1/12 Expediente Nº: PS/00127/2022 RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 26 de septiembre de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ECOMM MOVADGENCY S.L. (ecommerzpro) (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Expediente N.º: PS/00127/2022 IMI Reference: A56ID 110924- A61VMN 191822-Case Register 191753 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante), con fecha 29 de enero de 2020, interpuso reclamación ante la autoridad de protección de datos de Baden-Wurttemberg (Alemania). La reclamación se dirige contra ECOMM MOVADGENCY S.L. con NIF B87936753, (en adelante ECOMM). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: La parte reclamante manifiesta haber recibido comunicaciones comerciales sin consentimiento: realizó una compra a ECOMM y después se opuso a que tratasen sus datos con fines comerciales mediante el envío de un formulario web y mediante varios correos electrónicos dirigidos al servicio de soporte. ECOMM confirmó el cese del envío de comunicaciones. Sin embargo, un mes después de la última solicitud continuaba recibiendo correos. La parte reclamante indica que el correo al que le están enviando comunicaciones comerciales es el correo de su cuenta de Paypal, con la que pagó su compra en ECOMM. SEGUNDO: A través del “Sistema de Información del Mercado Interior” (en lo sucesivo sistema IMI), regulado por el Reglamento (UE) nº 1024/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (Reglamento IMI), cuyo objetivo es favorecer la cooperación administrativa transfronteriza, la asistencia mutua entre los Estados miembros y el intercambio de información, se transmitió la citada reclamación el día 20 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/12 de febrero de 2020, y se le dio fecha de registro de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) el día en fecha 20 de febrero de 2020. El traslado de esta reclamación a la AEPD se realiza de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (en lo sucesivo, RGPD), teniendo en cuenta su carácter transfronterizo y que esta Agencia es competente para actuar como autoridad de control principal, dado que ECOMM tiene su sede social y establecimiento único en España. Los tratamientos de datos que se llevan a cabo afectan a interesados en varios Estados miembros. Según las informaciones incorporadas al Sistema IMI, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del RGPD, actúa en calidad de “autoridad de control interesada”, además de la autoridad alemana de protección de datos de Baden-Wurttemberg, las autoridades de Bélgica, Italia, Francia y la autoridad alemana de Baja Sajonia. Todas ellas en virtud del artículo 4.22 del RGPD, dado que los interesados que residen en estos Estados Miembros es probable que se vean sustancialmente afectados por el tratamiento objeto del presente procedimiento. TERCERO: La AEPD solicita el 11 de mayo de 2020, a través del sistema IMI, a la autoridad de protección de datos de Baden-Wurttemberg (Alemania) información adicional sobre la reclamación, al menos el correo electrónico publicitario que se recibió, el formulario para oponerse a recibir publicidad y los correos publicitarios recibidos luego de tal solicitud. La autoridad de protección de datos de Baden-Wurttemberg (Alemania) solicitó a la parte reclamante esta información y compartió a través de IMI con el resto de autoridades, el día 7 de abril de 2021, la siguiente documentación aportada por la parte reclamante: - Copia de correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2019 enviado desde help@ecomerzpro.net en el que se indica que no va a recibir más comunicaciones comerciales en la dirección de correo electrónico desde la que ha escrito, que es ***EMAIL.COM. Este correo es una contestación a un intercambio de correos que se produjo entre el 22 y el 23 de noviembre en el que la parte reclamante solicitaba no recibir comunicaciones comerciales en su correo ***EMAIL.COM (en adelante, email de la parte reclamante). - Copia de correo electrónico de fecha 21 de diciembre de 2019, enviado por contact@ecomerzpro.net al email de la parte reclamante con varios anuncios: una máscara, un dron, un producto para los ronquidos, un reloj inteligente, unos auriculares... - Copia de correo del 22 de diciembre de 2019, enviado desde el email de la parte reclamante a help@ecomerzpro.net, en el que la parte reclamante vuelve a solicitar que no se le envíen comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/12 - Copia de correo del 27 de enero de 2020, enviado desde el email contact@info.comerzpro.net al email de la parte reclamante, con contenido promocional sobre un traductor de voz inteligente. - Copia de correo del 28 de enero de 2020, enviado desde el email de la parte reclamante a help@ecomerzpro.net, en el que vuelve a solicitar que no se le envíen comunicaciones comerciales. CUARTO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de las funciones asignadas a las autoridades de control en el artículo 57.1 y de los poderes otorgados en el artículo 58.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del RGPD, y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En respuesta a un requerimiento de información de esta Agencia, con fecha 30 de septiembre de 2021, ECOMM aporta, entre otra, la siguiente información: 1. Indicación de que los datos que tiene ECOMM de la parte reclamante se obtuvo como consecuencia de la compra de un reloj en su tienda on-line, en la que la parte reclamante rellenó un formulario web donde facilitó el correo electrónico ***EMAIL.COM y seleccionó un checkbox para dar el consentimiento para el envío de comunicaciones comerciales. 2. Transcripción de los datos que ECOMM tiene guardados en relación con el email de la parte reclamante, que son el nombre y apellido y la dirección postal, el número de teléfono ***TELEFONO.1 (en adelante, teléfono de la parte reclamante) y un número de transacción de Paypal. 3. Captura de pantalla de los sistemas de información de ECOMM que refleja las interacciones entre la parte reclamante y ECOMM para completar la compra realizada por la parte reclamante, que incluye las siguientes comunicaciones: - correo electrónico enviado al email de la parte reclamante el día 21 de noviembre de 2019 sobre su pedido de compra de un “eWatch”. - SMS enviado al teléfono de la parte reclamante en el que se confirma la compra del “eWatch” el día 21 de noviembre de 2019, enviado posteriormente al correo electrónico anterior. - correo electrónico enviado al email de la parte reclamante el día 25 de noviembre de 2019 indicando que su pedido está en camino. 4. Copia de la factura de compra del reloj de fecha de 21 de noviembre de 2019, en la que aparece la parte reclamante como cliente. 5. Indicación de que recibieron un correo de la parte reclamante el día 22 de noviembre de 2019 solicitando no recibir comunicaciones comerciales; que se procedió a cancelar el envío de comunicaciones comerciales a la parte reclamante, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/12 que es un proceso que se realizaba de forma manual; y el día 25 de noviembre se le contestó indicando que ya no volvería a recibir comunicaciones comerciales. 6. Indicación de que, el día 28 de enero de 2020, recibieron un correo electrónico de la parte reclamante en el que se queja de que sigue recibiendo correos pese a haberle confirmado que estaba dado de baja en el envío de comunicaciones comerciales. Y aportan copia de este correo electrónico. Indican que, en ese momento, se volvió a realizar una comprobación de la base de datos para verificar que el campo de autorización para el envío de comunicaciones comerciales estaba dado de baja y se simuló un envío comercial para verificar que el email de la parte reclamante no se incluía dentro del envío; lo cual se verificó. 7. Indicación de que la forma de darse de baja en la recepción de comunicaciones comerciales ha sido modificada para que no dependa de errores humanos; de este modo, desde enero de 2020, se ha implementado un sitio web para poder dar de baja a clientes en la recepción de comunicaciones comerciales de manera automática. Se aportan capturas de pantalla de este sitio web en el que se ve cómo se puede dar de baja a un usuario en todas las notificaciones. EVIDENCIAS SIGNIFICATIVAS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN: Duración de la posible infracción: se tiene evidencias de dos comunicaciones comerciales tras la confirmación de la baja, el día 21 de diciembre de 2019 y el día 27 de enero de 2020. Reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza que los hechos en cuestión: No consta que se hayan resuelto procedimientos por infracciones de ECOMM. Naturaleza y cuantía de los perjuicios causados: envío de dos correos electrónicos comerciales luego de haber sido confirmada la baja. Beneficios financieros obtenidos o pérdidas evitadas a través de los hechos en cuestión: No se aprecian. Volumen de negocio total anual global: Según consulta realizada en https://monitoriza.axesor.es/ el día 11 de enero de 2022, las ventas de ECOMM MOVADGENCY SL en el ejercicio 2018 fueron de 1.600.850 euros y tenía 8 empleados. La entidad ha regularizado la situación de forma diligente: Indican que, tras recibir el correo de la parte reclamante informando de la incidencia, la resolvieron. La conducta del afectado ha podido inducir los hechos en cuestión: No. ECOMM ha reconocido espontáneamente su culpabilidad: Ha reconocido que se produjo un fallo humano. QUINTO: Con fecha 25 de marzo de 2022, la Directora de la AEPD firmó una propuesta de proyecto de decisión de inicio de procedimiento sancionador. Siguiendo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/12 el proceso establecido en el artículo 60 del RGPD, el 30 de marzo de 2022 se transmitió a través del sistema IMI esta propuesta de proyecto de decisión como consulta informal y se les hizo saber a las autoridades interesadas que tenían cuatro semanas desde ese momento para realizar comentarios. SEXTO: Con fecha 30 de mayo de 2022, la Directora de la AEPD adoptó un proyecto de decisión de inicio de procedimiento sancionador. Siguiendo el proceso establecido en el artículo 60 del RGPD, el 8 de junio de 2022 se transmitió a través del sistema IMI este proyecto de decisión y se les hizo saber a las autoridades interesadas que tenían cuatro semanas desde ese momento para formular objeciones pertinentes y motivadas. Dentro del plazo a tal efecto, las autoridades de control interesadas no presentaron objeciones pertinentes y motivadas al respecto, por lo que se considera que todas las autoridades están de acuerdo con dicho proyecto de decisión y están vinculadas por este, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 60 del RGPD. Este proyecto de decisión, que se notificó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) mediante notificación electrónica, no fue recogido por ECOMM dentro del plazo de puesta a disposición, entendiéndose rechazada conforme a lo previsto en el artículo 43.2 de la LPACAP en fecha 10 de junio de 2022, como consta en el certificado que obra en el expediente. Aunque la notificación se practicó válidamente por medios electrónicos, dándose por efectuado el trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 41.5 de la LPACAP, a título informativo se envió una copia por correo postal que fue notificada fehacientemente en fecha 21 de julio de 2022. En dicha notificación, se le recordaba su obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración, y se le informaban de los medios de acceso a dichas notificaciones, reiterando que, en lo sucesivo, se le notificaría exclusivamente por medios electrónicos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia y normativa aplicable De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58.2 y 60 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (RGPD), y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 y 68.2 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD) es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/12 reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.” II Cuestiones previas En el presente caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 y 4.2 del RGPD, consta la realización de un tratamiento de datos personales, toda vez que ECOMM realiza la recogida de, entre otros, los siguientes datos personales de personas físicas: nombre y apellido, domicilio y correo electrónico, entre otros tratamientos. ECOMM realiza esta actividad en su condición de responsable del tratamiento, dado que es quien determina los fines y medios de tal actividad, en virtud del artículo 4.7 del RGPD. Además, se trata de un tratamiento transfronterizo, dado que ECOMM está establecida en España, si bien presta servicio a otros países de la Unión Europea. El RGPD dispone, en su artículo 56.1, para los casos de tratamientos transfronterizos, previstos en su artículo 4.23), en relación con la competencia de la autoridad de control principal, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 55, la autoridad de control del establecimiento principal o del único establecimiento del responsable o del encargado del tratamiento será competente para actuar como autoridad de control principal para el tratamiento transfronterizo realizado por parte de dicho responsable o encargado con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 60. En el caso examinado, como se ha expuesto, ECOMM tiene su establecimiento único en España, por lo que la Agencia Española de Protección de Datos es la competente para actuar como autoridad de control principal. Por su parte, el artículo 21 del RGPD regula el derecho de oposición a tratar datos personales. III Derecho de oposición El Artículo 21 “Derecho de oposición” del RGPD establece: “(…) 2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia. 3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines. 4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/12 5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y no obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones técnicas. (…)” En el presente caso, la parte reclamante había solicitado que se le dejara de enviar publicidad a través de su correo electrónico en cuatro ocasiones distintas, sin que ECOMM hubiera atendido correctamente tales solicitudes hasta la cuarta vez. El 22 de noviembre de 2019 ECOMM envió un correo publicitario a la parte reclamante y ese mismo día la parte reclamante solicitó no recibir más publicidad en su correo electrónico. El 23 de noviembre de 2019 la parte reclamante volvió a solicitar no recibir más publicidad. El 25 de noviembre de 2019 ECOMM comunica a la parte reclamante que no iba a recibir más publicidad en su correo. No obstante, el 21 de diciembre de 2019 ECOMM envió nuevamente un correo publicitario a la parte reclamante, quien el 22 de diciembre de 2019 solicitó a ECOMM que dejara de enviarle publicidad. Por último, el 27 de enero de 2020 ECOMM envió un correo publicitario a la parte reclamante, quien el 28 de enero de 2020 solicitó a ECOMM que dejara de enviarle publicidad. Por tanto, de conformidad con las evidencias de las que se dispone en este momento de acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que los hechos conocidos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable a ECOMM, por vulneración del artículo 21 del RGPD. IV Tipificación de la infracción del artículo 21 del RGPD De confirmarse, la citada infracción del artículo 21 del RGPD podría suponer la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 83.5 del RGPD que bajo la rúbrica “Condiciones generales para la imposición de multas administrativas” dispone: “Las infracciones de las disposiciones siguientes se sancionarán, de acuerdo con el apartado 2, con multas administrativas de 20 000 000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía: (…)
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