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PS-00122-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00122/2014 RESOLUCIÓN: R/01930/2014 En el procedimiento sancionador PS/00122/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de marzo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara: <<Que con fecha 28/02/2013 solicité mediante carta certificada información a los ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y ASNEF-EQUIFAX. El día 15/03/2013 recibo carta certificada del fichero BADEXCUG (…) en la cual figura dada de alta una inscripción de deuda contraída con la Operadora VODAFONE por un importe de 111,94 € realizada el día 23/12/ 2012. Con fecha 19/10/2012 y mediante escrito con n° de referencia ****/12 (…) presenté reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, al no estar conforme con el importe de la factura, no llegando a acuerdo sobre esta. Con fecha 13/02/2013 tiene entrada en la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (…) el expediente de dicha reclamación estando a día de hoy a la espera de la resolución.>> Aporta copia de la siguiente documentación: - Reclamación con entrada en fecha 19/10/2012 presentada por el denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife. - Escritos de fecha 15/11/2012 y 23/11/2012 por los que la empresa de recobros I.S.G.F. INFORMES COMERCIALES. S.L. reclama al denunciante una deuda en nombre de VODAFONE por importe de 111,94 €. - Escrito de fecha 3/1/2013 por el que la empresa de recobros INTRUM JUSTITIA reclama al denunciante una deuda en nombre de VODAFONE por importe de 111,94 €. - Escrito de fecha 13/02/2013 por el que la SETSI comunica al denunciante la recepción de su reclamación, con entrada en fecha 06/02/2013, contra VODAFONE y la apertura del correspondiente expediente. - Escrito de fecha 04/03/2013 por el que se informa a la denunciante de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 existencia de un deuda su nombre incluida en el fichero BADEXCUG a instancias de VODAFONE por importe de 111,94 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), y a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE), teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/3222/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 14/6/2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a D. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: - No consta deuda alguna respecto del denunciante informada por VODAFONE. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: - Constan cuatro notificaciones emitidas a nombre de D. A.A.A., con fecha de emisión 22/11/2012, 13/12/2012, 28/03/2013 y 20/04/2013 por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 111,94 € cada una, y siendo la entidad informante VODAFONE. Respecto del fichero de BAJAS: - Constan dos baja asociada a las notificaciones citadas en el apartado anterior para dos operaciones con fechas de alta y baja en ASNEF de 19/11/2012 6/03/2013, 25/3/2013 - 5/4/2013, 19/4/2013 - 30/4/2013. El motivo consta como AMISTOSO, el importe de ambas es de 111,94 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 2/7/2009 - 20/10/2012 en ambos casos. Con fecha 14/6/2013 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA información relativa a D. A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero BADEXCUG: - No consta deuda alguna respecto del denunciante informada por VODAFONE. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: - Constan dos notificaciones enviadas a D. A.A.A. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. Las notificaciones fueron emitidas con fechas 23/03/2009 y 25/12/2012 por deudas de 291.25 € y 111.94 € respectivamente. Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. - Constan dos operaciones impagadas informadas por VODAFONE:  Primera: se dio de alta el 22/03/2009 y se dio de baja el 28/06/2009.  Segunda: se dio de alta el 23/12/2012 y se dio de baja el 10/03/2013. Con fecha 14/6/2013 se solicita a VODAFONE información relativa a D. A.A.A. y de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto de las causas que han motivado la inclusión de los datos personales del afectado en el fichero de morosidad, a pesar de existir una reclamación en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, manifiesta la entidad: <<En relación con lo solicitado por parte de la Agencia en este apartado, cabe indicar que el documento adjunto n° 1 es un escrito solicitado por parte del Sr. A.A.A. a Experian sobre el estado de sus datos, dicho escrito si bien tiene fecha de emisión el 4 de marzo de 2013, como se desprende del mismo en el apartado “datos registrados en nuestro fichero badexcug”, la fecha de alta es 23 de diciembre de 2012. Por lo tanto, la inclusión de sus datos en el fichero Experian se produjo en todo caso con anterioridad a la existencia del procedimiento seguido ante la SETSI, que tuvo lugar en febrero de 2013, tal y como se desprende del documento adjunto n° 2. Sin perjuicio de lo anterior, y tal como se podrá comprobar a través de la propia Experian, los datos del Sr. A.A.A. del citado fichero fueron excluidos con carácter definitivo en fecha 10 de marzo de 2013, esto es, seis días después de haber emitido la citada carta aclaratoria (en ningún caso era un carta informativa de inclusión en el fichero). Dicha exclusión se produjo como consecuencia de la existencia del procedimiento seguido ante la SETSI, por ello, de todo esto se desprende que la inclusión fue anterior a la apertura del procedimiento y la exclusión una vez iniciado el mismo.>> SEGUNDO.- En segundo lugar se solicita a Vodafone “aportar copia de toda la documentación que pueda acreditar las informaciones de deuda comunicadas al fichero. Incluir, en todo caso, relación y copia de las facturas pendientes de pago que se han comunicado a la entidad responsable del fichero de solvencia patrimonial”. <<En relación con este apartado, los datos facilitados a los ficheros de solvencia son los necesarios a los efectos de que sus datos pueden constar reflejados a los mismos. Asimismo, adjuntamos como documento n° 1 copia de las facturas impagadas en las que como se puede comprobar hubo consumo efectivo.>> Respecto de los motivos por los que VODAFONE ha solicitado la exclusión de los datos del afectado del fichero de solvencia, manifiesta la entidad: <<En relación con este apartado, y como hemos indicado en la manifestación primera, la exclusión de los datos del Sr. A.A.A. del fichero Badexcug fue consecuencia de la existencia del procedimiento iniciado ante la SETSI en el mes de febrero de 2013. Tras tener conocimiento de la existencia del mismo y ateniendo a los tiempos que se manejan a este respecto, el día 10 de marzo de 2013 sus datos quedaron excluidos del citado fichero Badexcug.>>” TERCERO: Con fecha 17 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con el artículo 38 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1. El denunciante era titular de un servicio de telefonía con VODAFONE desde julio de 2007, el cual se prestó con normalidad realizándose el pago de facturas puntualmente hasta las de septiembre y octubre de 12012, cuyo impago generó una deuda por importe de 111,94 €. VODAFONE efectuó los trámites de recobro, requerimiento de pago, con carácter previo a su inclusión en los ficheros asnef y badexcug. El 13/02/2013 VODAFONE recibió escrito de la SETSI trasladando una reclamación del denunciante, estudiándose el caso y respondiendo a la SETSI explicando el caso y como proceder al pago, sin haber recibido notificación o resolución posterior por parte de la SETSI. VODAFONE procedió a la exclusión de los datos personales del denunciante de los ficheros asnef (04/03/2013) y badexcug (30/04/2012. En enero de 2014 se procede a realizar un abono quedando la deuda cancelada. 2. Respecto a la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD señalar que no funcionaron los procedimientos establecidos en relación a la gestión de la coordinación de las reclamaciones y la inclusión-exclusión de los ficheros de solvencia no funcionaron correctamente, de tal modo que , si bien VODAFONE, recibió la reclamación de la SETSI el 13/02/2013 y respondió a la misma, no gestionó la exclusión de los ficheros de solvencia de manera inmediata sino que se demoró un mes (badexcug) y dos meses (asnef), incumpliendo el artículo 4.3 de la LOPD. 3. Aplicación subsidiaria del artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD. QUINTO: En fecha 31/07/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, propuesta con la que dicha entidad manifestó su conformidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 21 de marzo de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante) en el que declara: <<Que con fecha 28/02/2013 solicité mediante carta certificada información a los ficheros sobre solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG y ASNEF-EQUIFAX. El día 15/03/2013 recibo carta certificada del fichero BADEXCUG (…) en la cual figura dada de alta una inscripción de deuda contraída con la Operadora VODAFONE por un importe de 111,94 € realizada el día 23/12/ 2012. Con fecha 19/10/2012 y mediante escrito con n° de referencia ****/12 (…) presenté reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 al no estar conforme con el importe de la factura, no llegando a acuerdo sobre esta. Con fecha 13/02/2013 tiene entrada en la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (…) el expediente de dicha reclamación estando a día de hoy a la espera de la resolución.>> (folios 14) SEGUNDO: El denunciante era titular de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 de VODAFONE desde julio de 2007. Abonó todas las facturas a excepción de las de fechas 01/09/2012 y 01/10/2012 generando una deuda de 111,94 € (folios 23-31, 98) TERCERO: En fecha 06/02/2013 tuvo entrada en la SETSI reclamación de la denunciante contra VODAFONE, en relación sobre el acceso a internet de sus líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, reclamación que fue recibida por VODAFONE el 13/02/2013 (folios 7-99) CUARTO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef por una deuda de 111,94 € con alta 19/11/2012 (visualización 12/12/2012) y baja el 06/03//2013 (folios 54-84) QUINTO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero badexcug por una deuda de 111,94 € con alta 23/12/2012 y baja el 10/03//2013 (folios 32-53) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 y posteriormente, informó de una deuda a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG por el impago de las facturas de fechas 01/09/2012 y 01/10/2012. Manifiesta la denunciante de dicha inclusión se produjo pese a existir una reclamación ante la SETSI. Del análisis de los hechos probados en el expediente cabe concluir que el denunciante presentó una reclamación ante la SETSI en fecha 06/02/2013 que fue recibida por VODAFONE el 13/02/2013. Por otra parte los datos del denunciante permanecieron en los ficheros asnef desde el 19/11/2012 (visualización 12/12/2012) hasta el 06/03//2013, y badexcug desde el 23/12/2012 hasta el 10/03//2013, es decir, que si bien los datos del denunciante habían sido incluidos en los ficheros de solvencia antes de conocer VODAFONE la reclamación ante la SETSI (por tanto la deuda no era controvertida), dichos datos fueron mantenidos por el espacio aproximado de un mes con posterioridad a conocer la existencia de la reclamación ante la SETSI lo cual vulnera el artículo 4.3 de la LOPD., como así reconoce VODAFONE en su escrito de alegaciones. Todo ello, sin que los datos respondieran a la situación actual del denunciante, pues VODAFONE mantuvo sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG pese a existir una reclamación en curso ante la SETSI para dirimir la certeza de la deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD. IV La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  21. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. El mantenimiento como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  22. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso habida cuenta que VODAFONE reconoce la responsabilidad en los hechos imputados, cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.
  38. d)de la LOPD, sancionándose por tanto la infracción del artículo 4.3 de la LOPD con multa de entre 900 € y 40.000 € al tener la infracción la consideración de graves pero imponerse multa correspondiente a las infracciones leves. En el presente caso teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el espacio de tiempo De permanencia en los ficheros de solvencia desde que VODAFONE conoció la existencia de reclamación ante la SETSI y que se concreta en los periodos de 13/02/2013 a 06/03/2013 (fichero asnef) y 13/02/2013 a 10/03/2013 (fichero badexcug), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 6.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 44.3.
  39. c)de dicha norma, una multa de 6.000 € (seis mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-00000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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