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PS-00130-2013

1/19 Procedimiento Nº PS/00130/2013 RESOLUCIÓN: R/01913/2013 En el procedimiento sancionador PS/00130/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SANTANDER MEDIACIÓN OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO S.A., SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑIA ASEGURADORA S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 08/06/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: <<Se manejan datos sobre mi salud por esas compañías sin mi consentimiento inequívoco. No se a quienes ni que han podido facilitar…El pasado 11 de Marzo de 2011 el Banco Español de Crédito me contrato un seguro de SALUD sin mi consentimiento con la “Compañía Seguros y Reaseguros, Compañía Aseguradora, S.A”>> Aporta el denunciante copia de la siguiente documentación: - Escrito de fecha 10/3/2011 por el que se da la bienvenida al denunciante por parte de la entidad SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑIA ASEGURADORA S.A. (en lo sucesivo SANTANDER SEGUROS), adjuntando copia de las condiciones particulares del Seguro de Accidentes (no de salud, como erróneamente manifiesta el denunciante) con número de póliza ***PÓLIZA.1. - Extracto de fecha 24/2/2012 de una cuenta del denunciante en BANESTO en la que se muestran dos operaciones de fecha 11/3/2011 y 04/10/2011 en las que figura el concepto “RECIBO SANTANDER SEGUROS” ambos por importe de 95,44 €. Igualmente figuran dos apuntes en fechas 05/10/2011 y 07/10/2011 con el concepto “DEVOLUCION RECIBO SANTANDER SEGUROS ***DEVOLUCIÓN.1” y “DEVOLUCION RECIBO SANTANDER SEGUROS ***DEVOLUCIÓN.2”, ambos por importe de 95,44 €. - Escrito de fecha 07/03/2012 remitido al denunciante por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.(en lo sucesivo BANESTO) en el que se manifiesta: <<Por lo que hace referencia al abono efectuado en su cuenta con fecha 10 de Febrero de 2012 por importe de 95,44 €, efectivamente el mismo obedece a la devolución de la prima correspondiente a un contrato de seguro -sobre cuyas circunstancias de formalización personalmente este ***CARGO.1 nada le puede manifestar dado que mi incorporación a esta Sucursal no se ha producido hasta el mes de Octubre de 2011- que, atendiendo a sus reiteradas reclamaciones en tal sentido y una vez comprobado que no se encontraba debidamente suscrito por su parte el correspondiente documento contractual, ha sido dejado sin efecto alguno. Por tanto, no se alcanza a entender que -una vez atendida su solicitud y, conforme interesaba, devuelta por la entidad aseguradora el importe de la prima que en su día había resultado adeudada en su cuenta ante la ausencia de firma por su parte del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 contrato en cuestión, por lo que su reclamación resultaba procedente- ahora pretenda que se anule el abono de la misma efectuado en su cuenta.>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades SANTANER SEGUROS y BANESTO, teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. Solicitada información a SANTANER SEGUROS, de la documentación e información facilitada se desprende: a. Aparece el denunciante en los ficheros de la entidad como asegurado en varias pólizas de seguros, figurando entre ellas la número ***PÓLIZA.1, que figura como anulada. Consta como fecha de solicitud y de efecto el 10/03/2011 y como fecha de baja 10/03/2011. b. Figuran asociados a dicha póliza un recibo de fecha de emisión 10/3/2011 por importe de 95,44 € en situación de COBRO, otro de fecha de emisión 31/08/2011, por el mismo importe en situación de anulado y un tercero de fecha de emisión 09/02/2012 por importe de -95,44 € en situación de COBRO. c. Aporta la entidad escrito de fecha 08/02/2012 por el que el ***CARGO.1 y ***CARGO.2 de Oviedo O.P. informan que la póliza ***PÓLIZA.1 no se encuentra en la oficina, por lo que, a causa de una reclamación del cliente y la no existencia de póliza firmada, el departamento de relaciones con el Banco de Espala solicita el retroceso de cargos con abono en la cuenta del cliente para poder cerrar esa parte de la reclamación. d. Aporta igualmente copia del “CONTRATO DE AGENCIA DE SEGUROS ENTRE SANTANDER MEDIACION OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO, S.A. (en lo sucesivo SANTANDER MEDIACION) y SANTANDER SEGUROS fechado el 01/01/2008, así como contrato de fecha entre 29/05/2007 por el que BANESTO cede su red de oficinas a Santander Insurance Operador de banca-seguros vinculado, S.A. Según las comprobación efectuada mediante diligencia de fecha 25/02/2012 esta última entidad coincide con SANTANDER MEDIACIÓN. e. Informa la entidad que la documentación que se entrega a los clientes como justificante de la contratación de un producto de seguro, en este caso, de accidentes, se corresponde con la solicitud de seguro y condiciones particulares entregadas al denunciante. f. Informa SANTANDER SEGUROS que, de acuerdo con la información que obra sus ficheros, la referida póliza de seguro de accidentes ya fue objeto de una reclamación presentada por el denunciante ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España contra la Red de Distribución mediadora de la referida póliza, BANESTO, referida a múltiples productos financieros y entre los que se incluyó al seguro de accidentes que nos ocupa. Como consecuencia de la misma y siendo imposible localizar copia firmada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 por el Cliente de la póliza de seguro de accidentes, BANESTO instruyó a SANTANDER SEGUROS, con fecha 08/02/2012, para que procediera a la anulación sin efecto de la póliza y devolución de la prima cobrada, lo que dicha entidad ejecutó de forma inmediata, al día siguiente, 09/02/2012, g. SANTANDER SEGUROS desea significar que tiene impartidas al mediador instrucciones para que no se de de alta seguro alguno sin que el cliente haya manifestado expresamente su consentimiento, hasta el punto de no abonarle la comisión comercial en aquellos casos en que no exista correspondencia entre la solicitud tramitada por el mediador con el oportuno contrato firmado. h. Aporta la entidad copia de la instrucción de la Red de Distribución mediadora, escrito de fecha 8/2/2012 en el que consta: <<Por el siguiente escrito informamos a quien corresponda, que el seguro de accidentes a nombre de D. A.A.A. con numero de póliza ***PÓLIZA.1 no se encuentra en la oficina, por lo que a causa de una reclamación del cliente y la no existencia de póliza firmada, el departamento de relaciones con Banco de España nos solicita retroceso de ese cargo con abono a la cuenta del cliente, para poder cerrar esa parte de la reclamación del cliente.>> 2. De la información y documentación aportada por BANESTO se desprende: a. Habiendo solicitado a la entidad copia de documentación acreditativa de contar con el consentimiento del denunciante para suscribir en su nombre el seguro de accidentes con número de póliza ***PÓLIZA.1, aporta la entidad copia del anexo a un contrato suscrito por el denunciante en fecha 25/6/2010 en el que se recoge: <<… el interviniente queda informado que el Banco (Banesto) procederá a la cesión de sus datos personales a Santander Mediación Operador de BancaSeguros Vinculado, S.A., con la finalidad de desarrollar acciones comerciales relacionadas con la mediación de seguros, así como para la oferta y contratación de los productos y servicios ofrecidos y distribuidos por el mismo...>> b. Aporta igualmente copia del escrito de alegaciones presentado ante el Banco de España respecto a la reclamación presentada por el denunciante, en el cual se informa al supervisor bancario: <<● El importe del seguro de referencia, 95,44 euros, fue retrocedido por la entidad con quien el reclamante efectuó la contratación del mismo, SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, y así figura en su cuenta corriente. ● Tanto en el contrato de cuenta corriente como en la póliza de préstamo firmadas y aceptadas por el reclamante, esta última ante fedatario público, el firmante de dichos documentos autoriza a Banco Español de Crédito S.A. a la cesión de sus datos a otras entidades del grupo al que pertenece Banesto, esto es, Grupo Santander, incluyendo entre los destinatarios al sector seguros, documentos que por obrantes ya en el expediente R-***EXPTE.1 no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 volvernos a remitir. ● El cliente tiene una copia del contrato del seguro, como así confirma con su aportación al expediente, a lo que hay que añadir que el 6 de septiembre de 2011, SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS remitió confirmación de la contratación del seguro al reclamante, documento también obrante en el expediente ***EXPTE.1 >> c. También aporta informe del servicio de reclamaciones del Banco de España, en el que se señala: <<Por lo tanto, y sobre el adeudo en cuenta del recibo, procede indicar que, en general, cualquier anotación en cuenta debe realizarse con el preceptivo consentimiento de su titular, por lo que, antes de efectuar un apunte, la entidades tienen que verificar que el titular lo haya autorizado expresamente o comprobar que disponen de una autorización genérica para el adeudo (hasta nuevo aviso) de documentos específicos de cobro de determinada emisora y concepto. No obstante lo anterior, y sin entrar en mayor análisis del motivo de reclamación, observamos que parece que la entidad se ha allanado a las pretensiones de su cliente, habiendo abonando en cuenta el importe del recibo controvertido >> d. Solicitada a la entidad una copia de la información facilitada a la entidad aseguradora para la formalización de la póliza citada, aporta finalmente copia de la carta de bienvenida idéntica a la aportada por el denunciante, incluso con las mismas anotaciones manuales. Dicha carta de bienvenida incluye una copia de un documento que coincide con el modelo de contrato que ha aportado SANTANDER SEGUROS, y que no figura firmado por ninguno de los intervinientes. TERCERO: Con fecha 04/03/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a SANTANDER SEGUROS, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma y, SANTANDER MEDIACIÓN, por presunta infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionadas cada una con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de SANTANDER SEGUROS mediante e-mail de fecha 15/03/2013 solicito copia del expediente administrativo que fue remitida mediante escrito del instructor de fecha 19/03/2013. Mediante sendos escritos de fecha 22/03/2013, las representaciones de SANTANDER SEGUROS y SANTANDER MEDIACION formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 Que la contratación del seguro discutido no se ha realizado por la entidad aseguradora, sino en el ámbito de una entidad de crédito; que el ***CARGO.1 de la oficina manifiesta que fue por teléfono como se concertó el seguro, sin perjuicio de firmar el seguro en los días posteriores; que ni la compañía aseguradora ni el operador de banca seguros son responsables de la contratación, por lo que solicitaban el archivo del procedimiento. QUINTO: Con fecha 05/04/2013, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05620/2012. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00130/2013 presentadas por SANTANDER SEGUROS y SANTANDER MEDIACION. Solicitar a SANTANDER SEGUROS copia de las condiciones de la póliza de accidentes suscrita con el denunciante, recibos de prima emitidos y acreditación del consentimiento otorgado por el denunciante para la contratación de la póliza. Solicitar a SANTANDER MEDIACION acreditación del consentimiento otorgado por el denunciante para la cesión de sus datos de carácter personal a SANTANDER SEGUROS y acreditación del consentimiento otorgado por el denunciante para la contratación de la póliza. Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia (recibos, facturas, reclamaciones a otros órganos, etc.) ó, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En fechas 18/04/2013 y 24/04/2013 las representaciones de SANTANDER SEGUROS, SANTANDER MEDIACION y el denunciante dieron respuesta a las pruebas acordadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 24/06/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a SANTANDER SEGUROS y SANTANDER MEDIACION con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) a cada una, por las infracciones de los artículos 6.1 y 11.1 de la LOPD, tipificadas como graves en los artículos 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. k)de dicha norma. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. En fecha 11/07/2013 las representaciones de ambas entidades presentaron escrito de alegaciones, reiterando las realizadas a lo largo del presente procedimiento y, además, que es la oficina bancaria la que al cerrar el contrato, produce el alta que provoca el cargo bancario; que el responsable del fichero no puede ser responsable de la infracción cometida por un tercero; que tampoco la entidad mediadora ha cedido los datos a la aseguradora, pues ya se encontraban en poder de la misma al haber contratado otros seguros; subsidiariamente, en el improbable caso de que las entidades fueran responsables, debe reducirse la cuantía de las sanciones que se proponen, al existir una cualificada disminución de la culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 08/06/2012, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito del afectado en el que denuncia la contratación de un seguro de salud con SANTANDER SEGUROS, sin su consentimiento, habiéndole pasado al cobro los recibos de la prima correspondiente (folios 1, 4 y 5). SEGUNDO. Consta copia del DNI nº ***DNI.1, domiciliado en (C/.........................1) (Asturias), coincidente con el consignado en el escrito de denuncia (folio 2 y 3). TERCERO. Constan aportados Extracto de Cuentas Personales de la cuenta ***CCC.1, titularidad del denunciante, donde figuran adeudados tres recibos en concepto de seguro de accidentes de Santander Seguros y Reaseguros, recibo ***RECIBO.1, de fecha 11/03/2011, importe 95,44 euros; recibo ***RECIBO.2, de fecha 04/10/2011, importe 95,44 euros (recibo que fue devuelto el 05/10/2011) y recibo ***DEVOLUCIÓN.2, de fecha 06/10/2011, importe 95,44 euros (recibo que fue devuelto el 07/10/2011) (folios 7 y 8). También SANTANDER SEGUROS ha aportado copia informática de los recibos emitidos en dirección con la citada póliza (folios 163, 164 y 166). CUARTO. SANTANDER SEGUROS se dirigió al denunciante carta, de fecha 10/03/2011, indicando: MODALIDAD SEGURO DE ACCIDENTES Número de Póliza: ***PÓLIZA.1 Fecha de Efecto: 10-03-2011 Asegurado: A.A.A. N.I.F.32***DNI.1 “Tenemos el gusto de dirigirnos a usted para agradecerle su confianza al suscribir el Seguro de Accidentes con Santander Seguros y Reaseguros, Compañía Aseguradora, S.A….” (folio 9). QUINTO. Constan las Condiciones Particulares del Seguro de Accidentes, póliza nº ***PÓLIZA.1, emitida el 10/03/2011, con fecha de efectos 10/03/2011 y fecha de vencimiento 10/09/2011, forma de pago semestral, importe del recibo semestral 95,44 euros. Como mediador del seguro figura SANTANDER MEDIACION, a través de su red de distribución en BANCO ESPAÑOL DE CREDITO; como tomador figura el denunciante, constando sus datos correspondientes a nombre y apellidos, Nif, fecha de nacimiento, sexo, nacionalidad, estado civil, domicilio y número de teléfono; la citada póliza no figura firmada por el tomador (folios 10 a 17). Asimismo, en los archivos informatizados de SANTANDER SEGUROS constan asociados a los datos del denunciante póliza de seguro de accidentes nº ***PÓLIZA.1, en situación de anulada (folios 22 y 25 a 29). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 SEXTO. Consta escrito de BANESTO en el que se señala que “Por el siguiente escrito informamos a quien corresponda, que el seguro de accidentes a nombre de el denunciante con numero de póliza ***PÓLIZA.1 no se encuentra en la oficina, por lo que a causa de una reclamación del cliente y la no existencia de póliza firmada, el departamento de relaciones con Banco de España nos solicita retroceso de ese cargo con abono a la cuenta del cliente para poder cerrar esa parte de la reclamación del cliente” (folio 46). Asimismo, consta escrito de la misma entidad, de fecha 07/03/2012 en respuesta a otro del denunciante, de fecha 21/02/2012, por la que solicita copia de determinada documentación, en el que se indica “Por lo que hace referencia al abono en su cuenta con fecha 10 de Febrero de 2012 por importe de 95,44 €, efectivamente el mismo obedece a la devolución de la prima correspondiente a un contrato de seguro….atendiendo a sus reiteradas reclamaciones en tal sentido y una vez comprobado que no se encontraba debidamente suscrito por su parte el correspondiente documento contractual, ha sido dejado sin efecto alguno…” (folio 6). SEPTIMO. SANTANDER MEDIACION ha suscrito Contrato de Cesión de Redes de Distribución con con BANESTO de fecha 29/05/2007, cuyo objeto es la prestación de servicios de distribución de contratos de seguro mediante cesión, por parte de la entidad de crédito de su red de distribución en favor de SANTANDER MEDIACION, para la realización de la actividad de mediación de seguros. Consta Anexo II al citado contrato conteniendo clausula relativa al tratamiento de los de carácter personal de los tomadores y asegurados de conformidad con el artículo 12 de la LOPD (folios 60 a 68). OCTAVO. SANTANDER SEGUROS suscribió con SANTANDER MEDIACION contrato de Agencia de Seguros, de fecha 01/01/2008, cuyo objeto es la actividad de mediación a desarrollar por SANTANDER MEDIACION consistente en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la formalización de un contrato de seguro y formalización de operaciones de seguro específicamente diseñadas al efecto por SANTANDER SEGUROS para su comercialización y distribución a través de SANTANDER MEDIACION; en su expositivo segundo se señala que SANTANDER MEDIACION tiene suscrito un contrato de cesión de redes de distribución con diversas Entidades, en virtud de los cuales, estas ponen a disposición del mismo su red de distribución para la comercialización, a través de la mismas, de productos de seguro, de acuerdo a lo que las partes establezcan en cada caso. La estipulación DUODECIMA: Confidencialidad y tratamiento de datos de carácter personal en el punto, 12.4 se señala que el citado Operador tendrá la condición de encargado del tratamiento de la Compañía Aseguradora, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 de la LOPD (folios 48 a 59). NOVENO. SANTANDER SEGUROS no ha podido acreditar que cuente con el consentimiento del denunciante para la contratación de la póliza nº ***PÓLIZA.1. DECIMO. SANTANDER MEDIACION no ha podido acreditar que cuenta con el consentimiento del denunciante para la cesión de sus datos de carácter personal a SANTANDER SEGUROS para la contratación de la póliza nº ***PÓLIZA.1. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En el presente procedimiento se imputa a SANTANDER SEGUROS la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso, SANTANDER SEGUROS trató los datos de carácter personal del denunciante, materializado en la emisión de la póliza nº ***PÓLIZA.1 del seguro de accidentes, en la que figura como tomador, realizando los adeudos correspondientes a los recibos de la prima en cuenta de su titularidad, sin que haya quedado acreditado que el denunciante hubieran otorgado su consentimiento para el citado tratamiento. SANTANDER SEGUROS no ha acreditado que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a la citada entidad tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. III En el presente procedimiento se imputa a SANTANDER MEDIACIÓN la comisión de una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, que determina: “1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19
  6. a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
  7. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
  8. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique... 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores”. SANTANDER MEDIACION no ha acreditado, ni justificado que dispusiera del consentimiento del denunciante para poder ceder sus datos personales a la entidad SANTANDER SEGUROS, para la contratación de la póliza de seguro de accidentes nº ***PÓLIZA.1. Los hechos expuestos llevan a concluir que la entidad SANTANDER MEDIACION facilitó a la entidad SANTANDER SEGUROS los datos personales del denunciante sin el consentimiento del mismo. Por otra parte, el presente supuesto no se ajusta a los previstos en el apartado 2 del citado artículo 11 de la LOPD, en los cuales no se requiere el consentimiento de la afectada para la comunicación de los datos a un tercero. IV Alega la representación de SANTANDER SEGUROS y de SANTANDER MEDIACION que la contratación del seguro no se ha producido por sus representadas, sino que se ha producido en el ámbito de una entidad crediticia, BANESTO y que la póliza no se pudo localizar en la sucursal bancaria. En relación con el citado alegato, se le recuerda a la citada representación: En primer lugar, consta en los hechos probados que SANTANDER MEDIACION suscribió un Contrato de Cesión de Redes de Distribución con BANESTO de fecha 29/05/2007, cuyo objeto es la prestación de servicios de distribución de contratos de seguro mediante cesión, por parte de la entidad de crédito de su red de distribución en favor de SANTANDER MEDIACION. Según se desprende del contrato de cesión, para la captación de productos de seguro intermediados por SANTANDER MEDIACION se cede la red comercial formada por las sucursales de BANESTO, siendo obligación de la entidad bancaria actuar por cuenta y en nombre de SANTANDER MEDIACION. BANESTO actúa de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 26/2006 de mediación de seguros en virtud de contrato de prestación de servicios para la cesión de su red de distribución al operador de banca-seguros SANTANDER MEDIACION, quien mantiene un contrato de Agencia de Seguros, sometido a la misma norma, con Santander Seguros y que habilita a la entidad financiera para distribuir estos productos de seguros. Son los empleados de cada sucursal, quienes median en la contratación de los seguros y realizan el contacto con los potenciales tomadores y/o asegurados, formalizando las solicitudes, recabando la firma de los tomadores/asegurados que incluye la autorización de los mismos para proceder al cobro de los recibos de la prima, mediante el cargo en cuenta corriente. Importes que son ingresados en la cuenta designada por SANTANDER MEDIACION. Asimismo, es la entidad bancaria quien dispone, en calidad de depósito, de la correspondencia, contratos y sus copias, tarifas, pólizas, solicitudes, etc., y cuantos elementos le sean entregados por SANTANDER MEDIACION para el ejercicio de la actividad de mediación de seguros. A su vez, corresponde a SANTANDER MEDIACION, entre otras, la obligación de hacer llegar a la SANTANDER SEGUROS la documentación de los contratos de seguros intermediados por BANESTO, prestarle asistencia en las cuestiones vinculadas a la mediación y colaborar en tareas de formación de su personal (los subrayados corresponden a la AEPD). En segundo lugar, SANTANDER SEGUROS suscribió con SANTANDER MEDIACION contrato de Agencia de Seguros, de fecha 01/01/2008, cuyo objeto es la actividad de mediación a desarrollar por SANTANDER MEDIACION consistente en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la formalización de un contrato de seguro y formalización de operaciones de seguro específicamente diseñadas al efecto por SANTANDER SEGUROS para su comercialización y distribución a través de SANTANDER MEDIACION. En este caso, SANTANDER MEDIACION actúa como encargado del tratamiento. En tercer lugar, en las Condiciones Particulares de la póliza controvertida, se señala “Seguro mediado por Santander Mediación Operador Banca-Seguros Vinculado, S.A., CIF *********, a través de su Red de Distribución BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Operador inscrito en el Registro Especial de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones con nº *********…” (el subrayado corresponde a la AEPD). En cuarto lugar, la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguro privado, en su Subsección 4, relativo a los Operadores de banca-seguros, que contiene el artículo 25 Ejercicio de la actividad de agente de seguros como operador de banca-seguros, establece: “1. Tendrán la consideración de operadores de banca-seguros las entidades de crédito y las sociedades mercantiles controladas o participadas por éstas conforme a lo indicado en el artículo 28 de esta Ley que, mediante la celebración de un contrato de agencia de seguros con una o varias entidades aseguradoras y la inscripción en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, corredores de reaseguros y de sus altos cargos, realicen la actividad de mediación de seguros como agente de seguros utilizando las redes de distribución de las entidades de crédito. La entidad de crédito sólo podrá poner su red de distribución a disposición de un único operador de bancaseguros. Cuando la actividad de mediación de seguros se realice a través de una sociedad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 mercantil controlada o participada por la entidad de crédito o grupo de entidades de crédito, las relaciones con dicha sociedad mercantil se regularán por un contrato de prestación de servicios consistentes en la cesión de la red de distribución de cada una de dichas entidades de crédito al operador de banca-seguros para la mediación de los productos de seguro. En dicho contrato las entidades de crédito deberán asumir la obligación de formación adecuada de las personas que forman parte de la red y que participen directamente en la mediación de los seguros para el ejercicio de sus funciones. A los efectos de lo previsto en esta Ley se entenderá por red de distribución de la entidad de crédito el conjunto de toda su estructura de la organización de medios personales, oficinas operativas y agentes de la entidad de crédito, de acuerdo con lo previsto en la normativa de creación y régimen jurídico de las entidades de crédito. Una vez cedida a un operador de banca-seguros, la red de la entidad de crédito no podrá fragmentarse para que parte de ella participe en la mediación de los seguros como red de otro operador de banca-seguros o como auxiliar externo de otro mediador de seguros. El operador de banca-seguros en el ejercicio de la actividad de mediación de seguros se someterá al régimen general de los agentes de seguros que se regula en la Subsección 1.ª y se ajustará a lo regulado, respectivamente, en la Subsección 2.ª o en la Subsección 3.ª de esta Sección 2.ª, según ejerza como operador de banca-seguros exclusivo o como operador de banca-seguros vinculado. 2. Para figurar inscrito como operador de banca-seguros en el Registro administrativo especial de mediadores de seguros, de corredores de seguros y de sus altos cargos, será necesario, además, cumplir los siguientes requisitos: 
  9. a)Ser entidad de crédito; en tal caso, no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 21.3.
  10. a)de esta Ley. También podrá ser sociedad mercantil controlada o participada por las entidades de crédito; en este caso, el objeto social deberá prever la realización de la actividad de agente de seguros privados como operador de banca-seguros exclusivo o vinculado. 
  11. b)Deberá designarse un órgano de dirección responsable de la mediación de seguros y, al menos, la mitad de las personas que lo compongan, y, en todo caso, las personas que ejerzan la dirección técnica o puesto asimilado, deberán acreditar haber superado un curso de formación o prueba de aptitud en materias financieras y de seguros privados que reúnan los requisitos establecidos por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Asimismo, cualquier otra persona que participe directamente en la mediación de los seguros deberá acreditar los conocimientos y aptitudes necesarios para el ejercicio de su trabajo. 
  12. c)Programa de formación que las entidades de crédito impartirán a las personas que forman parte de su red de distribución y que participen directamente en la mediación de los seguros. A estos efectos, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones establecerá las líneas generales y los principios básicos que habrán de cumplir estos programas de formación en cuanto a su contenido, organización y ejecución. 
  13. d)Cuando ejerza como operador de banca-seguros vinculado, la memoria a que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 se refiere el artículo 21.3.
  14. d)de esta Ley deberá indicar, además, la red o las redes de las entidades de crédito a través de las cuales el operador de bancaseguros mediará los seguros. 3. En la documentación y publicidad mercantil de la actividad de mediación de seguros privados de los operadores de banca-seguros deberá figurar de forma destacada la expresión «operador de banca-seguros exclusivo» o, en su caso, la de «operador de banca-seguros vinculado». Igualmente, harán constar la circunstancia de estar inscrito en el Registro previsto en el artículo 52 de esta Ley. En la publicidad que el operador de banca-seguros vinculado realice con carácter general o a través de medios telemáticos, además, deberá hacer mención a las entidades aseguradoras con las que hayan celebrado un contrato de agencia de seguros. 4. Las redes de distribución de las entidades de crédito que participan en la mediación de los seguros no podrán ejercer simultáneamente como auxiliar de otros mediadores de seguros”. Y en el artículo 62, relativo a la condición de responsable o encargado del tratamiento, señala: 1. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal: a. Los agentes de seguros exclusivos y los operadores de banca-seguros exclusivos tendrán la condición de encargados del tratamiento de la entidad aseguradora con la que hubieran celebrado el correspondiente contrato de agencia, en los términos previstos en esta Ley. b. Los agentes de seguros vinculados y los operadores de banca-seguros vinculados tendrán la condición de encargados del tratamiento de las entidades aseguradoras con las que hubieran celebrado el correspondiente contrato de agencia, en los términos previstos en esta Ley. Cuando el cliente hubiera firmado un contrato de seguro, los agentes de seguros vinculados y los operadores de banca-seguros vinculados deberán tratar los datos del contrato de forma que únicamente puedan ser conocidos por la entidad aseguradora con la que se hubiera celebrado el contrato, sin que puedan tener acceso a dichos datos las restantes entidades aseguradoras por cuenta de las cuales actúen. c. (…) d. (…) Por último, el artículo 43 de la LOPD señala que: “Responsables.- 1. “ Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley” La LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados del tratamiento (art. 43.1), conceptos que deben integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.
  15. d)y g). Conforme al artículo 3.
  16. d)el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”; y conforme al artículo 3.
  17. g)el encargado del tratamiento es “la persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 física o jurídica (…) que solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 16/10/2003 ha declarado que, a tenor de los artículos transcritos, <<se define al “responsable del tratamiento” como “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio, o cualquier otro organismo que sólo, o conjuntamente con otros, determine los fines y los medios del tratamiento de datos personales, por lo que tal figura del responsable se conecta en la Ley con el poder de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. Se desprende asimismo de los repetidos apartados del art. 3, como ya se ha manifestado, la diferenciación de dos responsables en función de que el poder de decisión vaya dirigido al fichero o al propio tratamiento de datos. Así, el responsable del fichero es quien decide la creación del fichero y su aplicación, y también su finalidad, contenido y uso, es decir, quien tiene capacidad de decisión sobre la totalidad de los datos registrados en dicho fichero. El responsable del tratamiento, sin embargo, es el sujeto al que cabe imputar las decisiones sobre las concretas actividades de un determinado tratamiento de datos, esto es, sobre una aplicación específica. Se trataría de todos aquellos supuestos en los que el poder de decisión debe diferenciarse de la realización material de la actividad que integra el tratamiento.>> La Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, señala que “El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a estos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  18. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992. y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  19. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.>> Por otra parte, el reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por RD 1720/2007, de 21 de diciembre, complementa esta definición en el apartado
  20. q)del artículo 5, en el que señala lo siguiente: “
  21. q)Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que solo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente. Podrán ser también responsables del fichero o del tratamiento los entes sin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 personalidad jurídica que actúen en el tráfico como sujetos diferenciados” (El subrayado es de la Agencia). En el presente caso, tanto SANTANDER MEDIACION, en su condición de encargado del tratamiento, como SANTANDER SEGUROS, en su condición de responsable del fichero en el que figuraban los datos personales del denunciante y que fueron cedidos por SANTANDER MEDIACION sin tener habilitación para ello, para la contratación de la póliza de seguro de accidentes nº ***PÓLIZA.1, son responsables de las infracciones cometidas. V En el presente caso, la infracción imputada a SANTANDER MEDIACION resulta de la comunicación de datos de carácter personal, sin consentimiento del denunciante, a la entidad SANTANDER SEGUROS, que a su vez es responsable del tratamiento de los datos personales de la denunciante, que le fueron facilitados por SANTANDER MEDIACION y que fueron utilizados por SANTANDER SEGUROS para la contratación de la póliza nº ***PÓLIZA.1 y girar a la cuenta titularidad del denunciante hasta tres recibos de la prima correspondiente a la póliza de seguro de accidentes, que había sido contratada sin su consentimiento. Por tanto, se imputa a SANTANDER MEDIACION la comunicación de los datos del denunciante, sin su consentimiento ni autorización, a SANTANDER SEGUROS quien a su vez realizo un tratamiento de datos sin consentimiento, por cuanto utilizo los datos facilitados por SANTANDER MEDIACION, entidad cuya actividad consiste, entre otras, en la de propuesta y realización de trabajos previos a la formalización de contratos de seguro y formalización de operaciones de seguro específicamente diseñadas al efecto por SANTANDER SEGUROS. VI La conducta imputable a SANTANDER SEGUROS, vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. La LOPD, de conformidad con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, publicada en el BOE el 5 de marzo de 2011 y que entró en vigor al día siguiente a su publicación, tipifica en el artículo 44.3.
  22. b)como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A tenor del artículo 45.2 de la LOPD las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de SANTANDER SEGUROS ha vulnerado el principio de consentimiento contenido en el artículo 6.1, infracción que, tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, se encuentra tipificada en el artículo 44.3.
  23. b)de la Ley Orgánica 15/1999. VII La conducta imputable a SANTANDER MEDIACION, vulnera el artículo 11.1 de la LOPD. La LOPD, de conformidad con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, publicada en el BOE el 5 de marzo de 2011 y que entró en vigor al día siguiente a su publicación, tipifica en el artículo 44.3.
  24. k)como infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 grave “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 de la LOPD las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. La conducta de SANTANDER MEDIACION ha vulnerado el artículo 11.1 de la LOPD, al ceder los datos del denunciante sin su consentimiento a SANTANDER SEGUROS con la finalidad de contratar una póliza de seguro de accidentes, infracción que, tras la reforma introducida por la Ley 2/2011, se encuentra tipificada en el artículo 44.3.
  25. k)de la Ley Orgánica 15/1999. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)El carácter continuado de la infracción.
  27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  31. f)El grado de intencionalidad.
  32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  36. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  37. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  38. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  39. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  40. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de SANTANDER SEGUROS y SANTANDER MEDIACION, han solicitado una reducción de la sanción a imponer, debido una cualificada disminución de la culpabilidad de sus representadas. En el presente caso, por lo que se refiere a SANTANDER SEGUROS, ha quedado acreditado que trató los datos del denunciante sin su consentimiento, siendo utilizados para la contratación de la nº ***PÓLIZA.1 y girar a la cuenta titularidad del denunciante hasta tres recibos de la prima correspondiente a la póliza de seguro de accidentes. En cuanto a SANTANDER MEDIACION, ha quedado acreditado que comunicó los datos de carácter personal, sin consentimiento del denunciante, a SANTANDER SEGUROS para la formalización de la póliza anteriormente citada, por lo que las citadas conductas han de ser objeto de sanción. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  41. d)y
  42. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 de 2008). Tampoco se aprecia una actuación diligente de las entidades denunciadas, SANTANDER SEGUROS y SANTANDER MEDIACION, que se haya traducido en una regularización, en un tiempo prudencial, de la situación creada por la póliza controvertida, pues desde la supuesta contratación de la misma el 11/03/2011, pasando al cobro el recibo de la prima (folio 7), hasta el retroceso del recibo cobrado, en fecha 10/02/2012 al verificarse que el contrato de seguro no había sido suscrito por el denunciante, se produjeron numerosas reclamaciones del mismo, como lo manifiesta el denunciante (folio 167), y reconoce el propio ***CARGO.1 de la sucursal de BANESTO en Oviedo, quien en escrito de 07/03/2012, manifiesta: “Por lo que hace referencia al abono efectuado en su cuenta con fecha 10 de Febrero de 2012 por importe de 95,44 €, efectivamente el mismo obedece a la devolución de la prima correspondiente a un contrato de seguro…que, atendiendo a sus reiteradas reclamaciones en tal sentido y una vez comprobado que no se encontraba debidamente suscrito por su parte el correspondiente documento contractual, ha sido dejado sin efecto alguno…”(folio 6), amén de que SANTANDER SEGUROS intentara cobrar otros dos recibos que fueron devueltos el 05/10/2011 y 07/10/2011 (folio 8) y que la citada póliza también fue objeto de una reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de las conductas que ahora se enjuician, en relación con las entidades denunciadas: SANTANDER SEGUROS y SANTANDER MEDIACION. Así, concurren las agravantes previstas en el apartado
  43. c)del artículo 45.4, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues como consecuencia de la actividad que realizan, las citadas compañías se ven abocadas a un tratamiento continuo de datos, tanto de sus clientes como de terceros y del apartado
  44. d)del artículo 45.4, “volumen de negocio” del infractor, ya que se trata de dos grandes entidades, la una aseguradora y la otra en su actividad de mediación, por cuota de mercado. Por todo ello, es por lo que procede imponer dos multas cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la vinculación de la actividad de la entidades infractoras con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de las mismas, se propone la imposición de multa de 50.000 €, a cada una de ellas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: SANTANDER MEDIACIÓN OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO S.A., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  45. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑIA ASEGURADORA S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 grave en el artículo 44.3.
  46. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., SANTANDER MEDIACIÓN OPERADOR DE BANCA-SEGUROS VINCULADO S.A., SANTANDER SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑIA ASEGURADORA S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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