PS-00125-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00125/2015 RESOLUCIÓN: R/02306/2015 En el procedimiento sancionador PS/00125/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vistas las denuncias presentadas y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 31 de marzo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia presentada por Dª. B.B.B. (en adelante la denunciante) en la que declaraba que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante la entidad denunciada o VODAFONE) había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago. Para acreditar estos hechos la denunciante aportaba copia de un informe de fecha 1 de marzo de 2014 del propio fichero ASNEF-EQUIFAX, en el que se recoge que sus datos personales se encontraban incluidos en ASNEF a instancias de VODAFONE por un importe actualizado impagado de 200,82 €, con fecha de alta el 12 de enero de 2012 por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/04672/2014 se detalla lo siguiente: <<La compañía VODAFONE ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 8 de septiembre de 2014, en relación con el requerimiento de deuda a la denunciante lo siguiente: Que el domicilio postal que les consta de la denunciante es A.A.A.. Que fue remitida por la operadora a la citada dirección notificación personalizada en la que se informaba de la posibilidad de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial, con fecha de 29 de junio de 2011. Que no han podido localizar copia de la citada carta ni les costa información sobre si la carta fue entregada o devuelta ni la puesta en correos de la misma>>. En consecuencia, hay que considerar que la entidad denunciada no requirió de pago al denunciante con carácter previo a la inclusión de sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF, y con ello realizar la advertencia de la posibilidad de dicha inclusión caso de persistir en el impago. Significar, a modo de resumen, que dicha entidad denunciada no ha aportado a esta Agencia en las mencionadas actuaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 previas de investigación E/04672/2014 documentación alguna al respecto. TERCERO: En fecha 20 de marzo de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la posible infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. d)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 14 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U, por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: VODAFONE ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en concreto, la realización del requerimiento previo de pago a la inclusión en ficheros de morosidad; aunque en el momento en el que se incluyeron los datos de la Sra. B.B.B., la entidad no podía probar el envío, un envío registrado “en junio de 2011 por vía postal”. Es por ello que, además, la infracción habría prescito. Finalmente, de manera subsidiaria, solicitaba la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. De manera especial, por haber actuado con diligencia, pues desde marzo de 2012 VODAFONE ha implementado un procedimiento con la entidad EXPERIAN-BADEXCUG para realizar los correspondientes requerimientos previos de pagos. QUINTO: En fecha 20 de abril de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04672/2014), consistente en el escrito de denuncia e informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 16 de febrero de 2015; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 14 de marzo de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 1 de julio de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en fecha 6 de julio de 2015, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas por parte de la citada entidad en fecha 23 de julio de 2015; reiterándose las ya realizadas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 31 de marzo de 2014 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago (folios 1, 4 y 5). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos de carácter personal de Dª. B.B.B. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por un importe actualizado impagado de 200,82 € a fecha 1 de marzo de 2014, con fecha de alta el 12 de enero de 2012 por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, según informe de ASNEF-EQUIFAX de esa fecha de 1 de marzo de 2014 (folio 6). TERCERO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dª. B.B.B. con la advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago, con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosidad ASNEF detallada en el punto 2º anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Por lo que respecta a la alegación hecha por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dado que la infracción imputada a dicha entidad es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. Así, respecto de la infracción imputada a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse desde el día en que la persona denunciante tuvo conocimiento de su inclusión como morosa y, hasta ese momento, al tratarse de una infracción derivada de la ausencia del preceptivo requerimiento previo de pago, sus datos personales estuvieron indebidamente en el correspondiente fichero de solvencia patrimonial y crédito por tal motivo. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional, en concreto, por sentencia de fecha 23 de febrero de 2012. Y los datos personales de Dª. B.B.B. se registraron en ASNEF a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por un importe actualizado impagado de 200,82 € a fecha 1 de marzo de 2014, con fecha de alta el 12 de enero de 2012 por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, según informe de ASNEF-EQUIFAX de esa fecha de 1 de marzo de 2014 (folio 6). Esto es, el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse al menos desde ese 1 de marzo de 2014, fecha en la que la denunciante conoce con exactitud de su situación en ASNEF. En consecuencia, la infracción reprochada prescribiría el 1 de marzo de 2016. La infracción imputada no habría prescrito, dado que el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 25 de marzo de 2015 (folio 28). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. En cuanto a la cuestión de si ello constituye una infracción continuada, y no que es una infracción de estado, la Audiencia Nacional en sentencia de 2 de marzo de 2006, profundiza en esta cuestión: “Añadir, para concluir que tampoco la falta imputada pueda considerarse prescrita a pesar de lo que también se aduce en la demanda. Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…). Tal prescripción se computa mientras se mantienen los efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008; en parecidos términos la sentencia de 27 de febrero de 2008). En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. III Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el citado más arriba artículo 4 de la LOPD impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37. 1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telecomunicaciones. Posteriormente, ante un impago, informó al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia en ese momento de la posibilidad de dicha inclusión en caso de impago. En este sentido, con fecha 31 de marzo de 2014 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. había incluido sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF sin requerimiento previo de pago (folios 1, 4 y 5). Recordemos que, como consta acreditado en el expediente, en el fichero ASNEF fueron registrados los datos de carácter personal de Dª. B.B.B. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por un importe actualizado impagado de 200,82 € a fecha 1 de marzo de 2014, con fecha de alta el 12 de enero de 2012 por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular, según informe de ASNEF-EQUIFAX de esa fecha de 1 de marzo de 2014 (folio 6). Por otra parte, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dª. B.B.B. con la advertencia de la posibilidad de inclusión en caso de impago, con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosidad ASNEF detallada más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. incluyó los datos de la denunciante en ASNEF sin requerimiento previo de pago; por lo que dicha inscripción no respondía a su situación de entonces (“actual”) en el sentido de no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada con anterioridad. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos de la denunciante y de la deuda imputada (incierta para ella); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a ella no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE respondiera a la situación actual de la denunciante, pues incluyó sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia efectiva de la posible inclusión en el momento que debería haberse llevado a cabo. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a unos ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación aportada por la entidad imputada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosa de la persona denunciante en ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento de desarrollo exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. La misma Audiencia Nacional incide en este asunto en sentencia más reciente de fecha de 22 de abril de 2009 (recurso 54/2008): “De la documentación obrante en el procedimiento no se constata la realización del citado requerimiento previo de pago ni su recepción por los afectados. Consta una serie de anotaciones registradas en el sistema informático de la entidad referentes a las reclamaciones de pago de las facturas, pero no se ha aportado documentación alguna que permita constatar que esos avisos de pago que constan como realizados en los registros de la entidad fueran materialmente llevados a cabo y recibidos por los afectados, por lo que conforme reiterada doctrina de la Sala sobre el particular no puede considerarse acreditado el citado requerimiento previo de pago” (en relación con el presente caso, ver folio 23). En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado documentación alguna que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
15. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)El carácter continuado de la infracción.
17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
21. f)El grado de intencionalidad.
22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 comisión de la infracción.
29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD de forma subsidiaria, por darse en el presente caso de forma concreta los supuestos contemplados en el apartado 4 de este artículo. El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). Al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 No consta acreditado en el expediente la baja en ASNEF de la denunciante, por lo que no puede aplicarse el supuesto de regularización diligente. Asimismo, no puede hablarse de regularización diligente por el hecho de que se hayan adoptado un procedimiento para llevar a cabo los requerimientos de pago con una entidad tercera, con control auditable de devolución, pues como señala la Audiencia Nacional: “el hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin” (sentencia de fecha 22 de julio de 2014, Rec.núm 397/2013). Tampoco cabe apreciar la concurrencia significativa de varias circunstancias del artículo 45.4 LOPD. En el presente caso, por tanto, debe tenerse en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
31. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a Dª. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es