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PS-00123-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00123/2014 RESOLUCIÓN: R/00902/2014 En el procedimiento sancionador PS/00123/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26 de marzo de 2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos. El denunciante contrató con VODAFONE ESPAÑA SA (en adelante VODAFONE) las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3 y desde el mes de junio de 2011 comprueba diversas incidencias en la facturación, lo que conlleva que el denunciante interponga reclamaciones ante la entidad y con fecha 17 de febrero de 2012 recibe carta de requerimiento de deuda de VODAFONE por un importe de 115,17 € y el 16 de marzo de 2012 recibe requerimiento de deuda de I.S.G.F.INFORMES COMERCIALES SL a instancias de VODAFONE. El denunciante vuelve a contactar con el operador indicando el desacuerdo con las facturas, no obstante y con fecha 13 de abril de 2012 VODAFONE le remite un nuevo requerimiento de deuda por 1132, 62 €. Y el 27 de abril también recibe escrito de I.S.G.F.INFORMES COMERCIALES SL El denunciante solicita la cancelación de los datos ante VODAFONE en mayo de 2012, no obstante le siguen remitiendo requerimientos de pago, también por parte de la empresa COLLECTA Con Fecha 2 de abril de 2012 recibe notificación de inclusión en el fichero ASNEF y con fecha 23 de abril le informan de la baja cautelar ante su solicitud de cancelación y con fecha 25 de abril de 2012 recibe nuevamente notificación de inclusión en el fichero ASNEF. Con fecha 6 de mayo de 2012 se vuelve a proceder a la baja cautelar en el fichero ASNEF y con fecha 29 de abril de 2012 recibe notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG El denunciante aporta diversos escritos de notificación de inclusión en los ficheros de morosidad y de las bajas cautelares que se han producido. La última inclusión en el fichero ASNEF es de fecha 1 de noviembre de 2012 e importe por 1132, 62 € y la última inclusión en el fichero BADEXCUG es de fecha 1 de enero de 2013 por un importe de 778,62 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 El denunciante interpone reclamación ante SETSI y en escrito de fecha 24 de diciembre de 2012 VODAFONE informa que después de los ajustes de facturación realizados, el denunciante mantiene una deuda por importe de 778,62 € SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A., VODAFONE ESPAÑA SAU teniendo conocimiento de que: En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad Con fecha 20 de junio de 2013, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a A.A.A. con DNI ***DNI.1 y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 19 de julio de 2013, se desprende: Respecto del fichero ASNEF Con fecha 19 de julio de 2013, fecha en que se realiza la consulta en el fichero ASNEF, no figura ninguna incidencia asociada al identificador ***DNI.1, informada por VODAFONE. Respecto del fichero de BAJAS Consta seis anotaciones de baja cuya entidad informante es VODAFONE. Con fecha de alta 29/03/2012 y en baja con fecha 18/04/2012. Como motivo figura CLIENTE. Con fecha de alta 23/04/2012 y en baja con fecha 16/05/2012. Como motivo figura CLIENTE. Con fecha de alta 25/05/2012 y en baja con fecha 18/06/2012. Como motivo figura F.PURA. Con fecha de alta 29/06/2012 y en baja con fecha 07/07/2012. Como motivo figura F.PURA. Con fecha de alta 10/08/2012 y en baja con fecha 24/10/2012. Como motivo figura CLIENTE. Con fecha de alta 29/10/2012 y en baja con fecha 08/07/2013. Como motivo figura DIRECTA. Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad constan diez expedientes asociados a los derechos del denunciante, el último de ellos de junio de 2013, en el cual el denunciante solicita la cancelación de la incidencia informada por otra entidad. No obstante, en el escrito de contestación de EQUIFAX IBERICA SA le remiten listado de las incidencias y consta en alta la incidencia informada por VODAFONE el 28 de junio de 2013. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad BADEXCUG Con fecha 20 de junio de 2013, se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en adelante EXPERIAN) información relativa a A.A.A. con DNI ***DNI.1 y de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 19 de julio de 2013 se desprende: Respecto del fichero BADEXCUG Con fecha 12 de julio de 2013, fecha en que se realizó la consulta en el fichero BADEXCUG, no consta ninguna incidencia asociada al identificador ***DNI.1 informada por VODAFONE. Respecto del fichero de BAJAS Constan tres bajas: Con fecha de alta 29/04/2012 y en baja el 13/06/2012 por el proceso automático semanal de actualización de datos. Con fecha de alta 16/09/2012 y en baja el 24/10/2012 como consecuencia del ejercicio de derecho de cancelación por parte del denunciante. Con fecha de alta 30/12/2012 y en baja el 08/07/2013 por solicitud de la entidad informante. Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad figuran seis expedientes respecto de los derechos del denunciante. El último de ellos, de fecha 17 de enero de 2013 en el cual VODAFONE denegó la cancelación. Respecto de la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, S.A. Con fecha 20 de junio de 2013 se solicita a VODAFONE información relativa al cliente A.A.A. con DNI ***DNI.1 y de la respuesta recibida en fecha 12 de julio de 2013 se desprende lo siguiente: VODAFONE manifiesta que el denunciante tenía firmado un contrato con la negociación de un tipo de descuesto específico. La deuda que tiene asociada en su cuenta de cliente se corresponde con las facturas de fecha 1 de enero de 2012 por importe de 448,86 €, la factura de 1 de febrero de 2012 por importe de 666,31 € y la factura de 1 de marzo de 2012 por importe de 17,45€. En las facturas de enero y febrero se le cobraron penalización que no le correspondían por lo que se realizó el abono correspondiente por importe de 354 € quedando una deuda de importe 778,62 €, pendiente de abonar. En este sentido Vodafone recibió una reclamación por parte de la SETSI el 14 de diciembre de 2012, que Vodafone respondió el 24 de diciembre de 2012, informándole de todo ello. A este respecto VODAFONE ha aportado dicho escrito. VODAFONE ha aportado escrito remitido a la SETSI por su parte en el que se indica que en respuesta a su escrito de 07 de febrero de 2013, en el que se traslada una cuestión planteada por A.A.A. especificando el motivo de la deuda y explicando los ajustes en la factura realizados por VODAFONE y que han llevado al resultado de que permanece una deuda a 778.62 €. Dicho escrito figura contestado en fecha 8 de febrero de 2013. VODAFONE manifiesta que los datos del denunciante ya no se encuentran informados en los ficheros de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 TERCERO: Con fecha 17 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A., por presunta infracción de los artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción graves en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, cada una, con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 8 de abril de 2014, en el que manifiesta que reconoce no haber excluido los datos del denunciante una vez recibido el escrito de la SETSI en diciembre de 2012 hasta julio de 2013. - Reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. QUINTO: Con fecha de entrada en ésta Agencia 28 de marzo de 2014 solicita el denunciante personarse en el procedimiento con la consideración de interesado. Con fecha 11 de abril de 2014 se le informa el acuerdo para que pueda ejercer los derechos inherentes a esta condición. SEXTO: Con fecha 11 de abril de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Vodafone España SAU, Equifax Iberica S.L. y Experian Bureau de Crédito S.A. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03355/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00123/2014 presentadas por Vodafone España SAU, y la documentación que a ellas acompaña. SEPTIMO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante A.A.A. con NIF ***DNI.1 (folio 146) manifiesta que sus datos han sido incluidos en dos ficheros de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación planteada ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información (SETSI), por incumplimientos contractuales. (Folios 1- 10) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 SEGUNDO: Queda probada la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada, derivada de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3 (folios 2 , 11 y 12) TERCERO: Vodafone tiene conocimiento de la reclamación ante la SETSI por parte del denunciante en diciembre de 2012 (folios 88, 89). Esta reclamación fue presentada por el denunciante en fecha 5 de diciembre de 2012 por incumplimientos contractuales, según manifiesta el denunciante en dicha reclamación (folio 61) CUARTO: Resulta acreditado que EXPERIAN BUREAU DE CREDITO. incorporó los datos del denunciante al fichero BADEXCUG por dos saldos deudores anotados sucesivamente de 778,62 y 676,98 €, con fecha de alta 30 de diciembre del 2012 y fecha de baja 8 de julio de 2013 (folios 104 y 112). QUINTO: Resulta acreditado que EQUIFAX IBERICA S.L. incorporó los datos de la denunciante al fichero ASNEF por un saldo deudor de 676,98 €, con fecha de alta 29 de octubre del 2012 y fecha de baja 8 de julio de 2013 (folio 205). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” IV La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. V Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI el 5 de diciembre de 2012, quedando acreditada la entrada de la reclamación en Vodafone en el mismo mes de diciembre de 2012, ya que existe una carta dirigida por Vodafone a la SETSI en contestación a la reclamación con fecha 24 de diciembre de 2012 (hecho probado tercero) No obstante la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación administrativa ante la SETSI del denunciante, mantuvo sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial. (hechos probados tercero cuarto y quinto) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial BADEXCUG y ASNEF asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por el afectado para dirimir la interpretación de las cláusulas contractuales y como consecuencia la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI El elemento subjetivo de la culpabilidad es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Vodafone en sus alegaciones reconoció el elemento subjetivo de la culpabilidad que se manifestó en tratar datos personales del denunciante de forma inexacta, incluyendo los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial existiendo un procedimiento abierto en un órgano administrativo, (SETSI) con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la deuda a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes . B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  22. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad Vodafone, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  38. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo se desprende la conveniencia de apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  39. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Señalar, así mismo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 citada con anterioridad establece que “lo resuelto por la Junta Arbitral puede ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad”. Además el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas establece en su artículo 27.2 lo siguiente: “El procedimiento de resolución de controversias ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, así como su ámbito de aplicación y requisitos, se regulará mediante orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses”. En el caso que nos ocupa no ha quedado acreditado que la SETSI dictara resolución transcurrido el plazo para ello. Por ello hay que apreciar una disminución de la antijuridicidad en el momento de ponderar la sanción, ya que esta Agencia no puede dilucidar si el recálculo de las facturas realizadas por Vodafone en la fase de alegaciones fue el correcto o no, para la SETSI. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Vodafone (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Vodafone con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias que se mencionan en los apartados
  40. b)y
  41. d)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE ESPAÑA S.A.U. con una multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 SEGUNDO:. NOTIFICAR la presente resolución a Vodafone España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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