el WhatsApp instalado en esa línea telefónica que se reseña por Vds. la publicidad relativa a la empresa DIMECUBA pues como se ha indicado anteriormente DIMECUBA opera únicamente en Estados Unidos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 En cualquier caso, con el fin de evitar cualquier comunicación comercial dirigida al terminal de la línea telefónica, la empresa, aun siendo americana, introducirá su número de terminal en un fichero de exclusión publicitaria, lo que comportará el bloqueo total de publicidad NO DESEADA, y notificara a todos sus distribuidores y vendedores externos que hagan lo mismo para a ver si así conseguimos que nadie le comparta información comercial de nuestra empresa a esta cuenta de WhatsApp>> 7. El denunciante informa que es titular de la línea telefónica número F.F.F. desde octubre de 2006. TERCERO: Con fecha 17 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JYCTEL ESPAÑA SL con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, alegaciones en las que señaló que: JYCTEL ESPAÑA SL, presentó Los datos de contacto obrantes en nuestra Base de datos hasta la fecha de la denuncia consistían en el nombre y apellido, Sr. C.C.C., y número de teléfono, F.F.F.. Que los datos formaban parte de una base de datos gestionada con fines publicitarios, obtenida con los consentimientos oportunos de cada uno de Los interesados, en el caso concreto, con consentimiento del Sr. C.C.C.. Tras realizar una llamada al actual titular de la línea y denunciante, el Sr. A.A.A., para presentar disculpas formales por las molestias ocasionadas y tras recibir el Acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, queda constatado que en el año 2006 la línea de teléfono F.F.F. pasa a ser titularidad del denunciante. JYCTEL ESPAÑA no tuvo conocimiento del cambio de titularidad, por lo tanto los datos obrantes en la Base de datos no fueron cancelados ni rectificados, hasta la fecha de la denuncia. El anterior titular de la línea autorizó a JYCTEL ESPAÑA, S.L. al tratamiento de sus datos de contacto con fines publicitarios. En ningún momento se ha ejercido derecho de cancelación ni oposición, mediante ningún canal por parte del denunciante. En fecha 05 de febrero de 2015, teniendo conocimiento de la denuncia presentada, desde JYCTEL ESPAÑA, S.L. se inicia un procedimiento de Auditoría en materia de protección de datos a través de una empresa externa, Data Protection Privacy Procedures. S.L. Se adjunta carta de esta empresa certificando la Auditoría. Con motivo de la Auditoria que se está llevando a cabo actualmente en JYCTEL ESPAÑA, S.L., a la fecha del presente escrito se han implementado varios cambios en la operativa de la empresa relevantes para el presente caso, como son el registro de voz de las llamadas comerciales, previo consentimiento, y la indicación en todos los SMS de un procedimiento de oposición al envío de publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 QUINTO: En fecha 20/04/2015 se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante JYCTEL ESPAÑA SL, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06958/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00119/2015 presentadas por JYCTEL ESPAÑA SL, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 28/05/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a JYCTEL ESPAÑA SL, con multa de 3.000 € (tres mil euros) por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  2. d)de dicha norma, otorgando un plazo de quince días hábiles para formular alegaciones. Según consta en el acuse de recibo de Correos la citada propuesta fue notificada en fecha de 03/06/2015. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- En las fechas que constan a continuación se recibieron en la línea 6 F.F.F.7 los siguientes SMS de texto cuyo remitente es ******** correspondiente a JYCTEL en las fechas que se indican: I.29/7/2014 (15:00 h.) emitido de JCYTEL con el texto: <<RECARGA DOBLE CUBACEL 43 CUC x 20 eur o 60 CUC x 28 eur o 160 CUC x 66 eur + BUZONES DE VOZ ida ilimitados GRATIS D.D.D.>>. (Folio 45) II.31/7/2014 (15:01 h.) emitido de JCYTEL con el texto: <<16.50€ para 40CUC. Indique código promocional 74727 Ultimas horas RECARGA DOBLE CUBACEL - hasta 23 hs. en D.D.D.>> (Folio 47) III.21/8/2014 (12:13
  3. h)enviado con el texto: <<RECARGA DOBLE CUBACEL desde HOY hasta el Domingo. Desde 16.50 EUR recargamos 4 CUC* Consulta más ofertas en el D.D.D. Atención comercial hasta 23 hs.>> ( Folio 49) Dos.- El número promocionado en los SMS citados 9 D.D.D.6 corresponde a JYCTEL (folio 36) Tres.- JYCTEL ha manifestado que en sus sistemas constan como titular de la línea receptora de los SMS a C.C.C. (Folio 78) siendo la última información al respecto del año 2006 (Folio 102-103) Cuatro.- El denunciante ha manifestado que es titular de la línea receptora de los SMS desde Octubre del año 2006 (Folio 81) Cinco.- Ninguno de los SMS citados en el Hecho Probado Uno ofrece un medio de oposición a la recepción de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  4. d)e
  5. i)y 38.4 d),
  6. g)y
  7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que JYCTEL envío al menos tres comunicaciones comerciales por medios electrónicos al denunciante sin cumplir los requisitos previstos en el art. 21 de la LSSI. A este respecto manifestó la entidad denunciada que la línea de teléfono de destino de los SMS constaba en sus sistemas a nombre de una tercera persona respecto de la que tenía el consentimiento para ser receptor de las citadas comunicaciones, sin embargo no ha acreditado ningún extremo alegado. No obstante lo anterior, y admitiendo a efectos puramente dialecticos el acaecimiento de tal circunstancia, ninguno de los SMS cuyo envío y recepción ha sido probado, ofrece un medio de baja y oposición, tal como recoge el citado art. 21.2 de la LSSI en su último párrafo (En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.) , circunstancia que obedece únicamente a la voluntad de JYCTEL en el diseño de sus SMS y que opera como infracción con independencia de la acreditación del consentimiento o autorización previa y expresa para la remisión de las citadas comunicaciones comerciales. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
  16. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de tres comunicaciones sin los requisitos del art. 21. VI Según establece el art. 39.1, apartados
  17. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  23. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  24. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  25. a)La existencia de intencionalidad.
  26. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  27. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  28. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  29. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  30. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  31. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, la ausencia de intencionalidad procede imponer a JYCTEL ESPAÑA SL, una sanción de 3.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JYCTEL ESPAÑA SL, por una infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  32. d)de la LSSI, una multa 3.000 (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JYCTEL ESPAÑA SL, y a A.A.A. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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