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PS-00123-2018

1/8 Procedimiento Nº PS/00123/2018 RESOLUCIÓN: R/01320/2018 En el procedimiento sancionador PS/00123/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PEPEMOBILE. S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 7/09/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de Dª A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que denuncia que “en el momento de iniciar los trámites para una hipoteca en una entidad bancaria e intentar hacerse tarjetas financieras de diversos establecimientos, todos ellos le han sido denegados” al estar incluida en ficheros de morosidad por la empresa de telefonía PEPEMOBILE, S.L. de la que nunca ha sido clienta y sin que le haya notificado ninguna deuda. Adjunta: - Denuncia presentada el 30/05/2017 en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil en Crevillent (Alicante) donde se recogen los hechos manifestados y además a través de llamadas telefónicas efectuadas a líneas con numeración 800, que le han supuesto un gasto superior a 200€, le han remitido por correo electrónico la información a 11/05/2017 del escrito con logotipo de Experian, en el que figuran sus datos incluidos en el fichero BADEXCUG, por producto de telefonía por dos deudas de 14,04€ y 16,70€, fechas de alta 4/01/2015 y 8/02/2015 respectivamente, siendo el informante PEPEPHONE. Hace constar que aparece su nombre, apellidos y D.N.I. pero la dirección no se corresponde con la suya, que no ha extraviado su documento de identidad y que no tiene domicilio en Cambrils (Tarragona), por lo que se ha debido suplantar su identidad. - Reclamación presentada el 13/07/2017 en la Oficina Municipal de Información al Consumidor del Ayuntamiento de Crevillent. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad PEPEMOBILE, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: - Que en la impresión de pantalla relativa al nombre y apellidos figuran los de la denunciante, con su D.N.I. pero como domicilio consta dirección en una localidad de otra provincia. - Que la solicitud de alta de las líneas ***TELEFONO.1 y ***TELEFONO.2 se tramitó vía Web el 30/09/2014, portando las líneas el 6/10/2014. - Que el impago de las facturas de los meses de octubre y noviembre de 2014 motivó que se suspendiera el servicio, aunque la baja de las líneas se efectuó el 22/09/2017. - -Que los datos del cliente se introducen en el sistema en el momento del alta a través de la página web, en la que de forma proactiva se cumplimentan los datos personales imprescindibles para tramitar el alta. - Que únicamente pueden aportar los contratos que se generan automáticamente a raíz de la solicitud de alta, los cuales no se encuentran firmados, la aceptación se realiza mediante un “click”. - Que reciben la reclamación presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Crevillente por contratación fraudulenta el 27/07/2017, y de forma inmediata se procedió a la anulación de la deuda, excluyendo los datos personales de la denunciante de todo proceso de recobro y solicitando la exclusión del fichero de solvencia patrimonial el 31/07/2017. TERCERO: Con fecha 18 de abril de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a PEPEMOBILE. S.L., por dos presuntas infracciones, una del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, y otra del artículo 4.3 en relación con los artículos 29.4 de la cita Ley Orgánica y 38.1.
  2. a)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c), pudiendo ser sancionada cada una con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, PEPEMOBILE. S.L. mediante escrito de fecha 4/05/2018, que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 7/05/2018, formuló alegaciones, manifestando en síntesis lo siguiente: 1. Que los datos fueron tratados en virtud del consentimiento, recabado a través de la contratación on line, de la persona que se identifica como la denunciante. 2. Que la entrega de la tarjeta SIM se efectúa a la persona que se identificó como la denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 3. Que al recibir la reclamación presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Crevillente por contratación fraudulenta, de forma inmediata procedió a la anulación de la deuda, excluyendo los datos de la denunciante de todo proceso de recobro, solicitando la exclusión del fichero de solvencia patrimonial. 4. Que concurren supuestos para la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD pero que la aplicación ha sido errónea y equivocada. 5. Que propone la práctica de las siguientes pruebas:
  3. a)Incorporación del expediente E/05242/2017
  4. b)Se solicite a LEBARA MÓVIL que aporta información sobre las llamadas realizadas a las líneas portadas de la denunciante desde el 30/09/2014 a 6/10/2014 con la finalidad de retener al abonado de dichas numeraciones. Por lo que solicita el sobreseimiento del expediente, con el archivo de las actuaciones y subsidiariamente la imposición de sanción por infracción leve en su grado mínimo o medio. QUINTO: Con fecha 7 de junio de 2018 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de dos sanciones, una de 32.000 € (treinta y dos mil euros) y otra de 28.000 € (veintiocho mil euros) por las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificadas como graves en los artículos 44.3b) y 44.3c) respectivamente de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el art. 45 de dicha norma. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1.- Con fecha 7/09/2017 tuvo entrada escrito de Dª A.A.A. en el que denuncia que PEPEMOBILE (antes PEPEPHONE) ha incluido sus datos personales en el fichero común BADEXCUG por un producto de telefonía por dos deudas de 14,04€ y 16,70€, siendo las fechas de alta 4/01/2015 y 8/02/2015 respectivamente. Presenta denuncia ante la Guardia Civil de Crevillent (Alicante) por suplantación de identidad, el nombre, apellidos y DNI se corresponden con los suyos y la dirección no, ya que es de otra provincia. 2.- La contratación se realizó on line a través de la página web mediante un “click” de aceptación, sin que quede constancia fehaciente de la firma de dicho contrato o identificación inequívoca del solicitante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 3.- Los datos de la denunciante han figurado en el fichero de solvencia desde el 4/01/2015 hasta, al menos, el 31/07/2017, en que PEPEMOBILE solicita la exclusión del fichero de solvencia patrimonial y crédito al recibir la reclamación presentada por la denunciante ante la OMIC del Ayuntamiento de Crevillent (Alicante). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente procedimiento sancionador se atribuye, en primer lugar, a PEPEMOBILE, S.L. la comisión de una infracción del artículo 6.1de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), que señala lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. b)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. La documentación que obra en el expediente pone de manifiesto la ausencia de consentimiento inequívoco de la afectada, al tratarse de una contratación fraudulenta realizada on line. Se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD y con arreglo a los siguientes criterios. El art. 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer su cuantía “aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Para ello es necesario que concurra bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra circunstancia que el mismo precepto cita. En el presente caso se estima aplicable la atenuante cualificada del artículo 45.5.
  7. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. La razón es que en cuanto tuvo conocimiento el 27/07/2017 de la primera reclamación, presentada por la denunciante ante la OMIC, procedió a la anulación de la deuda, excluyendo los datos personales de la denunciante de todo proceso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 recobro y solicitando la exclusión del fichero de solvencia patrimonial el 31/07/2017, todo ello con anterioridad a la denuncia presentada ante la Agencia. El efecto jurídico que deriva de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD es la imposición de la sanción de acuerdo con la escala prevista para las infracciones que preceden en gravedad a la infracción realmente cometida por lo que la sanción que corresponde imponer en el presente caso deberá estar comprendida dentro de los márgenes que el artículo 45.1 de la LOPD fija para las infracciones leves: de 900 a 40.000 euros. Paralelamente han de tomarse en consideración las siguientes circunstancias descritas en el artículo 45.4 de la LOPD que permite graduar el importe de la sanción. Operan como circunstancias agravantes de la conducta que se enjuicia: Operan como circunstancias agravantes de la conducta que se enjuicia: - El apartado
  8. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron tratados sin consentimiento desde fecha 30/09/2014 fecha en que se asoció el alta de las líneas al NIF de la denunciante hasta el 22/09/2017 que fueron dadas de baja. - El apartado
  9. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  10. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”. - El apartado
  11. g)“Reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza”, ya que tal como establece el art. 29 “principio de proporcionalidad” de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público, apartado 3.
  12. d)“habida cuenta que la entidad ha cometido en el término de un año más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”, PEPEMOBILE, S.L. ha sido sancionada por la AEPD por tratamiento de datos sin el consentimiento previo de su titular. -El apartado j), circunstancia que queda patente por la falta de protocolo de verificación de datos. Por todo ello, se establece una sanción por vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, en la cuantía de 32.000 euros. III En segundo lugar, por la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero de solvencia patrimonial y crédito, se atribuye a PEPEMOBILE, S.L. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”, en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica que dispone que: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos” y en relación también con el artículo 38.1.
  13. a)del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD) que establece que “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  14. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada”; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  15. c)de dicha norma, que considera como tal: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. La importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD y con arreglo a los siguientes criterios. El art. 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer su cuantía “aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Para ello es necesario que concurra bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra circunstancia que el mismo precepto cita. En el presente caso se estima aplicable la atenuante cualificada del artículo 45.5.
  16. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. La razón es que en cuanto tuvo conocimiento el 27/07/2017 de la primera reclamación, presentada por la denunciante ante la OMIC, procedió a la anulación de la deuda, excluyendo los datos personales de la denunciante de todo proceso de recobro y solicitando la exclusión del fichero de solvencia patrimonial el 31/07/2017, todo ello con anterioridad a la denuncia presentada ante la Agencia. El efecto jurídico que deriva de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD es la imposición de la sanción de acuerdo con la escala prevista para las infracciones que preceden en gravedad a la infracción realmente cometida por lo que la sanción que corresponde imponer en el presente caso deberá estar comprendida dentro de los márgenes que el artículo 45.1 de la LOPD fija para las infracciones leves: de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Paralelamente han de tomarse en consideración las siguientes circunstancias descritas en el artículo 45.4 de la LOPD que permite graduar el importe de la sanción. Operan como circunstancias agravantes de la conducta que se enjuicia: - El apartado
  17. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales de la denunciante fueron incluidos en el fichero BADEXCUG en dos ocasiones, por una deuda de 14,04 € permaneciendo desde el 4/01/2015 hasta el 31/07/2017 y otra de 16,70 € permaneciendo desde el 8/02/2015 a 31/07/2017, en ambos casos más de dos años. - El apartado
  18. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. - El apartado
  19. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor”. - El apartado
  20. g)“Reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza”, ya que tal como establece el art. 29 “principio de proporcionalidad” de la Ley 40/15 de Régimen Jurídico del Sector Público, apartado 3.
  21. d)“habida cuenta que la entidad ha cometido en el término de un año más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme”, PEPEMOBILE, S.L. ha sido sancionada por la AEPD por vulneración del principio de calidad de datos en la inclusión de datos personales en ficheros de solvencia. Por tanto, se establece una sanción por vulneración del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y el art. 38.1.
  22. a)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, en la cuantía de 28.000 euros, tramo medio dentro de la escala para sanciones leves. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PEPEMOBILE. S.L. con NIF C.C.C., por dos infracciones, una del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. b)de dicha norma, una multa de 32.000 € (treinta y dos mil euros), y otra del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el art. 38.1.
  24. a)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  25. c)de la LOPD, una multa de 28.000 € (veintiocho mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a PEPEMOBILE. S.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  26. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  27. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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