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PS-00129-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00129/2014 RESOLUCIÓN: R/00790/2014 En el procedimiento sancionador PS/00129/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: 1.- Con fechas de 12 y 24 de agosto de 2011, tienen entrada en esta Agencia escritos de D. C.C.C. (en lo sucesivo el denunciante) por los que presenta reclamación contra la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y Vodafone España, S.A.U. por no haber atendido debidamente su derecho de acceso. En los citados escritos, además, indica el denunciante que contrató con Tele2 Telecomunicaction Services, S.L.U. (actualmente, Vodafone España, S.A.U.) el servicio de telefonía fija sin que jamás, según afirma, haya indicado ni dado su consentimiento para que sus datos personales figuren en ningún tipo de guía de abonados disponible al público y aporta, entre otra documentación, copia del escrito, de fecha 27 de marzo de 2011, por el que solicita a Vodafone España, S.A.U. (en lo sucesivo, Vodafone) el acceso a sus datos personales y “que se proceda a rectificar los datos personales sobre los cuales se ejercita el derecho, de modo que no se vuelvan a suministrar nuevamente, ni para la elaboración de guías de abonados o directorios telefónicos, ni para otro fin distinto sin mi consentimiento expreso”, y copia del escrito de 22 de julio de 2011 por el que Vodafone da respuesta a su solicitud que contiene el siguiente tenor literal: ”de acuerdo con su escrito en el que, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en la normativa sobre guías de abonados, ejerce su derecho de exclusión en las guías impresas y servicios de consulta sobre números de abonados, por la presente le informamos que esta sociedad procede de inmediato a dar cumplimiento a su solicitud” 2.- Con motivo de la citada reclamación se tramitó el procedimiento de tutela de derechos nº TD/01769/2011 en el que se dictó resolución, con fecha 31 de enero de 2012, por la que se resolvió inadmitir la reclamación formulada por el denunciante contra la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y estimar por motivos formales la reclamación presentada contra Vodafone. 3.- Con fecha 8 de abril de 2013 y como consecuencia del recurso de reposición planteado por el denunciante, junto al que aporta copia de la información que se publica en la web www.paginasblancas.es asociada a su línea telefónica, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos ordena a la Subdirección General de Inspección que proceda a realizar la correspondiente investigación, en el marco del expediente de investigación E/2082/2013, en relación con la publicación de los datos del denunciante en repertorios de abonados sin su consentimiento. 4.- Finalmente, en fecha 5 de noviembre de 2013, el Director de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 declara la caducidad de las actuaciones previas de investigación E/2082/2013 de las que derivó el procedimiento sancionador PS/250/2013 y ordena el inicio de una nueva fase de investigación para el esclarecimiento de los hechos en el marco del E/06623/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en la fase de actuaciones previas del procedimiento E/06623/2013 por los Servicios de Inspección de esta Agencia se incorpora al citado procedimiento, copia de la documentación obrante en el procedimiento E2082/2013 y Resolución del PS/250/2013. Mediante dicha documentación, por esta Agencia se tuvo de los siguientes hechos. ▪ Con fecha de 8 de abril de 2013, se obtiene copia impresa del resultado negativo de la consulta realizada en las páginas web www.blancas.paginasamarillas.es y www.qdq.com y en Google, relativa a los datos del denunciante. ▪ Con fecha de 8 de abril de 2013, desde la Inspección de Datos se solicitó a la compañía Vodafone la siguiente información relativa al denunciante: 1. Fecha de alta del citado abonado en los servicios de telecomunicaciones que presta su entidad, informando si el número de la línea A.A.A. fue asignado por su entidad al cliente o portado desde otro operador. 2. Copia del soporte en el que conste el consentimiento o la solicitud de la denunciante para la publicación de sus datos personales en las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas, o copia de la comunicación en la que se le solicitó el consentimiento para la citada publicación y documentación que acredite la recepción de la misma por el citado cliente. 3. Fechas en las que su entidad ha suministrado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los datos personales del citado abonado, en los ficheros que se facilitan para los servicios de guías telefónicas. Así como copia de la documentación que lo acredite. 4. Detalle de las causas que, en su caso, motivaron la baja de los datos del citado abonado en la información que se suministra, para los servicios de guías telefónicas, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. 5. Copia de todas las comunicaciones y contactos que se hayan mantenido con el abonado relacionados con estos hechos, detallando para cada caso las acciones emprendidas por su entidad. ▪ Con fecha 23 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de Vodafone en el que manifieste en respuesta al requerimiento de información lo siguiente: 1. El alta del servicio se realizó el 14 de febrero de 2007 con Tele2 Telecomunicaction Services, S.L.U. (en lo sucesivo, Tele2), pasando a formar parte de Vodafone con motivo de la fusión por adquisición de Vodafone a Tele2. En la actualidad, el servicio sigue activo con Vodafone. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2. No se ha podido localizar el contrato suscrito entre las partes. El denunciante cuando contrató, según manifiesta Vodafone, dio su conformidad a la inclusión de sus datos en guías telefónicas ya que en sus sistemas de información figura marcada la casilla correspondiente. 3. Vodafone no dispone de la información relativa a las fechas en las que ha suministrado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los datos personales del denunciante para los servicios de guías telefónicas. 4. En la actualidad el denunciante “sigue dado de alta en las guías telefónicas, habiéndose cursado la baja de las mismas a partir de la apertura del escrito de solicitud de información”. 5. Se aporta copia impresa de sus sistemas de información que contiene sendos registros en los que consta que el denunciante solicitó el acceso y la exclusión de sus datos de guías y que se envió carta al denunciante en respuesta al ejercicio de sus derechos. Asimismo se aporta copia de la carta, fechada el 22 de julio de 2011, enviada al denunciante en la que, entre otra información, consta: ”de acuerdo con su escrito en el que, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en la normativa sobre guías de abonados, ejerce su derecho de exclusión en las guías impresas y servicios de consulta sobre números de abonados, por la presente le informamos que esta sociedad procede de inmediato a dar cumplimiento a su solicitud” TERCERO: Así mismo en las fases de actuaciones previas E/6623/2013, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se han realizado las siguientes actuaciones:

  1. a)El 18/12/2013, se solicita a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en la actualidad Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) copia de los archivos de totales y de actualizaciones enviados por Vodafone al SGDA entre los meses de octubre de 2011 y diciembre de 2012 correspondientes a la provincia de Ourense, en los que estuviese incluido el abonado de la línea número A.A.A..
  2. b)Con fecha 29 de enero de 2014, se consulta la información facilitada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, comprobándose que en el fichero de totales de fecha 06/02/2012, ***FICHERO.1, consta la siguiente información sobre el denunciante (alta): A.A.A. Asimismo se comprueba que se comunicó la exclusión o baja del denunciante en el fichero de actualizaciones de fecha 06/08/2012, ***FICHERO.2, con la siguiente información:.#######1 CUARTO: En fecha 11 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. k)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, el denunciado presentó escrito de alegaciones, solicitando la aplicación del artículo 45 apartados 5 y 4 de la LOPD, y comunicando: <<…Que con posterioridad a esa fecha, y al margen de la adquisición de Tele2 por parte de Vodafone, el Sr. C.C.C. solicitó en el mes de marzo de 2011 el ejercicio de derecho de acceso a Vodafone, solicitando al mismo tiempo la exclusión de sus datos de guías de abonados, Vodafone dio respuesta a la misma mediante escrito de fecha 22 de julio de 2011, recibido por el Sr. C.C.C. en agosto de (…) como se acreditó mediante albarán de entrega. Sin embargo, y a pesar a que Vodafone se comprometió a excluir sus datos de manera inmediata, tal y como la CNMC ha confirmado a la Agencia, la exclusión se produjo en agosto de 2012. Desde entonces los datos están excluidos del citado fichero (…)
  4. c)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”. En este caso resulta obvio que Vodafone no puede sino reconocer que la exclusión de los datos del Sr. C.C.C. desde la fecha en la que se confirmó la misma, se produjo únicamente por causas imputables a Vodafone y el procedimiento seguido en este caso para llevar a cabo la misma sufrió una dilación no acorde con la agilidad que requería el proceso (…) En cuanto al “volumen de los tratamientos efectuados”, se trata de los datos de un único cliente y en relación con la inclusión de sus datos en las guías de abonados (…) Vodafone no ha tenido “beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción” Por lo que respecta al “grado de intencionalidad», es inexistente y prueba de ello es la atención en tiempo y forma que se da a la solicitud de los derechos de acceso y oposición por parte del Sr. (…) No ha habido “reincidencia” de ningún tipo en esta tipología de conducta…>> HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas de 12 y 24 de agosto de 2011, tienen entrada en esta Agencia escritos del denunciante por los que indica que contrató con el denunciado, el servicio de telefonía fija sin que jamás, según afirma, haya indicado ni dado su consentimiento para que sus datos personales figuren en ningún tipo de guía de abonados disponible al público. Aporta copia del contrato suscrito en el que se encuentra marcada la cláusula: “No autorizo a que los datos incluidos en esta solicitud sean utilizados con fines publicitarios, de prospección comercial o de venta, haciéndose constar dicha negativa en las guías correspondientes” (folio 29) Así mismo aporta, entre otra documentación, copia del escrito, de fecha 27 de marzo de 2011, por el que solicita al denunciado el acceso a sus datos personales y “que se proceda a rectificar los datos personales sobre los cuales se ejercita el derecho, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 de modo que no se vuelvan a suministrar nuevamente, ni para la elaboración de guías de abonados o directorios telefónicos, ni para otro fin distinto sin mi consentimiento expreso”, y copia del escrito de 22 de julio de 2011 por el que Vodafone da respuesta a su solicitud que contiene el siguiente tenor literal: ”de acuerdo con su escrito en el que, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en la normativa sobre guías de abonados, ejerce su derecho de exclusión en las guías impresas y servicios de consulta sobre números de abonados, por la presente le informamos que esta sociedad procede de inmediato a dar cumplimiento a su solicitud” (folio 2 a 45). SEGUNDO: Con fecha 23 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia escrito de Vodafone en el que manifiesta: 1. El alta del servicio se realizó el 14 de febrero de 2007 con Tele2 Telecomunicaction Services, S.L.U. (en lo sucesivo, Tele2), pasando a formar parte de Vodafone con motivo de la fusión por adquisición de Vodafone a Tele2. En la actualidad, el servicio sigue activo con Vodafone. 2. No se ha podido localizar el contrato suscrito entre las partes. El denunciante cuando contrató, según manifiesta Vodafone, dio su conformidad a la inclusión de sus datos en guías telefónicas ya que en sus sistemas de información figura marcada la casilla correspondiente. 3. Vodafone no dispone de la información relativa a las fechas en las que ha suministrado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los datos personales del denunciante para los servicios de guías telefónicas. 4. En la actualidad el denunciante “sigue dado de alta en las guías telefónicas, habiéndose cursado la baja de las mismas a partir de la apertura del escrito de solicitud de información”. 5. Se aporta copia impresa de sus sistemas de información que contiene sendos registros en los que consta que el denunciante solicitó el acceso y la exclusión de sus datos de guías y que se envió carta al denunciante en respuesta al ejercicio de sus derechos. Asimismo se aporta copia de la carta, fechada el 22 de julio de 2011, enviada al denunciante en la que, entre otra información, consta: ”de acuerdo con su escrito en el que, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y en la normativa sobre guías de abonados, ejerce su derecho de exclusión en las guías impresas y servicios de consulta sobre números de abonados, por la presente le informamos que esta sociedad procede de inmediato a dar cumplimiento a su solicitud” (folios 80 a 84). TERCERO: Consultada la información facilitada a esta Agencia por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se comprueba que en el fichero de totales de fecha 06/02/2012, ***FICHERO.1, consta la siguiente información sobre el denunciante (alta): A.A.A. Asimismo se comprueba que se comunicó la exclusión o baja del denunciante en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 el fichero de actualizaciones de fecha 06/08/2012, ***FICHERO.2, con la siguiente información #######1 (folios 101 a 105). CUARTO: A lo largo del procedimiento, el denunciante ha comunicado que: “…el Sr. C.C.C. solicitó en el mes de marzo de 2011 el ejercicio de derecho de acceso a Vodafone, solicitando al mismo tiempo la exclusión de sus datos de guías de abonados, Vodafone dio respuesta a la misma mediante escrito de fecha 22 de julio de 2011 (…) Sin embargo, y a pesar a que Vodafone se comprometió a excluir sus datos de manera inmediata, tal y como la CNMC ha confirmado a la Agencia, la exclusión se produjo en agosto de 2012. Desde entonces los datos están excluidos del citado fichero…>> (folios 131 y 132). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD bajo la rúbrica “Comunicación de datos”, dispone en su artículo 11: “1. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado (…) 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter revocable.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 Este precepto debe integrarse con la definición legal de consentimiento del interesado y de cesión o comunicación de datos que ofrecen, respectivamente, los apartados
  6. h)e
  7. i)del artículo 3 de la LOPD: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”; “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. El Tribunal Constitucional ha incidido sobre el fundamento jurídico de la figura de la cesión de datos en su Sentencia 292/2000, en la que se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 13ª): “….el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (artículo 6 de la LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica que también forma parte del contenido del derecho a la protección de tales datos. Y por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (artículo 4.2 de la LOPD), supone una nueva posesión y un uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y por tanto esté justificada, sea proporcionada y, además se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites” (El subrayado es de la AEPD). IV La LOPD establece en su artículo 28.4 que: “los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. El examen de esa normativa nos obliga a hacer referencia, en primer término, a la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre. El artículo 34 del citado texto legal, bajo la rúbrica “protección de los datos de carácter personal”, establece: “Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6 del artículo 4 y en el segundo párrafo del artículo anterior, así como en la restante normativa específica aplicable, los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, deberán garantizar, en el ejercicio de su actividad, la protección de los datos de carácter personal conforme a la legislación vigente”. (El subrayado es de la AEPD) El artículo 38.6 de la Ley 32/2003 dispone que “La elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” (El subrayado es de la AEPD) El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento, sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, (RSU), supedita la inclusión de los datos de un abonado en guías y repertorios de abonados al consentimiento expreso de su titular y ofrece, además, un concepto legal de lo que deberá entenderse por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 consentimiento expreso. El artículo 67 del Real Decreto, bajo la rúbrica “Guías de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público”, establece en el apartado 2: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos”. (El subrayado es de la AEPD) V Por otra parte, tanto el R.D. 424/2005 como la Orden CTE 711/2002 hacen mención a la obligación que incumbe a los operadores que prestan el servicio telefónico disponible al público de facilitar a la CMT los datos relativos a sus abonados. A este respecto deben citarse las siguientes disposiciones: - El artículo 20 del R.D. 424/2005: “Las condiciones que deben cumplir los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público serán las siguientes: (…)
  8. b)Facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para las finalidades previstas en el artículo 68, en soporte informático, como mínimo, los datos a los que se refiere el artículo 30.4 correspondientes a los abonados a los que ofrezcan la posibilidad de recibir llamadas a través de un número telefónico de abonado administrado por dichos operadores, incluyendo de forma separada, los de aquellos que hubieran decidido no figurar en las guías. A estos efectos estarán obligados a solicitar el consentimiento de los abonados conforme se indica en el artículo 67…”. (El subrayado es de la AEPD) - La Orden CTE 711/2002 en su apartado decimocuarto punto 1 indica que “Los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público facilitarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los plazos y en el soporte informático que ésta acuerde, los siguientes datos de sus abonados…..” La Circular 2/2003, de 26 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, relativa al “procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicios de directorio en competencia”, se ocupa del modo en que deben proceder los operadores obligados a facilitar información sobre sus abonados y las entidades habilitadas para prestar servicios de directorio, y crea, además, el “Sistema de Gestión de Datos de Abonados”, en adelante SGDA, que le permite recibir y suministrar los datos de los abonados de forma ágil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 De acuerdo con la Circular, (apartado segundo), “Están obligados a facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la información sobre los datos de sus abonados los operadores que prestando el servicio telefónico disponible al público, asignen números a sus abonados”. El apartado sexto, punto 1, indica: “Todos los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público, a los que se refiere el apartado segundo de la presente Circular, deberán suministrar a la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones mediante su conexión vía electrónica al Sistema de Gestión de Datos de los Abonados, los ficheros actualizados de los datos de sus abonados de acuerdo con las especificaciones definidas en el Anexo I y según el procedimiento técnico previsto en el Anexo IV de esta Circular” De los preceptos anteriormente trascritos se desprende que si bien incumbe a las operadoras la obligación de aportar los datos de sus abonados a la CMT a través del SGDA, esta obligación no es absoluta, pues tiene como límite el respeto a la voluntad del titular de los datos en los términos previstos por la normativa específica. VI En el presente caso, ha quedado acreditado que el denunciante contrato con la entidad denunciada el servicio telefónico. El denunciante ha aportado copia del contrato suscrito con el denunciado, en el que figura expresamente que no presta su consentimiento para la publicación de sus datos en guías de abonados. No obstante los datos personales del denunciante fueron objeto de publicación en guías en formato electrónico (como mínimo durante el periodo del 6/02/2012 al 6/08/2012), lo que presupone, dado el mecanismo articulado para la obtención de estos datos por la Circular 2/2003 de la CMT, que los mismos fueron cedidos por parte de la operadora denunciada a la CMT. Así, obran en el expediente documentos que prueban la publicación de los datos personales de la denunciante (nombre, dos apellidos, domicilio y número de línea). Como hemos precisado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el artículo 67 del R.D. 424/2005 exige el consentimiento expreso del abonado para que sus datos personales, a los que se refiere el artículo 30.4, sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella. A su vez, el artículo 30.4 del R.D. 424/2005 menciona entre esos datos relativos al abonado los siguientes:
  9. a)Nombre, apellidos o razón social;
  10. b)Número o números de abonado;
  11. c)Dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera. Por otra parte, el R.D. 424/2005 ofrece un concepto legal de lo que debe entenderse por “consentimiento expreso” y concreta también el “efecto jurídico” que provoca la “ausencia” de ese consentimiento expreso. En tal sentido el artículo 67.2 del R.D. indica que existirá consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicita su consentimiento para la inclusión de tales datos, informándole expresamente cuáles son éstos, el modo en que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 serán incluidos y su finalidad, y el abonado responde a esta solicitud dando su aceptación. La consecuencia jurídica que se deriva de no contar con el consentimiento expreso, en los términos definidos en el artículo 67.2 del citado R.D. 424/2005, está tasada en el mismo: en ese caso se entenderá que el abonado no acepta que se publiquen sus datos. Por tanto, a tenor de las consideraciones precedentes y de los documentos que obran en el expediente se concluye que la entidad denunciada cedió al SGDA de la CMT los datos personales del denunciante sin legitimación para ello, toda vez que no obtuvo el consentimiento expreso del afectado, tal y como la normativa específica exige. Conducta que estimamos vulnera el artículo 11.1 de la LOPD. VII De la documentación obrante en el expediente debemos concluir que el denunciado no ha aportado ninguna prueba que legitime la cesión de los datos del denunciante a fin de que éstos fueran publicados en guías y repertorios de abonados. En consecuencia, conforme a las consideraciones precedentes, estimamos que la conducta anteriormente descrita, imputable a la entidad denunciada, vulnera el artículo 11.1 de la LOPD y constituye una infracción grave tipificada como tal en el artículo 44.3.
  12. k)de la citada Ley Orgánica: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El denunciado ha invocado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicita la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45 apartados 4 y 5 de la LOPD. De conformidad con el apartado
  28. d)del artículo 45.5 de la LOPD es posible fijar la cuantía de la sanción aplicando la escala que preceda en gravedad a aquella en la que se integra la considerara en el caso en cuestión. Habida cuenta de que como se ha indicado ha quedado acreditado que el denunciado ha reconocido espontáneamente su culpabilidad y ha acreditado la falta de reincidencia en la comisión de infracciones de la misma naturaleza, por todo ello procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. Valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.5 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contempladas en el apartado
  29. a)y
  30. d)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a la entidad denunciada con una multa de 4.000 € (cuatro mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 11 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. k)de dicha norma, una multa de 4.000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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