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PS-00119-2016

1/19 Procedimiento Nº PS/00119/2016 RESOLUCIÓN: R/02117/2016 En el procedimiento sancionador PS/00119/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 7 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dª. A.A.A. (en adelante la denunciante) en el que declaraba que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o indistintamente VODAFONE) había comunicado a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales de forma indebida, asociados a una incidencia de pago de 141,44 €; deuda incierta para ella, por lo que había presentado reclamación de arbitraje. Y cuando estaba iniciada la reclamación arbitral, sin requerimiento previo, incluyeron sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial. La resolución del arbitraje le dio la razón finalmente, declarando la deuda reclamada como improcedente. Junto con la denuncia se aportaba para acreditar estos hechos la siguiente documentación de relevancia: - Copia de la reclamación presentada en la compañía con fecha 31 de octubre de 2013, en la que muestra su disconformidad con el importe cobrado por compromiso de permanencia al darse de baja en los servicios. - Copia de la solicitud de arbitraje presentada por la denunciante ante la Junta Arbitral de Consumo en Andalucía con fecha 25 de noviembre de 2013. - Copia de los requerimientos de pago, por importe de 141,44 € recibido del GRUPO C.R.F. S.A. en nombre de VODAFONE, de fechas 20 de noviembre y 16 de diciembre de 2013. - Copia de los requerimientos de pago, por importe de 141,44 € recibido de EOS SPAIN S.L. en nombre de VODAFONE, de fecha 29 de enero de 2014. - Copia del requerimiento de pago, por importe de 141,44 €, recibido de VODAFONE ESPAÑA S.A. de fecha 5 de mayo de 2014. - Copia de la notificación de inclusión de los datos de la denunciante en el fichero BADEXCUG informados por VODAFONE ESPAÑA S.A. por importe de 141,44 €, de fecha 25 de noviembre de 2014. - Copia de la notificación de inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF informados por VODAFONE ESPAÑA S.A. por importe de 141,44 €, de fecha 5 de diciembre de 2013. - Copia del LAUDO ARBITRAL de fecha 10 de octubre de 2014, en la que se estima parcialmente la petición del reclamante, indicando que se le debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 prorratear el periodo de permanencia según el tiempo que permaneció en alta y se le anule el IVA. - Copia de la notificación del LAUDO anterior a la denunciante, de fecha 27 de enero de 2015, donde consta el sello de Registro de Salida de la Junta de Andalucía de fecha 3 de febrero de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03200/2015 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 8 de junio de 2015, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida con fecha 23 de junio de 2015, se desprende lo siguiente: 1. Respecto del fichero ASNEF: No consta información. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones asociadas a la denunciante de una operación impagada informada por VODAFONE ESPAÑA S.A., de fechas 5 y 12 de diciembre de 2013, ambas por importe de 141,44€. 2. Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la inclusión de VODAFONE ESPAÑA S.A., de fecha 14 de febrero de 2014, constando como motivo de la baja F.PURA. Con fecha 23 de junio de 2015, VODAFONE ESPAÑA S.A. ha remitido a esta Agencia, la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Con fecha 5 de febrero de 2014, VODAFONE ESPAÑA S.A. recibió el primer requerimiento de la JUNTA ARBITRAL en relación con la reclamación efectuada por la denunciante. 2. Aportan copia de la información que consta en sus sistemas sobre la recepción del requerimiento y copia de la contestación de VODAFONE a la citada Junta Arbitral de la Junta de Andalucía, de fecha 6 de febrero de 2014. 3. Según el procedimiento establecido por VODAFONE, tras la recepción de un procedimiento oficial, deja al cliente con la deuda bloqueada durante un periodo de 8 meses teniendo en cuenta que el procedimiento administrativo es de 6 meses, durante este periodo no se incluyen los datos del cliente en ficheros de solvencia. 4. De acuerdo con el citado procedimiento, la compañía procedió a incluir los datos de la denunciante en el fichero BADEXCUG, con fecha 8 de noviembre de 2014, transcurridos nueve meses desde el inicio del procedimiento arbitral y sin tener conocimiento de su resolución. (No aportan ninguna información respecto al fichero ASNEF, aunque según la información que consta en el expediente, las inclusiones en dicho fichero son anteriores a la recepción en VODAFONE del requerimiento de la Junta Arbitral). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 5. El LAUDO arbitral, aunque tiene fecha de 1 de octubre de 2014, fue recibido en VODAFONE con fecha 20 de febrero de 2015. A este respecto aportan copia de la notificación del LAUDO a VODAFONE ESPAÑA S.A., de fecha 27 de enero de 2015, donde consta el Sello de Registro de Salida de la Junta de Andalucía de fecha 3 de febrero de 2015. 6. Aunque el LAUDO estimaba solo parcialmente la reclamación de la denunciante, VODAFONE procedió con fecha 22 de febrero de 2015, a excluir los datos de la denunciante del fichero BADEXCUG. (No aportan ninguna información respecto al fichero ASNEF, aunque según la información que consta en el expediente, la BAJA de los datos de la denunciante en dicho fichero es de fecha 14 de febrero de 2014)>>. TERCERO: En fecha 17 de marzo de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), y en relación con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 19 de abril de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por el que se realizaban las oportunas alegaciones al citado acuerdo de inicio; solicitando el archivo de actuaciones por prescripción o, de manera subsidiaria, al reconocer la culpabilidad, la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD, así como que se podían aplicar distintos supuestos previstos en apartado 4 de ese mismo artículo 45, a saber: a), b), d), e), f),
  3. h)e i). QUINTO: En fecha 21 de abril de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/003200/2015, consistente en escritos de denuncia e informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero común de solvencia ASNEF) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 21 de diciembre de 2015; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 12 de abril de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 9 de junio de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a VODAFONE en fecha 14 de junio de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 1 de julio de 2016. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha de 7 de abril de 2015 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había comunicado a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales de forma indebida, asociados a una incidencia de pago de 141,44 €; deuda incierta para ella, por lo que había presentado reclamación de arbitraje. Y cuando estaba iniciada la reclamación arbitral, sin requerimiento previo, incluyeron sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial. La resolución del arbitraje le dio la razón finalmente, declarando la deuda reclamada como improcedente (folio 1). SEGUNDO: Que VODAFONE emitió una factura a la denunciante en fecha 1 de septiembre de 2013 por importe de 141,44 € por la línea B.B.B. (folios 41 y 42). TERCERO: Que la denunciante presentó una reclamación ante VODAFONE con fecha 31 de octubre de 2013, por carta certificada con acuse de recibo por parte de dicha entidad en fecha 4 de noviembre de 2013, en la que mostraba su disconformidad con el importe cobrado por la línea B.B.B. por un compromiso de permanencia al darse de baja en el servicio, indicando la incidencia de ref. ***REF.1 (folios 4 a 6). CUARTO: Que la denunciante presentó solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo en Andalucía con fecha 25 de noviembre de 2013 por estos mismos hechos (folios 7 a 9). QUINTO: Que a la denunciante le fue requerida de pago, por una deuda de importe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 141,44 € por VODAFONE, a través de la entidad GRUPO C.R.F. S.A., por cartas de fechas 20 de noviembre (folio 19) y 16 de diciembre de 2013 (folio 20) y de fecha 29 de enero de 2014 a través de la entidad EOS SPAIN, S.L. (folio 21); con advertencia de posibles acciones judiciales pero sin advertencia de inclusión en ficheros de solvencia en caso de no regularizar dicha deuda imputada (folios 19 a 21). Asimismo, con fecha 5 de mayo de 2014 por la propia VODAFONE, otorgando un plazo de 15 días naturales para el abono de dicha deuda, con advertencia de que después se cedería el derecho de crédito a una “agencia especializada”, que sería el nuevo titular de tal derecho de crédito, pero sin sin advertencia de inclusión en ficheros de solvencia en caso de no regularizar dicha deuda imputada (folio 19) SEXTO: Que VODAFONE recibió el primer requerimiento procedente de la Junta Arbitral de Consumo de la Junta de Andalucía el 5 de febrero de 2014, procediendo a dar respuesta al mismo en fecha 6 de febrero de 2014 (folios 29 y 32 a 34). SÉPTIMO: Que en fecha 1 de octubre de 2014 se dictó Laudo Arbitral núm. *****/13 por parte del Colegio Arbitral de la Junta Arbitral de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en relación con la impugnación de la cantidad de 141,44 € y su inclusión en ASNEF, por el que se estimaba parcialmente la petición de la denunciante, indicando que se le debía prorratear el periodo de permanencia según el tiempo que permaneció en alta y que se le eximiera del IVA aplicado, así como se le fraccionase en tres mensualidades la nueva facturación (folios 13 a 15). OCTAVO: Que el oficio de traslado y notificación a la denunciante del Laudo anteriormente citado, de fecha 27 de enero de 2015, se tramitó con Registro de Salida de la Junta de Andalucía en fecha 3 de febrero de 2015, núm. 378/1549 (folio 12). NOVENO: Que el oficio de traslado y notificación a VODAFONE del Laudo anteriormente citado, de fecha 27 de enero de 2015, se tramitó con Registro de Salida de la Junta de Andalucía en fecha 3 de febrero de 2015, núm. 378/1550 (folio 35). DÉCIMO: Que en fecha 24 de febrero de 2015 el Colegio Arbitral de la Junta Arbitral de la Comunidad Autónoma de Andalucía procedió a resolver un recurso de aclaración del Laudo arbitral de 1 de octubre de 2014, respecto a que también estaba incluida la denunciante en el fichero BADEXCUG (folios 17 a 18). UNDÉCIMO: Que el oficio de traslado y notificación a la denunciante de la resolución aclaratoria del Laudo anteriormente citada, de fecha 11 de marzo de 2015, se tramitó con Registro de Salida de la Junta de Andalucía en fecha 16 de marzo de 2015, núm. 378/3872 (folio 16). DUODÉCIMO: Que los datos personales de Dª. A.A.A. fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 2 de diciembre de 2013 por importe de 141,44 € (folios 11 y 56), por una operación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 telecomunicaciones en calidad de titular, siendo dada de baja esta inclusión en fecha 14 de febrero de 2014 (folio 56). DECIMOTERCERO: Que los datos personales de Dª. A.A.A. fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 23 de noviembre de 2014 por importe de 141,44 € por una operación de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 10). DECIMOCUARTO: Que VODAFONE por escrito de fecha 12 de abril de 2016 manifestó a esta Agencia que reconocía su culpabilidad en los hechos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Por lo que respecta a la alegación hecha por VODADONE ESPAÑA, S.A.U. sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dado que la infracción imputada a la operadora es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. Así, respecto de la infracción imputada a VODAFONE, el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse desde el día en que los datos personales de la denunciante Dª. A.A.A. dejaron de estar indebidamente en ficheros de morosidad, y si en ASNEF el 14 de febrero de 2014 fueron dados de baja (folio 56), en BADEXCUG empero fueron nuevamente incluidos en fecha 23 de noviembre de 2014 (folio 10), esto es, el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse al menos desde ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 23 de noviembre de 2014. En consecuencia, la infracción reprochada prescribiría el 23 de noviembre de 2016. La infracción imputada no habría prescrito, pues, en fecha 17 de marzo de 2016, que se dictó el Acuerdo de Inicio del presente procedimiento sancionador, ni tampoco en fecha 23 de marzo de 2016, que fue el día en que se notificó a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. dicho Acuerdo (folio 76). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En relación con la cuestión de si nos encontramos con una infracción continuada o no, que es una infracción de estado, la Audiencia Nacional en sentencia de 2 de marzo de 2006, nos puede responder a esta cuestión: “Añadir, para concluir que tampoco la falta imputada pueda considerarse prescrita a pesar de lo que también se aduce en la demanda. Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…). Tal prescripción se computa mientras se mantienen los efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008; en parecidos términos la sentencia de 27 de febrero de 2008). En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  6. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  7. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  8. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  9. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  10. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  11. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  12. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  13. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  14. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  15. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
  16. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Así lo expuesto, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  17. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  18. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  19. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía e incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad al imputarle una deuda, y ello pese a tratarse de una deuda incierta como se está analizando. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 En este sentido, con fecha de 7 de abril de 2015 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE había comunicado a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG sus datos personales de forma indebida, asociados a una incidencia de pago de 141,44 €; deuda incierta para ella, por lo que había presentado reclamación de arbitraje. Y cuando estaba iniciada la reclamación arbitral, sin requerimiento previo, incluyeron sus datos en los ficheros de solvencia patrimonial. La resolución del arbitraje le dio la razón finalmente, declarando la deuda reclamada como improcedente (folio 1). En efecto, VODAFONE emitió una factura a la denunciante en fecha 1 de septiembre de 2013 por importe de 141,44 € por la línea B.B.B. (folios 41 y 42). Y en desacuerdo con ello la denunciante presentó una reclamación ante la propia VODAFONE con fecha 31 de octubre de 2013, por carta certificada con acuse de recibo por parte de dicha entidad en fecha 4 de noviembre de 2013, en la que mostraba su disconformidad con el importe cobrado por la línea B.B.B. por un compromiso de permanencia al darse de baja en el servicio, indicando la incidencia de ref. ***REF.1 (folios 4 a 6). Pese a ello, le fue requerida de pago la deuda de importe 141,44 €, a través de la entidad GRUPO C.R.F. S.A., por cartas de fechas 20 de noviembre (folio 19) y 16 de diciembre de 2013 (folio 20) y de fecha 29 de enero de 2014 a través de la entidad EOS SPAIN, S.L. (folio 21); con advertencia de posibles acciones judiciales pero sin advertencia de inclusión en ficheros de solvencia en caso de no regularizar dicha deuda imputada (folios 19 a 21). Asimismo, con fecha 5 de mayo de 2014 por la propia VODAFONE, otorgando un plazo de 15 días naturales para el abono de dicha deuda, con advertencia de que después se cedería el derecho de crédito a una “agencia especializada”, que sería el nuevo titular de tal derecho de crédito, pero sin sin advertencia de inclusión en ficheros de solvencia en caso de no regularizar dicha deuda imputada (folio 19) En consecuencia, la denunciante presentó solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo en Andalucía con fecha 25 de noviembre de 2013 por estos mismos hechos (folios 7 a 9); recibiendo VODAFONE el primer requerimiento procedente de la Junta Arbitral de Consumo de la Junta de Andalucía el 5 de febrero de 2014, procediendo a dar respuesta al mismo en fecha 6 de febrero de 2014 (folios 29 y 32 a 34). Finalmente, en fecha 1 de octubre de 2014 se dictó Laudo Arbitral núm. *****/13 por parte del Colegio Arbitral de la Junta Arbitral de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en relación con la impugnación de la cantidad de 141,44 € y su inclusión en ASNEF, por el que se estimaba parcialmente la petición de la denunciante, indicando que se le debía prorratear el periodo de permanencia según el tiempo que permaneció en alta y que se le eximiera del IVA aplicado, así como se le fraccionase en tres mensualidades la nueva facturación (folios 13 a 15). El oficio de traslado y notificación a la denunciante del Laudo anteriormente citado, de fecha 27 de enero de 2015, se tramitó con Registro de Salida de la Junta de Andalucía en fecha 3 de febrero de 2015, núm. 378/1549 (folio 12), y a VODAFONE con núm. de registro de salida 378/1550 (folio 35). Asimismo, en fecha 24 de febrero de 2015 el Colegio Arbitral de la Junta Arbitral de la Comunidad Autónoma de Andalucía procedió a resolver un recurso de aclaración del Laudo arbitral de 1 de octubre de 2014, respecto a que también estaba incluida la denunciante en el fichero BDAXCUG (folios 17 a 18). Pese a todo lo expuesto, los datos personales de Dª. A.A.A. fueron incluidos en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 2 de diciembre de 2013 por importe de 141,44 € (folios 11 y 56), por una operación de telecomunicaciones en calidad de titular, siendo dada de baja esta inclusión en fecha 14 de febrero de 2014 (folio 56). Y en BADEXCUG, con fecha de alta el 23 de noviembre de 2014 por importe de 141,44 € por una operación de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 10). En cualquier caso, indicar que VODAFONE por escrito de fecha 12 de abril de 2016 manifestó a esta Agencia que reconocía su culpabilidad en los hechos. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación con los artículos 38 y 43 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó sobre todo al fichero BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  20. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  21. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  22. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en ficheros de morosidad (en especial, BADEXUG) respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda era incierta, dado que la junta arbitral en cuestión determinó la no procedencia de esa deuda por importe de 141,44 €. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  23. c)y d), también de la citada norma. VI El artículo 44.3.
  24. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como morosa de la denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  25. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)El carácter continuado de la infracción.
  27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  31. f)El grado de intencionalidad.
  32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  36. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  37. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  38. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  39. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  40. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). No puede hablarse en el presente caso concreto de reconocimiento “espontáneo” de la culpabilidad por los hechos expuesto, pues hay que indicar llegados a este punto que VODAFONE conocía la discrepancia de la denunciante con la deuda imputada ya en fecha 4 de noviembre de 2013 (de acuerdo con su reclamación de fecha 31 de octubre de 2013 con incidencia de ref. ***REF.1 -folios 4 a 6); así como de la impugnación ante la junta arbitral correspondiente, dado que VODAFONE contestó al primer requerimiento de 5 de febrero de 2014 procedente de la Junta Arbitral de Consumo de la Junta de Andalucía en fecha 6 de febrero de 2014 (folios 29 y 32 a 34). En consecuencia, no puede tenerse en cuenta la alegación de reconocimiento espontáneo de la culpabilidad y, mucho menos, de actuación diligente. Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/011). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en un fichero de morosidad, BADEXCUG, por la deuda de 141,44 € (incierta así determinado en el procedimiento arbitral habido) con fecha de alta el 23 de noviembre de 2014 (folio 10), sin que consta a fecha de hoy en el expediente la baja de dicha inclusión. Sobre el carácter continuado de la infracción indicar que ya se ha hablado en los fundamentos jurídicos anteriores al analizar su posible prescripción. 2. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 3. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Reiterar en este punto que VODAFONE por escrito de fecha 12 de abril de 2016 manifestó a esta Agencia que reconocía su culpabilidad en los hechos. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que VODAFONE procedió a informar a los ficheros de solvencia (en especial BADEXCUG) pese a tratarse de una deuda incierta. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar que los datos de la denunciante están inscritos en BADEXCUG desde el 23 de noviembre de 2014, dado que no consta acreditado en el expediente la baja de dicha inclusión por esa deuda incierta de 141,44 € (VODAFONE ha manifestado que procedió a la baja el 22 de febrero de 2015). 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Sobre todo porque VODAFONE tenía registrado el ya citado Laudo Arbitral por el que se estimaba parcialmente la petición de la denunciante (indicando que se le debía prorratear el periodo de permanencia según el tiempo que permaneció en alta y que se le eximiera del IVA aplicado, así como se le fraccionase en tres mensualidades la nueva facturación); registro de fecha 20 de febrero de 2015, pero sin que se materializase tal fraccionamiento (folio 40). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado f), el perjuicio causado (apartado 4.
  41. h)y por la medidas adoptadas (apartado 4.i), procede imponer por ello una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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