PS-00122-2016

1/37 Procedimiento Nº PS/00122/2016 RESOLUCIÓN: R/02446/2016 En el procedimiento sancionador PS/00122/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., ORTELEC COMUNICACIONES S.L., y ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO Con fecha de 14 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante). en el que manifiesta que pesar de haberse dado de alta en el servicio de Lista Robinson y haber solicitado a JAZZ TELECOM S.A.U., (en adelante JAZZTEL), que no le contacte con fines comerciales, continúan llamándole tanto a su línea de telefonía fija como a la móvil haciendo caso omiso a sus requerimientos. El denunciante aporta, entre otros documentos:

1. a)Listado con 5 llamadas recibidas entre diciembre de 2014 y abril de 2015.
2. b)Factura acreditativa de la titularidad de la línea ***TEL.1, a la que presta servicio ONO.
3. c)Comunicación acreditativa de inscripción en Lista Robinson de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 el 27 de noviembre de 2014.
4. d)Copia de un correo electrónico remitido el 27 de noviembre de 2014 por el servicio de Lista Robinson a JAZZTEL solicitando no recibir más llamadas publicitarias en las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2.
5. e)Copia de un correo recibido el 1 de diciembre de 2014 en el que el Defensor del Usuario de JAZZTEL manifiesta haber excluido sus datos personales de los tratamientos publicitarios.
6. f)Copia de varias correos electrónicos remitidos a JAZZTEL informando de llamadas publicitarias recibidas a lo largo del año 2015. Con fechas 14 y 20 de agosto y 15 de septiembre de 2015 tienen entrada en esta Agencia tres comunicaciones del denunciante en las que responde a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia. En dichos escritos se aportan las cabeceras de los correos remitidos por el defensor del usuario de JAZZTEL al denunciante. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A. (en lo sucesivo CASTILIAN), GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. (en lo sucesivo GLOBAL TELEMARKETING), JAZZTEL, y ORTELEC COMUNICACIONES S.L. (en lo sucesivo ORTELEC) teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/04769/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/37 1. En el escrito de denuncia se aporta el siguiente listado de llamadas recibidas: Número origen Fecha ***TEL.3 05/12/2014 ***TEL.3 08/01/2015 ***TEL.4 29/01/2015 ***TEL.5 07/04/2015 ***TEL.6 07/04/2015 Hora 16:50 17:22 El denunciante manifiesta haber recibido llamadas tanto en su línea fija como en la móvil, pero en su escrito de denuncia no indica cuál de los dos es el receptor en cada caso. 2. Consultado el operador que presta servicio a la línea ***TEL.1, confirma que las llamadas de 20151 tuvieron lugar siendo la línea origen y las fechas y horas las indicadas. La duración de las llamadas oscila entre los 34 y los 57 segundos. 3. Consultado el operador que presta servicio a la línea ***TEL.2, se observa que no constan registros de llamadas realizadas a éste número por las líneas del punto 1. 4. Los titulares de las líneas que llamaron al denunciante son: Línea ***TEL.3 Titular CASTILIAN ENTERPRISE UNION SA ***TEL.4 ORTELEC COMUNICACIONES SL ***TEL.5 GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS SL ***TEL.6 GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS SL 5. Consultada JAZZTEL en relación con el correo electrónico remitido el 1 de diciembre de 2014 por el Defensor del Usuario de la entidad informando de la exclusión de los datos del denunciante para tratamientos publicitarios y las llamadas recibidas, la entidad manifiesta que: 5.1. Tras atender el derecho de oposición del denunciante, JAZZTEL procedió a excluir sus dos números del tratamiento con fines publicitarios y así consta en el sistema de información que gestiona la lista Robinson de JAZZTEL. La entidad aporta impresión de pantalla que muestra que las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 figuran incluidas desde en la lista Robinson de JAZZTEL desde el 18 de diciembre de 2014. 5.2. JAZZTEL comunicó la exclusión a todos los distribuidores comerciales de la compañía mediante el envío diaria del fichero Robinson. Como prueba de ello aporta copia digital de los dos correos electrónicos remitidos los días 2 de diciembre de 2014 y 1 de diciembre de 2015 dirigidos a distribución.....@jazztel.com que incluyen cada uno el fichero Robinson. Se ha comprobado que en ambos casos las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2 se 1 Los operadores de telefonía no mantienen información sobre las llamadas recibidas más allá de los 12 meses que exige la ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/37 encuentran dentro de los ficheros. 5.3. Las tres sociedades identificadas en el punto 3 son distribuidores de JAZZTEL. 6. El 8 de enero de 2016 se remite solicitud de información al domicilio social de ORTELEC COMUNICACIONES SL. El escrito de solicitud es devuelto al remitente figurando la entidad como ausente en el reparto los días 13 y 14 de enero de 2016 y no habiéndola recogido a pesar de haber dejado aviso en el buzón. 7. En respuesta a la solicitud de información remitida a CASTILIAN ENTERPRISE UNION SA, el representante legal de la entidad manifiesta que: 7.1. “La fecha exacta en la que JAZZ TELECOM SAU comunicó a Castilian Enterprise Unión, S.A. que el número de teléfono ***TEL.1 estaba incluido en el fichero de exclusión de tratamientos publicitarios fue el día 02/12/2014.”. 7.2. No han podido hallar la causa por la que se realizó la llamada, si es que se realizó ya que no les consta grabación ni dato alguno sobre la llamada. 7.3. Al recibir la lista diariamente actualizada de JAZZTEL los usuarios debidamente autorizados cruzan los datos con la Lista Robinson ya existente bloqueando los registros procedentes, por lo que la única explicación que encuentran es que algún tipo de fallo en sus sistemas hiciese que el marcador utilizase un número ya filtrado. 8. En respuesta a la solicitud de información remitida a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS SL, el representante legal de la entidad manifiesta que: 8.1. El número ***TEL.1 se trata de un teléfono Robinson según su base de datos facilitada por JAZZTEL. 8.2. “Según comprobación en nuestro sistema, sólo consta contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson…” La entidad aporta impresión parcial de una tabla en la que en una de las filas figura la línea ***TEL.1. En dicha línea figuran tres valores numéricos en otras tantas columnas y una fecha y hora, el 7 de abril de 2015 a las 11:10. 9. La información aportada por GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS SL no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se solicitó.” TERCERO: Con fecha 6 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CASTILIAN, GLOBAL TELEMARKETING, ORTELEC y JAZZTEL (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., en lo sucesivo ORANGE) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
7. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio ORANGE, efectuó las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/37 1ª.Los números de teléfono del denunciante ***TEL.1 y ***TEL.2 figuran excluidos del tratamiento con fines comerciales de JAZZTEL (ORANGE) desde el 01/12/2014 tras atender su solicitud de exclusión de datos. Se aporta copia del sistema de gestión de Robinson en el que constan los datos del denunciante marcados desde tal fecha para su exclusión con fines comerciales. 2ª.Las llamadas 1 y 2 supuestamente efectuadas los días 05/12/2014 y 08/01/2015 desde el número ***TEL.3 cuyo titular es CASTILIAN no está acreditada pues no ha sido confirmada por el operador de telecomunicaciones. Lo mismo sucede con la llamada 3 supuestamente efectuada el día 29/01/2015 desde el número ***TEL.7 cuyo titular es CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. (en adelante CROSSELING) 3º.Respecto a las llamadas 4 y 5 efectuadas el día 07/04/2015 desde los números ***TEL.8 y ***TEL.6 cuyo titular actual es GLOBAL TELEMARKETING, anteriormente en la fecha de realización de las llamadas CROSSELING. 3.1 Bases de datos entregadas a CROSSELING En el contrato de Agencia suscrito el 01/01/2015 entre JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING se establece lo siguiente: “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL” JAZZTEL (ORANGE) procedió a excluir los datos de las líneas del denunciante ***TEL.1 y ***TEL.2 el 01/12/2014 con lo que las bases de datos entregadas a CROSSELING durante todos los meses previos a la realización de las dos llamadas ya no contenían dichos números. 3.2 Instrucción periódica sobre protección de datos JAZZTEL (ORANGE) remite periódicamente a todos sus distribuidores instrucciones precisas en materia de protección de datos para garantizar el cumplimiento de la normativa y así en fecha 25/02/2015 se remitió un correo a los distribuidores informando sobre la remisión periódica de la Lista Robinson de Jazztel así como los datos de aquellos usuarios que figuren en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales, en concreto Lista Robinson de ADIGITAL. Se dice al distribuidor que establecerá los mecanismos necesarios para que en ningún momento se contacte con los usuarios de dicho fichero Robinson 3.3 Procedimiento de exclusión de usuarios Robinson C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/37 En el protocolo de actuaciones en materia de Protección de Datos y llamadas comerciales suscrito el día 01/03/2014 ente JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING se establece que el Agente comprobará la lista Robinson remitida por JAZZTEL y que asimismo cruzará, caso de utilizar una base de datos propia, ésta con la lista Robinson aportada por JAZZTEL para evitar contactar con un cliente potencial que esté incorporado a la Lista Robinson de JAZZTEL. Finalizada la campaña el agente deberá destruir la Lista Robinson aportada por JAZZTEL. 3.4 Envío diario del fichero Robinson JAZZTEL (ORANGE) remite diariamente a sus distribuidores por correo electrónico el Fichero Robinson que incluye los números de teléfono que han de ser excluidos del tratamiento con fines comerciales por parte de los distribuidores. JAZZTEL (ORANGE) aportó copia de un correo electrónico que manifiesta haber enviado el 02/12/2014 a los encargados del tratamiento, entre ellos a CROSSELING. Los números del denunciante ***TEL.1 y ***TEL.2 se encontraban en los ficheros Robinson remitidos. Igualmente sucede en los correos que manifiesta haber remitido a CROSELLING en fechas 6 y 7 de abril de 2015 (un día antes y el mismo día de la llamada). Por tanto CROSSELING debió excluir los números ***TEL.1 y ***TEL.2 de las bases de datos utilizadas para la realización de la campaña comercial de JAZZTEL (ORANGE) incumpliendo el procedimiento implantado por JAZZTEL (ORANGE). CROSSELING no utilizó las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) le proporcionó y en las que no figuraba el teléfono del denunciante. El único responsable es CROSSELING puesto que actuó por su cuenta al margen del as instrucciones de JAZZTEL (ORANGE) que aplicó toda la diligencia debida y no decidió realizar las llamadas al denunciante, ni incluyó los teléfonos de éste entre el colectivo de personas a las que CROSSELING debía realizar llamadas puesto que dichos teléfonos no figuraban en las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL (ORANGE) a CROSSELING y si figuraban en el Fichero Robinson enviado a este distribuidor. 4ª.- Doctrina de la Agencia y de la Audiencia Nacional. Resolución recaída en el PS/00378/2015 instruido contra JAZZTEL (ORANGE) en la que en unos hechos idénticos se dictaminó que no podía responsabilizársele de actuaciones que al margen de lo estipulado por las partes en el contrato, hubiera realizado el distribuidor por su cuenta efectuando llamadas a personas que no estaban en la base de datos facilitada por el operador. Sentencia de la Audiencia nacional dictada en el PS/00232/2013 en la que se señala que JAZZTEL (ORANGE) adoptó las medidas adecuadas y actuó con diligencia debida al enviar a sus encargados de tratamiento una base de datos para la realización de la campaña comercial en las que no se incluía el número de teléfono del denunciante, y sin que hubiera autorizado a sus distribuidores a usar bases de datos distintas. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, CASTILIAN efectuó las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/37 1ª.JAZZTEL (ORANGE) comunicó en fecha 02/12/2014 a CASTILIAN que el número ***TEL.1 estaba incluido en su fichero de exclusión de tratamientos con fines publicitarios (Fichero Robinson de JAZZTEL). 2ª.JAZZTEL (ORANGE) proporciona regularmente su lista Robinson actualizada y se bloquean los registros que resulten procedentes para evitar que se realicen lavandas a esos números 3ª.No pueden aportar la causa por la cual se realizó la presunta llamada el día 08/01/2015 al número ***TEL.1, que debe haberse producido sería por un fallo en el sistema. SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciante manifiesta que en fechas 24/05/2016 y 25/05/2016 ha recibido nuevas llamadas de JAZZTEL en su línea ***TEL.1 procedentes de la línea ***TEL.9. SEPTIMO: Con fecha 29/06/2016 se inició el período de práctica de pruebas, solicitándose las siguientes: - A ORANGE: o informe de la titularidad de las siguientes líneas: ***TEL.3 en fecha 08/01/2015 ***TEL.4 en fecha 29/01/2015 ***TEL.5 en fecha 07/04/2015 ***TEL.6 en fecha 07/04/2015 o o o - Si los titulares de las líneas son distribuidores de JAZZTEL, aportar copia del contrato de distribución, caso de no haber sido ya aportado al expediente. Manifieste si tiene conocimiento de que las citadas llamadas han sido realizadas por sus distribuidores o por terceras entidades subcontratadas por éstos. Aportar copia de documentación acreditativa tanto del envío como de la recepción por parte de los distribuidores titulares de las citadas líneas, de las bases de datos y ficheros de exclusión remitidos por JAZZTEL en las fechas en que se efectuaron las llamadas publicitarias denunciadas. A CROSSELING: o Si era titular de las siguientes líneas en las fechas indicadas: ***TEL.4 en fecha 29/01/2015 ***TEL.5 en fecha 07/04/2015 ***TEL.6 en fecha 07/04/2015 o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Si desde dichas líneas, caso de ser titular de las mismas, efectuó llamadas a la línea ***TEL.1 en las fechas referidas en el punto anterior publicitando productos de JAZZTEL. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/37 o o Si dichas llamadas fueron efectuadas directamente por su entidad o por otra subcontratada al efecto, en cuyo caso deberá aportarse copia del contrato. Aportar documentación acreditativa de la recepción de las bases de datos y ficheros de exclusión remitidos por JAZZTEL en relación con la campaña efectuada en las fechas de las llamadas referidas anteriormente. OCTAVO: En fecha 29/08/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING una multa de 2.000 € a cada una y a ORANGE una multa de 30.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. NOVENO: Notificada la propuesta ORANGE reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador añadiendo las siguientes: “Admite, por tanto, la Instrucción del Procedimiento el envío y recepción por los distribuidores comerciales de la compañía del Fichero Robinson remitido por mi representada por correo electrónico diariamente y, concretamente, los días 02/12/2014 y 07/04/2015, al haber reconocido los propios distribuidores (CASTILIAN y CROSSELING) la recepción de la Lista Robinson de JAZZTEL en dichas fechas. Por tanto, la diligencia de mi representada consta acreditada puesto que dos de los tres distribuidores comerciales que realizaron las llamadas al denunciante han admitido que JAZZTEL remite el Fichero Robinson y que dicho envío es recibido por su parte. No obstante, con la simple y llana intención de buscar un resquicio con el que poder imputar a mi representada una falta de diligencia y, en consecuencia, poder imponerle una sanción por infracción del artículo 6 LOPD, la Instrucción del Procedimiento pone de manifiesto los siguientes argumentos: - Que ORTELEC (el tercer distribuidor que realizó una llamada al denunciante) no ha confirmado la recepción de Fiichero Robinson, como sí han hecho CASTILIAN y CROSSELING, y - Que entre las direcciones de correo electrónico a las que se remitieron los correos electrónicos con el Fichero Robinson los días 02/12/2014 y 07/04/2015 no se encontraba ORTELEC. En relación con el primero de los argumentos, resulta evidente que si lo que se imputa a mi representada es una falta de diligencia en el envío del Fichero Robinson a todos sus distribuidores comerciales, dicha falta de diligencia queda completamente desacreditada desde el momento en que dos de los tres distribuidores que realizaron las llamadas al denunciante han reconocido la existencia de ese procedimiento de envío de Fichero Robinson por parte de JAZZTEL y, más aún, han reconocido la recepción de los correos electrónicos con el Fichero Robinson los días 02/12/2014 y 07/04/2015. Si lo que esa Agencia de verdad busca analizar es la diligencia de mi representada, no se trata de encontrar a un distribuidor, de entre todo el listado de distribuidores incluidos como destinatarios en los correos electrónicos con el Fichero Robinson los días 02/12/2014 y 07/04/2015, que no reconozca la recepción de dichos correos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/37 Es evidente que, por muy diversas razones, ante hechos ocurridos en diciembre de 2014 y abril de 2015, puede haber algún distribuidor comercial incluido como destinatario en dichos correos electrónicos que no reconozca, en la actualidad, a esa Agencia la recepción de dichos correos electrónicos. Y ello es así puesto que algunos de los distribuidores comerciales que en 2014 y 2015 eran distribuidores de JAZZTEL, en la actualidad, en septiembre de 2016 ya no lo son puesto que dicha relación de agencia ha finalizado o, incluso, porque han cesado su actividad como empresas. Éste es el caso de ORTELEC, cuya relación como agente comercial de JAZZTEL finalizó en el mes de mayo de 2016 tras la resolución del Contrato de Agencia entre ambas compañías. Se adjunta, como Documento 1, una copia de dicha resolución contractual de fecha 19/05/2016. Esta extinción de la relación contractual entre JAZZTEL (actualmente ORANGE) y ORTELEC, unida a la nula colaboración que dicha entidad ORTELEC ha mostrado en las actuaciones de inspección de esa Agencia así como en su falta de respuesta ante la incoación del presente Procedimiento Sancionador, no puede utilizarse por esa Agencia para imputar a mi representada un incumplimiento de la LOPD, puesto que la diligencia de mi representada resulta más que evidente, así como ha quedado oportunamente acreditada en el marco del presente expediente. En relación con el segundo de los argumentos utilizados por la Instrucción del Procedimiento (Que entre los direcciones de correo electrónico a las que se remitieron los correos electrónicos con el Fichero Robinson los días 02/12/2014 y 07/04/2015 no se encontraba ORTELEC) se adjunta, como Documento 2, los correos electrónicos remitidos a todos los distribuidores el día 03/12/2014 y 07/04/2015. Se adjunta, como Documento 3, el código fuente de dichos correos electrónicos que acredita el envío y recepción de los mismos. Como puede observarse, el listado completo de destinatarios a los que se enviaron dichos correos electrónicos fue el siguiente: CCO: [***LISTADO DESTINATARIOS] Las direcciones de ORTELEC son las señaladas en letra negrita [***DIRECCIONES.1] Los dominios de dichas direcciones de correo (@firstg.com y @corporationtpbs.com) son los utilizados siempre por los empleados de ORTELEC. Como prueba de lo anterior, se adjuntan, como Documento 4, una serie de correos electrónicos entre los representantes de ORTELEC y el coordinador de JAZZTEL. En el primero de dichos correos electrónicos (de fecha 07/10/2014), D a. B.B.B. indica a la coordinadora de JAZZTEL, en octubre de 2014, las direcciones de correo electrónico a las que han de dirigirse en función del asunto de que se trate. Todas esas direcciones tienen los dominios ©firstg.com y @corporationtpbs.com. Da. B.B.B. es una de las propietarias de la entidad ORTELEC COMUNICACIONES, S.L., siendo la persona firmante de todos los contratos y anexos formalizados entre dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/37 entidad y JAZZTEL, y que constan aportados en la documentación del presente expediente. En los otros 2 correos electrónicos (de fechas 01/02/2016 y 08/02/2016) puede observarse los representantes de ORTELEC (B.B.B. - ......@firsta.com). C.C.C. ......@corporationtpbs.com y D.D.D. - ......1@firsta.com) intercambian diversa información en relación con las ventas realizadas por ORTELEC de diversos productos y servicios JAZZTEL. En virtud de todas las pruebas aportadas, queda acreditado el envío y recepción por parte de ORTELEC de los Ficheros Robinson de JAZZTEL en los que se incluía el teléfono del denunciante, como ya quedó acreditado en el trámite de alegaciones al Acuerdo de Inicio y Práctica de Pruebas el envío y recepción de dichos Ficheros Robinson de JAZZTEL a los otros dos distribuidores (CASTILIAN y CROSSELLING). Todo ello acredita que ORANGE (antes JAZZTEL) aplicó toda la diligencia debida y no decidió realizar las llamadas al denunciante, ni incluyó el teléfono de éste entre el colectivo de personas a las que los CASTILIAN, CROSSELLING y ORTELEC debían realizar llamadas, puesto que dicho teléfono no figuraba en las bases de datos proporcionadas por ORANGE (antes JAZZTEL) a dichos distribuidores y sí figuraban en el Fichero Robinson enviado a éstos. Por tanto, los únicos responsables son CASTILIAN, CROSSELLING y ORTELEC (a los que ya se ha propuesto imponer la correspondiente sanción por incumplimiento del artículo 6 LOPD) puesto que actuaron por su cuenta y riesgo y al margen de las instrucciones de ORANGE (antes JAZZTEL), en virtud de la doctrina de la propia AEPD (RESOLUCIÓN de la AEPD en el PS/00766/2010) y de la AUDIENCIA NACIONAL (SAN PO 77/2014)..” HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 14/04/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que manifiesta que fue cliente de JAZZTEL (ORANGE) y pesar de haberse dado de alta en el servicio de Lista Robinson y haber solicitado a JAZZTEL (ORANGE) que no le contacte con fines comerciales, continúan llamándole tanto a su línea de telefonía fija como a la móvil haciendo caso omiso a sus requerimientos (folios 1-3) SEGUNDO: El denunciante es titular de la línea ***TEL.1 de la compañía VODAFONE ONO, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) (folio 5). TERCERO: En fecha 27/11/2014 la línea ***TEL.1 del denunciante figuraba inscrita en el servicio de Lista Robinson de la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL) (folio 6) CUARTO: Comunicaciones mantenidas por el denunciante con JAZZTEL (ORANGE): - En fecha 27/11/2014 el denunciante envió un correo electrónico a JAZZTEL solicitando no recibir llamadas publicitarias en sus líneas ***TEL.1 y ***TEL.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/37 - - - - En fecha 01/12/2014 JAZZTEL le respondió mediante correo electrónico informándole que tras ejercer su derecho de oposición, habían procedido a excluir sus datos personales del tratamiento con fones de publicidad o prospección comercial. En fecha 06/12/2014 el denunciante envió un correo electrónico a JAZZTEL informando que había recibido nuevamente una llamada publicitaria de JAZZTEL en su línea ***TEL.1 procedente de la línea ***TEL.3. En fecha 09/12/2014 JAZZTEL le respondió mediante correo electrónico informándole que sus datos personales se encontraban excluidos del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial, y que tomaban nota de la línea desde la que se efectuó la llamada para identificar al agente que la efectuó. En fecha 08/01/2015 el denunciante envió un correo electrónico a JAZZTEL informando que había recibido nuevamente una llamada publicitaria de JAZZTEL en su línea ***TEL.1. En fecha 13/01/2015 JAZZTEL le respondió mediante correo electrónico excusándose e informando que tomaban nota de la línea desde la que se efectuó la llamada para identificar al agente que la efectuó incumpliendo los procedimientos establecidos. En fecha 29/01/2015 el denunciante envió un correo electrónico a JAZZTEL informando que había recibido nuevamente una llamada publicitaria de JAZZTEL en su línea ***TEL.1 procedente de la línea ***TEL.4. En fecha 05/02/2015 JAZZTEL le respondió mediante correo electrónico excusándose e informando que tomaban medidas. En fecha 25/03/2015 el denunciante envió un correo electrónico a JAZZTEL informando que había recibido nuevamente dos llamada publicitaria de JAZZTEL procedente de la línea ***TEL.6 (folios 7-26, 31-50, 54-232) QUINTO: VODAFONE ONO informó que en la línea del denunciante ***TEL.1 se recibieron las siguientes llamadas: Número origen Fecha Hora ***TEL.3 08/01/2015 13:45:23 Duración 34 ***TEL.4 29/01/2015 16:26:58 38 ***TEL.5 07/04/2015 16:51:01 44 ***TEL.6 07/04/2015 17:22:07 57 (folios 240-243) SEXTO: Los titulares de las líneas que efectuaron las llamadas a la línea ***TEL.1 del denunciante referidas en el punto anterior fueron: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Línea ***TEL.3 Titular CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A. ***TEL.4 ORTELEC COMUNICACIONES S.L. ***TEL.5 CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. ***TEL.6 CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/37 (folios 244-245, 327, 375, 379) SEPTIMO: Los datos personales del denunciante (nombre y apellidos) figuran en los sistemas de JAZZTEL (ORANGE), catalogado como cliente no activo, asociados a las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, constando en los campos que a continuación se citan con las marcas correspondientes: “FECEMD SI – 15/12/2014 9:23:15”, “OMIC SI – 01/12/2014 10:17:50” y “LISTA_ROBINSON SI – 18/12/2014 10:46:56” (folios 245-246, 325-326) OCTAVO: CASTILIAN, ORTELEC y CROSSELING eran distribuidores de JAZZTEL en las fechas en las que se efectuaron las llamadas publicitarias referidas en el punto 5º (folio 262) NOVENO: En fecha 02/01/2010 JAZZTEL y CASTILIAN (el PROVEEDOR) suscribieron un contrato de prestación de servicios (marketing telefónico) que incluye en sus estipulaciones y Anexos: “1. OBJETO Y ESTRUCTURA DEL CONTRATO 1.4. Estructura del presente contrato. El presente Contrato se estructura de acuerdo al siguiente esquema. En caso de Contradicción entre lo establecido en el Contrato y los Anexos, prevalecerá lo establecido en los Anexos. - Cuerpo Principal - Anexo I: Servicios y Condiciones Económicas - Anexo II: Contrato de encargado de tratamiento … 7. FICHEROS DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 7.1. El PROVEEDOR reconoce que la legislación sobre protección de datos personales (Ley Orgánica 15/99 y real Decreto 1720/2007) establece una serie de obligaciones en el tratamiento de datos de carácter personal aplicables a los encargados del tratamiento. A tal efecto EL PROVEEDOR: Únicamente accederá a los datos personales de clientes y demás personas físicas relacionadas con JAZZTEL si tal acceso fuese necesario para cumplir las obligaciones establecidas para EL PROVEEDOR en el presente Contrato. …
8. b)En concreto y en función de lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/99, EL PROVEEDOR se compromete a: -tratar los datos conforme a las instrucciones de JAZZTEL y a no aplicar ni utilizarlos con fin distinto al que figure en el presente contrato. … - EL PROVEEDOR se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él el derecho de cancelación, rectificación, u oposición, o en su caso, hayan revocado el consentimiento otorgado en su día… 7.3….
9. b)EL PROVEEDOR permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones en materia de Protección de datos bajo el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/37 presente Contrato en relación con el uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable y a los que el PROVEEDOR o sus empresas subcontratistas tengan acceso por cuenta de JAZZTEL para la prestación de los servicios objeto del presente Contrato… ANEXO DE PROTOCOLOS DE ACTUACIONES EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS EXPONEN I. Que JAZZTEL y EL PROVEEDOR formalizaron con fecha 2 de Nero de 2010 un Contrato de Prestación de Servicios (en adelante el Contrato) II. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), las Partes regularon en dicho Contrato, el tratamiento de los datos personales facilitados por parte de Jazztel al Proveedor, para la prestación del servicio objeto de dicho Contrato. ESTIPULACIONES CUARTA.- El PROVEEDOR deberá respetar las siguientes PROHIBICIONES: (
10. a)NUNCA CONTACTAR CON QUIENES FIGUREN EN LA LISTA ROBINSON DE JAZZTEL: El PROVEEDOR establecerá los mecanismos necesarios para tener en cuenta el listado de Robinsones facilitados por Jazztel y garantizar que bajo ningún concepto se contactará con ellos. En concreto, los pasos en la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel serán los siguientes: I) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos. II) Jazztel enviará al PROVEEDOR la Lista Robinson bien acompañando a la base de datos de potenciales, bien de modo independiente. III) El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel. IV) Si como consecuencia de lo anterior, se detectaran coincidencias entre la base de datos y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Distribuidor vaya a utilizar en la campaña. Todo ello con el objetivo de que sea imposible contactar con un potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. V) Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel (folios 378/1-378/27) DECIMO: En fecha 01/01/2015 JAZZTEL y CASTILIAN (el AGENTE) suscribieron un Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Canal Telemarketing) formado en fecha 01/02/2010 recogido en el punto anterior, que incluye en su contenido: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/37 “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTERL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL” (folios 378/28-378/37) UNDECIMO: En fecha 01/03/2014 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un contrato de Agencia para la distribución de productos particulares que incluye en sus estipulaciones y Anexos: “3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACION 3.1 El AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL… 4. PROHIBICION DE SUBCONTRATACION 4.1 El AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo, se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premias recogidas en el art. 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 12. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1. Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la LOPD) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y, en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los Datos), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: * Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. * ..El AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. * El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día.. * El AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable … * En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/37 puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. ANEXO DE PROTOCOLOS EN MATEIA DE ACTUACION EN MATERIA DE PROTECCION DE DATOS Y LLAMADAS COMERCIALES EXPONEN I. Que JAZZTEL y EL AGENTE formalizaron con fecha 1 de Marzo de 2014 un Contrato de Agencia (en adelante el Contrato) II. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), las Partes regularon en dicho Contrato, el tratamiento de los datos personales facilitados por parte de Jazztel al Agente, para la prestación del servicio objeto de dicho Contrato. ESTIPULACIONES Tercera.- Obligaciones del Agente El Agente, durante, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que JAZZTEL es responsable, deberá cumplir la siguientes obligaciones: 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel. 9. EXCLUSION DEL ENVIO DE COMUNICACIONES COMERCIALES Los “Ficheros de excusión del envío de comunicaciones comerciales” (en adelante “Lista Robinson”) están regulados en el artículo 48 del RLOPD que establece que “Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
11. a)Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
12. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno. Con un cliente potencial que figure en la Lista C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/37 Robinson previamente aportada por Jazztel.
13. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
14. d)En el caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel.
15. e)Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel… 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel (folios 336/14-336/29, 350-361, 378/38-378/64) DUODECIMO: En fecha 01/01/2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Canal Telemarketing) firmado en fecha 01/03/2014 recogido en el punto anterior, que incluye en su contenido: “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el Agente no podrá usar base de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” (folios 378/28-378/37) DECIMO TERCERO: En fecha 15/01/2015 CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING suscribieron un contrato con, entre otro, el siguiente contenido: “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) por CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/37 sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING… 2) …El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello. (folios 336/2-336/11, 380-382) DECIMO CUARTO: En fecha 01/08/2009 JAZZTEL y ORTELEC (el AGENTE) suscribieron un contrato de Agencia para la distribución de productos particulares que incluye en sus estipulaciones y Anexos: “3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACION 3.1 El AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL.. 12. PROTECCION DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1. Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la LOPD) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y, en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los Datos), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: * Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. * ..El AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. * El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día.. * El AGENTE permitirá a JAZZTEL realizar auditorías para verificar que la parte auditada está cumpliendo sus obligaciones bajo el presente Contrato en relación con uso de los Datos de los que JAZZTEL sea responsable … ANEXO DE PROTOCOLOS DE ACTUACION EN MATERIA DE PROTECCION DE DATOS Y LLAMADAS COMERCIALES EXPONEN III. Que JAZZTEL y EL AGENTE formalizaron con fecha 1 de Agosto de 2009 un Contrato de Agencia (en adelante el Contrato) IV. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), las Partes regularon en dicho Contrato, el tratamiento de los datos personales facilitados por parte de Jazztel al Agente, para la prestación del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/37 servicio objeto de dicho Contrato. ESTIPULACIONES Cuarta.- El PROVEEDOR deberá respetar las siguientes PROHIBICIONES: (
16. a)NUNCA CONTACTAR CON QUIENES FIGUREN EN LA LISTA ROBINSON DE JAZZTEL: El PROVEEDOR establecerá los mecanismos necesarios para tener en cuenta el listado de Robinsones facilitados por Jazztel y garantizar que bajo ningún concepto se contactará con ellos. En concreto, los pasos en la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel serán los siguientes: I) Jazztel generará por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, en que incorporará únicamente los mínimos para identificar a los interesados y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos. II) Jazztel enviará al PROVEEDOR la Lista Robinson bien acompañando a la base de datos de potenciales, bien de modo independiente. III) El PROVEEDOR, una vez recibida la Lista Robinson, y en el caso de que vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, sólo en caso de existir previa autorización escrita de Jazztel, deberá necesaria e ineludiblemente cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel. IV) Si como consecuencia de lo anterior, se detectaran coincidencias entre la base de datos y la Lista Robinson, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Distribuidor vaya a utilizar en la campaña. Todo ello con el objetivo de que sea imposible contactar con un potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. V) Una vez finalizada la comparación (base de datos del PROVEEDOR – Lista Robinson de Jazztel) o en todo caso a la finalización de la campaña correspondiente, el PROVEEDOR vendrá obligado a destruir la Lista Robinson aportada por Jazztel… Sexta.- Devolución y destrucción de los datos de carácter personal de Jazztel a los que haya temido acceso. JAZZTEL entregará al PROVEEDOR bases de datos, que podrán utilizarse por el PROVEEDOR durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes. Pasado dicho plazo el PROVEEDOR no podrá utilizar dichas bases de datos” (folios 378/75-378/98) DECIMO QUINTO: En fecha 01/01/2015 ORANGE (antes JAZZTEL) y ORTELEC acordaron la resolución del contrato de Agencia suscrito por ambas en fecha 01/08/2009 (folios 664-666) DECIMO SEXTO: JAZZTEL y ORTELEC (el AGENTE) suscribieron un Anexo 2015 al Contrato de Agencia (Canal Telemarketing) firmado en fecha 01/08/2009 recogido en el punto anterior, que incluye en su contenido: “El Agente únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue, o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTERL. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/37 Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el Agente no podrá usar base de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” (folios 378/99-378/108) DECIMO SEPTIMO: En fecha 19/05/2016 JAZZTEL aportó copia de dos correos electrónicos de fechas 02/12/2014 y 01/12/2015 dirigidos a distribución.....@jazztel.com que incluyen cada uno el fichero Robinson de JAZZTEL, comprobándose que en ambos casos la línea ***TEL.1 del denunciante se encuentra incluida en los ficheros (folios 245250) DECIMO OCTAVO: CASTILIAN manifestó que en fecha 02/12/2014 JAZZTEL le comunicó que la línea ***TEL.1 estaba incluida en el fichero de exclusión de tratamientos publicitarios (fichero Robinson de JAZZTEL) (folios 275-276, 337-339) DECIMO NOVENO: CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING manifestaron que en fecha 02/12/2014 JAZZTEL les comunicó que la línea ***TEL.1 estaba incluida en el fichero de exclusión de tratamientos publicitarios (fichero Robinson de JAZZTEL) (folios 293, 324, 379) VIGESIMO: CROSSELING manifestó lo siguiente: ”Según comprobación en nuestro sistema, sólo consta contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson… En nuestros sistemas no se almacena la IP del usuario solicitante porque no la necesitamos. La página web desde la que se solicitó el registro es http://distribuidorjazztel....../” CROSSELING aportó impresión parcial de una tabla en la que en una de las filas figura la línea del denunciante ***TEL.1. En dicha línea figuran tres valores numéricos en otras tantas columnas y una fecha y hora, el 7 de abril de 2015 a las 11:10. CROSSELING no aportó la dirección IP desde la que presuntamente el denunciante solicitó información, facilitó su número de línea ***TEL.1 y otorgó su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines de publicidad y prospección comercial (folios 293, 324, 379) VIGESIMO PRIMERO: JAZZTEL (ORANGE) aportó dos bases de datos que manifiesta remitió a CROSSELING en los meses de marzo y abril de 2015 comprobándose que en ambos casos la línea ***TEL.1 se encuentra incluida en las mismas (folio 336) VIGESIMO SEGUNDO: JAZZTEL (ORANGE) aportó copia de un correo electrónico que manifiesta remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles instrucciones sobre protección de datos personales entre las que se encuentran las siguientes: “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/37 JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” (folios 336/12-336-13) VIGESIMO TERCERO: JAZZTEL(ORANGE) aportó copia de dos correos electrónicos de fechas 6 y 7 de abril de 2015 enviados a sus distribuidores que incluyen cada uno el fichero Robinson de JAZZTEL, comprobándose que en ambos casos la línea ***TEL.1 del denunciante se encuentra incluida en los ficheros. En concreto el correo de fecha 07/04/2015 se envió a distribuidores de JAZZTEL entre los que figuran las direcciones de correo electrónico de los dominios: teleconectingtelephone.com, sintel-sl.net, y grupotelestant.com, así como las direcciones de correo electrónico ......1@firsta.com , ......@firsta.com, ......1@corporationtpbs.com, ......2@corporationtpbs.com y ......3@corporationtpbs.com(folios 336, 336/30-336/31, 377, 660, 669-670) VIGESIMO CUARTO: JAZZTEL(ORANGE) manifestó que los dominios (@firstg.com y @corporationtpbs.com) son los utilizados siempre por ORTELEC, y que las direcciones ......1@firsta.com , ......@firsta.com, ......1@corporationtpbs.com, ......2@corporationtpbs.com y ......3@corporationtpbs.compertenecen a ORTELEC VIGESIMO QUINTO: JAZZTEL(ORANGE) aportó copia de un correo electrónico que manifiesta recibió en fecha 07/10/2014 enviado desde la dirección ......@firsta.com en la cual se le informaba de las direcciones de correo de contacto de ORTELEC, entre las cuales se encontraban ......3@corporationtpbs.com, ......1@firsta.com y ......@firsta.com, así como otras 3 direcciones de correo del dominio @corporationtpbs.com (folio 673) VIGESIMO SEXTO: JAZZTEL (ORANGE) aportó copia de correos electrónicos que manifiesta envió en fechas 01/02/2016 y 08/02/016 a representantes de ORTELEC (B.B.B. - ......@firsta.com, C.C.C. – ......4@corporationtpbs.com y D.D.D. - ......1@firsta.com intercambiando información en relación con las ventas realizadas por ORTELEC de productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) (folios 674-679) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
17. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El presente procedimiento se circunscribe a determinar la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con ocasión de las llamadas publicando productos de JAZZTEL (ORANGE) recibidas en su línea ***TEL.1 y realizadas en las fechas y por los responsables que a continuación se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/37 relacionan: - Llamada efectuada en fecha 08/01/2015 (13:42:23) desde la línea ***TEL.3 titularidad de CASTILIAN Llamada efectuada en fecha 29/01/2015 (16:26:58) desde la línea ***TEL.4 titularidad de ORTELEC. Llamada efectuada en fecha 07/04/2015 (16:51:01) por GLOBAL TELEMARKETING, desde la línea ***TEL.5 titularidad de CROSSELING Llamada efectuada en fecha 07/04/2015 (17:22:07) por GLOBAL TELEMARKETING, desde la línea ***TEL.5 titularidad de CROSSELING La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
19. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
20. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
21. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
22. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
23. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
24. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/37 realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso, conforme a las normas expuestas y las reseñadas en los Fundamentos de Derecho siguientes, la entidad JAZZTEL (ORANGE) interviene como responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas encargadas por dicha entidad, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial cuya beneficiaria es la propia JAZZTEL (ORANGE), que además conocía el derecho de oposición ejercitado por el denunciante en relación con la utilización de sus datos con esta finalidad específica. Aunque no lo realice materialmente, con el encargo de las campañas promocionales a CASTILIAN, ORTELEC y CROSSELING, JAZZTEL (ORANGE) decide la finalidad, el contenido y uso del tratamiento. Por otra parte, en relación con el derecho ejercitado por el denunciante, JAZZTEL (ORANGE) no ha acreditado haber adoptado las medidas necesarias para asegurarse del cumplimiento de las exigencias establecidas en la LOPD, por cuanto, si bien en el caso de la llamada efectuada en fecha 08/01/2015, por CASTILIAN, y las dos llamadas efectuadas en fecha 08/01/2015 por GLOBAL TELEMARKETING (empresa subcontratada a tal fin por CROSSELING), ambos distribuidores (CASTILIAN y CROSSELIN) reconocieron haber recibido en fecha 02/12/2014 la lista Robinson de JAZZTEL (ORANGE) en la que figuraba incluida línea ***TEL.1 del denunciante; por el contrario en el caso de la llamada efectuada al denunciante en fecha 29/01/2015 por ORTELEC, el distribuidor no ha confirmado tal extremo y JAZZTEL (ORANGE) no ha aportado prueba acreditativa de la recepción por parte del citado distribuidor de la citada Lista Robinson de JAZZTEL (ORANGE), habida cuenta que ésta únicamente ha aportado copia de correos electrónicos de fecha 02/12/2014 que manifiesta haber remitido y haber sido recibido por sus distribuidores, entre ellos ORTELEC, y de fecha 07/04/2015 que únicamente acredita haber sido enviado a diversos distribuidores de JAZZTEL (ORANGE), entre los cuales no se encuentra ORTELEC, y además en todo caso no se acredita la recepción del mismo por los destinatarios. Tampoco ha acreditado ninguna diligencia para asegurarse que su encargado recibiera las bases de datos que contenían la línea telefónica del denunciante y que informaban de la no utilización de la citada línea. En este sentido JAZZTEL (ORANGE) ha aportado en fase de alegaciones a la propuesta de resolución del procedimiento copia de correo electrónico enviado en fecha 03/12/2014 a sus distribuidores, entre ellos ORTELEC, adjuntando la lista Robinson de JAZZTEL (ORANGE) en la que figuraba incluida línea ***TEL.1 del denunciante, pero sin acreditar la recepción del mismo por parte de ORTELEC. Asimismo aportó copia de un correo electrónico de igual naturaleza pero de fecha posterior (07/04/2015) a aquella (29/01/2015) en la cual ORTELEC efectuó al denunciante la llamada promocional de JAZZTEL (ORANGE). En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y sus anexos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y dichos distribuidores (CASTILIAN, CROSSELING y ORTELEC) consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en los contratos se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) les entregue y/o bases de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/37 de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). En general, el responsable del tratamiento es JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con la definición del art. 3
25. d)de la LOPD y 5.1.
26. q)del RDLOPD, y sus distribuidores o agentes, en este caso CASTILIAN, ORTELEC y CROSSELING, se instituyen en encargados del tratamiento, de conformidad con las definiciones recogidas reseñadas. Sin embargo, en este caso, CROSSELING actúa, asimismo, como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
27. d)de la LOPD y 5.1.
28. q)y 46.2.
29. b)del RDLOPD, considerando que el contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a dicha entidad la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En este caso, no consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que fuera ésta última la que llevara a cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto, por cuanto el contrato suscrito por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE), únicamente está firmado por CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, sin que se hubiere aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
30. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de que se trate (aunque no puede ser sancionada en el presente procedimiento sancionador, al no haber sido incluida en las imputaciones contenidas en el acuerdo de apertura). No obstante lo anterior, cabe iniciar actuaciones de investigación que se realizarán en el marco del expediente E05326/2016 El artículo 21.1 del citado Reglamento recoge la prohibición de subcontratar los servicios: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento”. En este sentido, el artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento del mismo Reglamento, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. Por otra parte, en el contrato suscrito en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING se estipula que esta última llevará a cabo la prestación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/37 servicios según las instrucciones de CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), según Anexo al contrato que no ha sido aportado al procedimiento. En consecuencia, CROSSELING es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de la campaña publicitaria de JAZZTEL (ORANGE), concretado en las dos llamadas efectuadas en fecha 07/04/2015 al denunciante por GLOBAL TELEMARKETING (entidad subcontratada por CROSSELING, titular de las líneas desde las que se efectuaron las citadas llamadas). En este sentido CROSSELING confirmó haber recibido de JAZZTEL (ORANGE) en fecha 02/12/2014 el fichero Robinson de exclusión de tratamiento con fines publicitarios en el cual se encontraba incluida la línea del denunciante ***TEL.1, manifestando que las llamadas efectuadas a la línea del denunciante se efectuaron porque en fecha 07/04/2015 éste, a través de la página web http://distribuidorjazztel....../”, solicitó información y facilitó su número de línea ***TEL.1, otorgando su consentimiento para el tratamiento de sus datos con fines de publicidad y prospección comercial. Tal manifestación de CROSSELING no viene avalada por prueba alguna que acredite tal extremo por cuanto CROSSELING no aportó la dirección IP desde la que presuntamente el denunciante. No obstante lo anterior y pesar de que CROSSELING es responsable del tratamiento de los datos del denunciante, no cabe imputarle infracción del artículo 6.1 de la LOPD por cuanto no se inició procedimiento sancionador contra la misma, habida cuenta que las actuaciones previas de inspección no determinaron que CROSSELING era la titular de las líneas desde la cuales se efectuaron dos llamadas publicitarias al denunciante en fecha 07/04/2015, llamadas que en la fase de instrucción del procedimiento se ha acreditado que fueron efectuadas materialmente por GLOBAL TELEMARKETING por encargo de CROSSELING (titular de las líneas desde las que se efectuaron las llamadas) conforme al contrato de prestación de servicios (subcontratación) efectuado por CROSSELING con GLOBAL TELENMARKETING, subcontratación que no se ha acreditado fuera autorizada por JAZZTEL (ORANGE) como así se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, CASTILIAN, ORTELEC, GLOBAL TELEMARKETING y JAZZTEL (ORANGE) ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. III La hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29/10, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LORTAD), delimitaba su ámbito de aplicación en torno al concepto de fichero automatizado (artículo 2), que figuraba definido como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado (...)”. Congruentemente con dicha configuración legal, la LORTAD se limitaba a definir la figura del responsable del fichero (artículo 3.
31. b)y d)). Por el contrario, la vigente LOPD ha modificado el ámbito de aplicación objetivo de la norma circunscribiéndola a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)” (artículo 2). De acuerdo con esta delimitación, la LOPD modifica la definición del fichero y diferencia las figuras del responsable del fichero y del responsable del tratamiento (artículo 3.b y d). Asimismo delimita con precisión la figura del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/37 encargado del tratamiento (artículo 12). Efectivamente, el artículo 3 de la LOPD establece lo siguiente: “
32. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
33. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta modificación es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro derecho, conforme a la cual, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, la Ley se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Conforme se ha señalado, cabe que el sistema de protección de la LOPD se exija a los responsables del tratamiento, aunque carezcan de ficheros, e incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables (art. 12.4). Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembreAgencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
34. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/37 No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
35. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
36. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999>>. Dentro de la doctrina expuesta, en el presente caso, ha quedado acreditado que el tratamiento de los datos del denunciante para la realización de llamadas promocionales se realizó por CASTILIAN y ORTELEC por encargo de JAZZTEL (ORANGE). Asimismo se acredita la realización de llamadas promocionales por GLOBAL TELEMARKETING, entidad subcontratada por CROSSELING, que a su vez recibió el encargo de JAZZTEL (ORANGE). CASTILIAN, ORTELEC, GLOBAL TELEMARKETING y JAZZTEL (JAZZTEL) se consideran responsables de este específico tratamiento de datos personales del denunciante. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/37 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mismos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/37 fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Por otra parte, señala el artículo 6.3 de la LOPD dispone que: El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. Y el artículo 16.1 y 3 de la LOPD que: “1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días. (…) 3. La cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, Jueces y Tribunales, para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cumplido el citado plazo deberá procederse a la supresión…”. Por su parte, el artículo 17, en sus aparados 1, 2 y 3, del RDLOPD establece lo siguiente: “1. El afectado podrá revocar su consentimiento a través de un medio sencillo, gratuito y que no implique ingreso alguno para el responsable del fichero o tratamiento. 2. El responsable cesará en el tratamiento de los datos en el plazo máximo de diez días a contar desde el de la recepción de la revocación del consentimiento, sin perjuicio de su obligación de bloquear los datos conforme a lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 3. Cuando el interesado hubiera solicitado del responsable del tratamiento la confirmación del cese en el tratamiento de sus datos, éste deberá responder expresamente a la solicitud”. Asimismo, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial” (artículos 45 y siguientes) del citado Real Decreto 1720/2007, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/37
37. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
38. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 50. Derechos de acceso, rectificación y cancelación”. “2. Si el derecho se ejercitase ante una entidad que hubiera encargado a un tercero la realización de una campaña publicitaria, aquélla estará obligada, en el plazo de diez días, desde la recepción de la comunicación de la solicitud de ejercicio de derechos del afectado, a comunicar la solicitud al responsable del fichero a fin de que el mismo otorgue al afectado su derecho en el plazo de diez días desde la recepción de la comunicación, dando cuenta de ello al afectado. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del deber impuesto a la entidad mencionada en el apartado anterior, en todo caso, por el párrafo segundo del artículo 5.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de cancelación de datos personales o de ejercicio del derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/37 de oposición a la utilización de sus datos con fines promocionales que puedan formular los afectados. Las actuaciones de investigación llevadas a cabo por los servicios de inspección de este organismo y las verificadas en la instrucción del procedimiento han constatado la realización de llamadas a la línea del denunciante con fines comerciales para la promoción de los productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) llevadas a cabo por CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING (en este último caso por encargo de CROSSELING), con las que el mismo no mantiene relación alguna y sin que dichas entidades contasen con su consentimiento. Por tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por las cuatro entidades citadas, sin que éstas contasen con su consentimiento, considerando el derecho de oposición ejercitado por el mismo. Y tampoco concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la oposición ejercitada. Según consta en los hechos probados, el denunciante solicitó ante la propia JAZZTEL la cancelación de sus datos personales y manifestó su oposición a recibir llamadas publicitarias, y que esta solicitud fue aceptada por dicha entidad en fecha 01/12/2014). Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por CASTILIAN, ORTELEC, y GLOBAL TELEMARKETING en nombre de JAZZTEL (ORANGE) y de CROSSELING (en al caso de las dos llamadas efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING). Resulta evidente la falta de diligencia en esta forma de actuar, que no conllevó la consecuente exclusión de los datos personales del denunciante para evitar que puedan ser utilizados en contra de la voluntad expresa del mismo, y que no motivó que en los encargos de las campañas promocionales se adopten todas las cautelas precisas para que queden excluidos de las mismas las personas que se han opuesto a ello ante la propia JAZZTEL (ORANGE) V En cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 12 de la LOPD: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/37 “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En este caso, JAZZTEL (ORANGE) es responsable del tratamiento en las campañas publicitarias en las que se trataron los datos del denunciante, ya que decidió realizar la campaña (finalidad) y delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas, es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. Sobre este particular decir que interpreta el art. 12.4 de la LOPD la sentencia de 14/03/2007 Recurso 280/2005, que haciéndose eco de la anterior Sentencia de 13/04/2005 Rec.241/2003, establece que lo que determina la LOPD en el mismo es que si el encargado del tratamiento destina los datos a una finalidad distinta a la indicada, los comunica o los utiliza incumplido las estipulaciones del contrato <<…será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. El término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento…>>. Por lo que el término “también” que utiliza el precepto deja claro que no se establece allí un mecanismo de sustitución ni de derivación de responsabilidades sino de agregación, pues el responsable del tratamiento no pierde su condición de tal, ni queda exonerado de responsabilidad por el hecho de que al encargado del tratamiento, que incumpla lo estipulado, se le atribuya “también” la consideración de responsable del tratamiento, es decir, el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. Este criterio ha sido reiterado recientemente en SAN de 17/05/2013. La inobservancia de los mandatos establecidos en el contrato por parte del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/37 encargado del tratamiento no significa per se que JAZZTEL (ORANGE) quede exenta de responsabilidad, sino que es necesario atender a las cautelas que tomó en la contratación del servicio y en la consiguiente ejecución. Por tanto, es a JAZZTEL (ORANGE) como responsable del fichero y tratamiento a quien corresponde las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsable del tratamiento de datos personales del denunciante objeto de denuncia, con independencia de la actuación del encargado del tratamiento. A lo anterior añadir que, aunque JAZZTEL (ORANGE) facilita instrucciones sobre cómo actuar cuando un interesado manifiesta su negativa a recibir llamadas comerciales, no ha acreditado que realice comprobaciones a fin de constatar si el encargado del tratamiento cumplen las instrucciones que ella indica en orden a la exclusión de datos de personas que han ejercido el derecho de oposición. Tampoco realiza ninguna actuación tendente a verificar que reciben la base de datos que envían. Asimismo en los contratos y Anexos suscritos con los distribuidores (CASTILIAN, ORTELEC y CROSSELING) cabe advertir a JAZZTEL (ORANGE) que no contienen previsión alguna sobre la necesaria verificación previa a la campaña de los ficheros comunes de exclusión (Lista Robinson de ADIGITAL). El contrato formalizado contiene previsiones sobre la realización de auditorías, pero no consta que las mismas se lleve a cabo, lo que hubiese permitido a JAZZTEL (ORANGE) conocer algo tan elemental como el hecho de que CROSSELING no cumple por sí misma la prestación de servicios pactada, sino que la encomendó a una tercera entidad sin autorización (GLOBAL TELEMARKETING), y que los listados de excluidos de la propia JAZZTEL (ORANGE) los remite por correo electrónico a personas pertenecientes a otras empresas, como son TELECONCECTING TELEPHONE, SINTEL y TELESTANT, de modo que no queda claro cómo se incorpora este listado a la realización de las campañas para que los afectados no reciban llamadas comerciales (esta comunicación de datos es, además, pudiera ser constitutiva de una infracción del artículo 12 de la LOPD, por parte de CROSSELING, que no se considera en la presente resolución al no haberse imputado en la apertura del procedimiento). En definitiva, en el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL (ORANGE) en las llamadas recibidas por aquél en fechas 08/01/2015, 29/01/2015 y 07/04/2015, a pesar de haber ejercido el derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales y de figurar en el propio sistema de información de la operadora, en el registro correspondiente, con fecha de baja en el fichero el 01/12/2015. A mayor abundamiento debe recordarse que, desde fecha 27/11/2014, línea ***TEL.1 del denunciante figuraba inscrita en la Lista Robinson de ADIGITAL (fichero común de exclusión de comunicaciones comerciales) A pesar de las alegaciones realizadas por JAZZTEL (ORANGE), lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales del denunciante fueron utilizados para que recibiese llamadas en nombre de dicha compañía. Los datos personales del denunciante fueron tratados por cuenta de JAZZTEL (ORANGE) a pesar de la oposición expresa del mismo, y fueron CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING, según los detalles que constan en los Hechos Probados, quienes realizaron las llamadas publicitarias por cuenta de JAZZTEL (ORANGE), en el caso de CASTILIAN y ORTELEC en virtud de respectivos contratos de distribución suscrito con JAZZTEL (ORANGE) y, en el caso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/37 GLOBAL TELEMARKETING en virtud de un contrato suscrito por el distribuidor CROSSELING, que no disponía de autorización para subcontratar tales servicios, sin que esta entidad hubiese adoptado todas las cautelas necesarias para que previamente se cotejasen los datos personales registrados en los ficheros de exclusión. Debe significarse que son múltiples los expedientes que han derivado en sanción por hechos similares (PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, o PS/00233/2013), por lo que de la reiteración debe deducirse una especial dejación por parte de JAZZTEL (ORANGE) en su labor de control, como responsable del fichero, del uso de los datos que realiza su encargado del tratamiento. Consta acreditado que, en nombre de JAZZTEL (ORANGE), CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING utilizaron los datos personales del denunciante para la realización de llamadas publicitarias, a pesar de que el mismo no era cliente de JAZZTEL (ORANGE)y su baja constaba en los ficheros de esta entidad para que fuera excluido de las campañas promocionales, y también en el fichero común de exclusión de comunicaciones comerciales (Lista Robinson de ADIGITAL). Por tanto, dichas entidades han de responder por los hechos denunciados. Entre las obligaciones recogidas en los contratos de prestación de servicios suscritos con los citados distribuidores no consta ninguna previsión respecto de la exclusión de los registros porque figuren en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales, como es el caso del denunciante. Los contratos no contienen ninguna indicación al respecto ni mandato alguno sobre la consulta de esta exclusión, no existe concreción alguna respecto de los plazos de actualización y tampoco la citada entidad ha aportado cualquier otra documentación en la que se establezca un procedimiento para la gestión de las mismas, según lo previsto en el artículo 49.4 del RLOPD que impone la preceptiva consulta previa al tratamiento de datos a los ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales. En definitiva, no pude concluirse que, tanto JAZZTEL como CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING pusieran todos los medios a su alcance para evitar el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. VI El art. 44.3.
39. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, tanto JAZZTEL (ORANGE) como CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales por parte de JAZZTEL (ORANGE), CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING y la exigibilidad del consentimiento viene dada en las normas citadas, no siendo aplicables las excepciones previstas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 33/37 En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad JAZZTEL (ORANGE), en su condición de responsable del tratamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 de la LOPD. El criterio según el cual podrá atribuirse la responsabilidad tanto al responsable del tratamiento como a los encargados se declara en las Sentencias de la Audiencia Nacional reseñadas en el Fundamento de Derecho III (SAN de 13/04/2005, ratificada por la SAN de 17/05/2013), significando, según quedó expuesto, que el término “también” que utiliza el artículo 12.4 de la LOPD deja claro que el responsable responde de las infracciones que se hubieran cometido con motivo del encargo, aunque el encargado del tratamiento incumpla las instrucciones. También dicha infracción es imputable a CASTILIAN, ORTELEC y GLOBAL TELEMARKETING puesto que, en el caso de CASTILIAN y GLOBAL efectuaron las llamadas a pesar de manifestar haber recibido el listado Robinson de JAZZTEL, pero en el caso de las tres entidades sin efectuar la preceptiva consulta al fichero común de comunicaciones comerciales (Lista Robinson de ADIGITAL) que de haberse verificado hubiera evitado que el denunciante recibiera las llamadas publicitarias y el tratamiento de sus datos a lo cual se había opuesto. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
40. a)El carácter continuado de la infracción.
41. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
42. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
43. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
44. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
45. f)El grado de intencionalidad.
46. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
47. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
48. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
49. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
50. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 34/37
51. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
52. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
53. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
54. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
55. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 35/37 muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso, en relación con las entidades CASTILIAN, ORTELEC Y GLOBAL TELEMARKETING, habida cuenta que concurren los apartados d), e),
56. f)y
57. h)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para establecer dentro de ese intervalo la sanción, procediendo la imposición de una multa por importe de 2.000 euros, por cuanto no han acreditado que revisen sus bases de datos para comprobar que no incluyen los relativos a personas que han ejercitado los derechos de oposición o cancelación en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales. Por otro lado, se considera la vinculación de la actividad de las entidades con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias, que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de la actividad de las entidades imputadas, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales. Por lo que respecta a JAZZTEL (ORANGE) cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.
58. e)de la LOPD por cuanto las llamadas publicitarias y el tratamiento de datos sin consentimiento acreditado tuvo lugar en fechas 08/01/2015, 29/01/2015 y 07/04/2014, y debe tomarse en consideración que JAZZTEL fue absorbida por ORANGE en fecha 08/02/2016, motivo por el cual cabe proponer la imposición de una sanción en la cuantía de 900 € a 40.000 €, al tener la infracción cometida la calificación de grave pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. Por otra parte, en relación con JAZZTEL (ORANGE), se considera que ya ha sido sancionada por hechos similares en los Procedimientos Sancionadores PS/00766/2010, PS/00046/2012, PS/00682/2012, PS/00231/2013, o PS/00233/2013, todos ellos por tratamientos de datos personales para la realización de llamadas comerciales, y que esta Agencia sigue recibiendo denuncias por hechos similares. Asimismo, se tiene en cuenta que JAZZTEL (ORANGE) muestra una falta de diligencia en el encargo de tratamiento de los destinatarios de sus campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de su actividad, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y tampoco presta atención al mandato según el cual los datos personales de una persona que ha manifestado su oposición a la utilización de sus datos con fines promocionales se excluyan efectivamente de las campañas que encarga, por cuanto los contratos de distribución suscritos por JAZZTEL (ORANGE) no contienen alusión alguna a la preceptiva consulta a los ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales, de modo que se aprecia una falta de diligencia que ha de ser valorada a la hora de la imposición de la sanción. Por otra parte, en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se tiene en cuenta, en especial, el carácter continuado de la infracción; la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; su volumen de negocio o actividad; y la ausencia de procedimientos de gestión adecuados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza; procediendo la imposición a JAZZTEL (ORANGE) de una multa por importe de 30.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 36/37 PRIMERO: IMPONER a la entidad CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
59. b)de la LOPD, una multa de 2.000 € (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad ORTELEC COMUNICACIONES S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
60. b)de la LOPD, una multa de 2.000 € (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: IMPONER a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
61. b)de la LOPD, una multa de 2.000 € (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. CUARTO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
62. b)de la LOPD, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. QUINTO: INICIAR las actuaciones de investigación E/05326/2016. SEXTO: NOTIFICAR la presente resolución a CASTILIAN ENTERPRISE UNION S.A., GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L., ORTELEC COMUNICACIONES S.L., ORANGE ESPAGNE, S.A.U., y a D. A.A.A.. SEPTIMO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 37/37 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es