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PS-00130-2016

1/21 Procedimiento Nº PS/00130/2016 RESOLUCIÓN: R/02471/2016 En el procedimiento sancionador PS/00130/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 6/04 y 4/09/2015, tienen entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escritos remitidos por D. A.A.A.con NIF ***NIF.1 (en adelante el denunciante) en los cuales manifiesta:  Ser cliente de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A (MOVISTAR) con la que tiene contratadas las siguientes líneas de teléfono: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4, ***TEL.5 y ***TEL.6; en las cuales figuran como domicilio de facturación: C/ (C/...1) 27, 1º D, ***CP.1, Madrid, con la misma cuenta bancaria de cargo, de Patagon Bank sin que existan facturas pendientes de abono.  La citada operadora se puso en contacto con el denunciante, reclamándole el abono de cinco facturas correspondientes a la línea ***TEL.7, emitidas con sus datos personales (nombre, apellidos y DNI) y en las que figura un domicilio de envío de la factura (C/ (C/...2) nº 16, ***CP.2, Cáceres) y una cuenta de cobro distintos al suyo, en Caixa d´ Estalvis de Catalunya. Dicha línea no ha sido contratada por el denunciante.  Con fecha 22/07/2012 contactó con la operadora mediante su servicio 1004 (número de reclamación ***NÚM.1) y posteriormente presentó varias quejas telefónicas (número queja ***NÚM.2), en relación a la contratación fraudulenta de la línea ***TEL.

  1. Tras varios meses de gestión, el departamento contra el fraude de la compañía le respondió que el problema estaba resuelto anulando la reclamación del importe de dichas facturas.  Sin embargo, con fecha 12/03/2013 recibió un escrito de la entidad ORIOLA ABOGADOS, del que aporta copia, en el que actuando en nombre de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U le reclamaba el pago de un saldo deudor, que a la fecha ascendía a 46,25€, respecto a una nueva factura emitida en septiembre de 2012 por el consumo realizado en la línea ***TEL.
  2. En la carta no se contiene la advertencia de que caso de impago se pueden informar los datos al fichero de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21  El 14/10/2013 formuló denuncia tramitada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid (diligencias previas *****/2013), el cual dictó auto de fecha 18/11/2013 en el que acordó: “librar mandamiento judicial a la operadora TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U a fin de que remita los documentos suscritos para la contratación de la línea telefónica ***TEL.7 o cualquier otro medio que lo acredite, las facturas emitidas relativas a ese número desde su contratación y las impagadas, así como la entidad y cuenta bancaria de cargo de las facturas y que certifiquen si han informado a la entidad Equifax del impago de dichas facturas y la incursión de D. A.A.A.en el listado de morosos..”. Declara que fecha 2/09/2015, la compañía no ha presentado los documentos de alta de línea y aporta una diligencia del Juez de 23/02/2015 en que incorpora la respuesta de TME que se produce el 22/10/2014 y acompaña la respuesta que por error no se entregó adecuadamente. En ella, escrito de 19/02/2014, se indica que la citada línea adeuda a nombre del denunciante el recibo de 1/09/2012 y que sus datos están en el fichero de solvencia. Nada aporta ni menciona sobre los documentos de alta, ni fechas de alta y baja. Junto con la denuncia aporta la siguiente documentación: - Copia de seis facturas relativas al consumo de las citadas líneas de teléfono contratadas con la compañía, en las cuales se constata el domicilio de facturación único y la cuenta corriente de abono de su titularidad (documentos Doc.1-6). - Copia de cinco facturas emitidas en el período comprendido 01/04/201201/08/2012, en las cuales figuran sus datos personales, con domicilio de envío en C/ (C/...2) nº 16, ***CP.2, correspondientes al consumo de la línea ***TEL.7, domiciliación bancaria en una Oficina de Caixa d Estalvis de Catalunya. (documentos Doc.7-11). Como domicilio de titular figura c/ (C/...1) s/n. hasta la de julio 2012, en la de agosto c/ (C/...1) nº 27, 1 D. - Copia del escrito de requerimiento de pago de fecha 12/03/2013, remitido al denunciante por la compañía ORIOLA ABOGADOS (documento Doc.12). - Copia de la factura número ***FACTURA.1 emitida con fecha 01/09/2012 respecto al consumo de la línea ***TEL.7 por importe de 46,25€, en la que figura como destinatario el denunciante con domicilio envío de factura en C/ (C/...2) nº 16, ***CP.2, Cáceres (documento Doc.13). Como domicilio titular, figura. c/ (C/...1) nº 27, 1 D. - Copia del escrito de consulta de fecha 21/10/2013, emitido por EQUIFAX respecto a las operaciones en el fichero ASNEF en las que figura inscrito D. A.A.A.con domicilio C/ (C/...2) N 16, ***CP.2, CÁCERES, en relación a una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 operación por importe impagado de 46,25€, informada por TELEFÓNICA MÓVILES con fecha de alta 10/12/2012, en la cual figura como titular (documento Doc.14). - Copia del escrito de consulta de fecha 21/10/2013 emitido por EQUIFAX, respecto a las operaciones en el fichero ASNEF EMPRESAS en las que no figura inscrita ninguna operación asociada a su identificador (documento Doc.14). - Copia del escrito de consulta de fecha 11/08/2014, emitido por EQUIFAX respecto a las operaciones en el fichero ASNEF en las que figura inscrito D. A.A.A.con domicilio C/ (C/...2) N 16, ***CP.2, CÁCERES, en relación a una operación informada por TELEFÓNICA MÓVILES con fecha de alta 10/12/2012, en la cual figura como titular por un importe impagado de 46,25€ (documento Doc.15). - Copia de la denuncia presentada con fecha 14/10/2013 ante el Juzgado Decano de Madrid, en relación a los hechos descritos por la no contratación de la línea ***TEL.7 (documento Doc.18).(folios 18 a 37) - Copia del auto dictado con fecha 18/11/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid (diligencias previas Procedimiento Abreviado *****/2013) (documento Doc.19) en el que se pide a la denunciada que remite los documentos suscritos para la contratación de la línea ***TEL.7.(40 a 44) - Copia de providencia del Juez de 23/02/2015 en la que incorpora a autos la respuesta de TME. El documento de respuesta figura con fecha de salida 22/10/2014 y señala que contestó antes pero por error no se remitieron por el canal de comunicación implementado entre los Agentes facultados

(46). En el escrito de respuesta de la operadora fechado el 19/02/2014 remite copia de las facturas, indica que la de 1/09/2012 es por la que el denunciante está incluido en fichero de solvencia desde 1/10/2012 e informa de que la línea se ha migrado a otra compañía.(folio 47). De documentación de la contratación no refiere extremo alguno. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección se efectúan las siguientes: 1) Con fecha 1/10/2015 se solicita a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U (en adelante TME) información relativa a D. A.A.A.con NIF ***NIF.1, en relación con la línea telefónica contratada supuestamente de forma fraudulenta con la numeración: ***TEL.
  1. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 De la respuesta recibida con fecha 21/01/2016, se desprende lo siguiente:  En los sistemas de la compañía TME constan los siguientes datos asociados al identificador ***NIF.1: o Nombre y Apellidos: A.A.A.. o Dirección: C/ (C/...1) nº 27, 1º, ***CP.1 Madrid. o Abonado/Cuenta Facturación: ***** o Forma de Pago: Domiciliación Bancaria ***CCC.
  2. Adjunta impresión de pantalla del sistema.  TME manifiesta que el denunciante figura como titular de la línea ***TEL.7, con fecha de alta 24/02/2012 y fecha de baja 15/08/
  3. Acompaña impresión de pantalla al respecto. La contratación de la línea ***TEL.7 fue telefónica y ha resultado imposible recuperar la grabación correspondiente.  Respecto a la facturación y en relación a la citada línea móvil, la compañía añade que no consta pendiente ninguna cantidad asociada a los datos del reclamante ya que las facturas generadas han sido anuladas. Al efecto se aportan pantallas del sistema en las cuales se indican las facturas anuladas, destacando que la de 46,25 €, emitida el 1/09/2012 consta que queda anulada mediante factura rectificativa emitida el 10/09/2012 (código ***FACTURA.2). Aporta copia de impresión de pantalla de las facturas en Anexo 1 desde junio 2012 solamente, hasta septiembre
  4. Aporta 6 impresiones de la factura de agosto 2012 con diferentes números de facturas y diferentes cuantías, lo que puede ser un error que no explica, pues los números de dichas facturas de agosto no coinciden con las aportadas por el denunciante que no son impresión de pantallas. Se aprecia que esas impresiones de la facturas de agosto no coinciden en su numeración con las aportadas por el denunciante. (folios 23, 166 y ss.)  En relación a las comunicaciones y contactos mantenidos con el cliente, TME expone que debido al tiempo transcurrido no le constan contactos al respecto, excepto los datos de aceptación de la migración de la línea en los que figura los datos del reclamante. No existe reclamación formal registrada en sus sistemas. En las impresiones de pantalla incorporadas al escrito, se comprueban los siguientes datos de la campaña de migración código *******: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21  Número línea ***TEL.
  5.  Persona contacto: A.A.A..  ***NIF.
  6.  C/ (C/...2) 16, Cáceres,  2012.02.
  7.  TME informa que los datos del denunciante estuvieron incluidos en ficheros de morosidad desde la fecha 01/10/2012 hasta 05/09/2014, (pese a la anulación de las facturas en 2012) fecha en la que fueron excluidos debido al contacto mantenido con el reclamante, el cual no consta en los sistemas al haber transcurrido más de seis meses. Aporta pantallas del sistema acreditativas de las notificaciones de alta/baja realizadas a los ficheros de solvencia patrimonial.  Añade que la deuda fue requerida mediante el envío de los correspondientes “avisos de pago”. Como acreditación del mismo, TME aporta copias de diversos documentos con dirección C/ (C/...2) 16, (Cáceres) en 2012 y copia de las certificaciones emitidas por la Compañía remitente de los envíos al servicio de Correos. 2) Con fecha 1/10/2015 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a D. A.A.A.con NIF ***NIF.1 en relación con deudas informadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U De la respuesta recibida con fecha 16/10/2015, se desprende lo siguiente: En relación al IDENTIFICADOR ***NIF.1, a fecha de consulta 13/10/2015: o No consta información en el fichero ASNEF. o Respecto al fichero de “NOTIFICACIONES DE INCLUSIÓN” con fecha de emisión 13/12/2012 consta una carta enviada (dirección: C/ (C/...2) nº 16, 100003, Cáceres) en relación a una operación impagada (código: MS******) por importe de 46,25€, informada por TELEFÓNICA MÓVILES E. con fecha de alta 10/12/12, sin que conste fecha de devolución. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid En cuanto a las BAJAS asociadas al identificador, consta una operación informada por TELEFÓNICA MÓVILES E. con fecha de alta 10/12/12 y fecha de baja 09/09/2014, en relación a un producto de telecomunicación por importe de 46,25€. El motivo de baja consta como “F. PURA”. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 Se aportan impresiones de pantalla al respecto. o EQUIFAX comunica que en sus sistemas figuran diversos expedientes asociados al titular de referencia en el que ejercita el derecho de acceso en 2013, 2014, y el último el 08/04/2015, así como el derecho de cancelación el 17/10/2013 con la respuesta de que han sido “confirmados por la entidad informante”, TELEFONICA MOVILES. Se aporta documentación relativa a los citados expedientes. TERCERO: Con fecha 5/04/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU por la presunta comisión de las infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.b) y 44.3.c) de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 13/04/2016, el denunciante solicita ser parte interesa en el procedimiento personándose como interesado. Añade que en folios 22 y 23 obra la denegación de una tarjeta de crédito pedido a CITIBANK. A lo que se refiere el denunciante es a la copia que aporta de un correo de alerta@.... de 7/03/2014 dirigido a la dirección lmfgabogados.com “Tarjeta de crédito Citi: solicitud no aprobada” ”Una vez analizada la información por usted facilitada, lamentamos comunicarle que no es posible para CITIBANK concederle la tarjeta solicitada”.
(23). QUINTO: La denunciada alega el 3/05/2016 que reconociendo su responsabilidad solicita le sea aplicable el artículo 45.5 de la LOPD. Además solicita se aplique también el 45.5
  1. b)por regularización diligente. Añade que la baja en fichero de solvencia se efectuó cautelarmente “tras establecer contacto el denunciante con mi representada“, “ya que no consta reclamación formal presentada”. El asunto quedó resuelto un año antes de que entrara la solicitud de información, quedando regularizada la situación. Al tiempo de graduar la sanción, solicita se tenga en cuenta que
  2. a)No ha existido beneficio.
  3. b)No ha existido intencionalidad.
  4. c)Actuó diligentemente cuando tuvo conocimiento de los hechos regularizando la situación en septiembre de 2014, un año antes del expediente informativo.
  5. d)En cuanto al volumen de tratamientos efectuados, el presente procedimiento solo versa sobre un afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 SEXTO: Con fecha 24/08/2016 se emitió propuesta de resolución del literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 40.000 €, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1. 2, 4 y 5 de dicha Ley Orgánica. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 40.000 €, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1. 2, 4 y 5 de dicha Ley Orgánica.” SÉPTIMO: Con fecha 9/09/2016 la denunciada presenta escrito en el que reitera sus alegaciones. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante señala que es titular de varias línea móviles con TME que identifica en su denuncia, pero no lo es de la línea ***TEL.7 de la que aporta copia de las facturas emitidas de abril a agosto 2012 (21 a 25) y que el operador le reclamó mediante llamadas telefónicas, obteniendo copia de las mismas. El denunciante recibe el 12/03/2013 por parte de una entidad en nombre de TME una reclamación de cobro de 46,25 € de la factura emitida en septiembre 2012 (2, 3, 21 a 28.) en cuyo contenido no se avisa de la inclusión de los datos en el fichero de solvencia. 2. La denunciada emitió con los datos del denunciante para la línea ***TEL.7 las facturas mensuales de 1/04 a 1/09/2012 (21 a 27, 154, 155). En las facturas que la denunciada emite al denunciante por la línea que no reconoce: ***TEL.7, figura como domicilio c (C/...1) s/n en Madrid y como domicilio de envío de la misma factura, una calle de Cáceres (21 a 25) no reconociendo la dirección de Cáceres como propia, declarando el denunciante que tenía las líneas de móvil que reconoce como propias con la dirección tanto de titular como del envío de las facturas, en la que reside (C/...1) 27 , 1, D, de Madrid, siendo también la que figura en su denuncia y así se aprecia de la copia de las facturas de las líneas que si reconoce (1, 2, 11 a 19). La denunciada dispone en sus sistemas de datos del denunciante
(151)asociados a la línea ***TEL.7, c/ (C/...1) 27, 1, D, Madrid, de alta desde 24/02 a 15/08/2012 (152-153) pese a que las facturas de 4 a 7/2012 consta la dirección (C/...1) s/n (21 a 24). La factura pendiente de 46,25 € fue anulada por la denunciada según informa en actuaciones previas el 21/01/2016
(153).
  1. Según la denunciada, la contratación fue telefónica, no disponiendo de medio para acreditarlo (157, 158).
  2. Los datos del denunciante fueron informados por TELEFÓNICA MOVILES al fichero ASNEF por el impago de 46,25 € desde 10/12/2012 a 9/09/2014 (29, 75) según respuesta al derecho de acceso comunicado por EQUIFAX el 24/10/2013 al denunciante.
(28). 5. El denunciante ejerció el 3/01 y el 25/09/2013 su derecho de acceso al fichero EQUIFAX (81 y ss., 93) y el 17/10/2013 el de cancelación indicando en el escrito que se trata de un error , que el número de teléfono generador de la deuda no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 es suyo y no mantiene deuda (99, 104), siendo la respuesta la “confirmación de los datos por parte del informante”, porque “no presenta justificante de pago” (99, 107). 6. El denunciante ha presentado demanda judicial el 14/10/2013 (18 a 37) contra la denunciada, figurando auto del Juzgado de 18/11/2013 en el que se libra mandamiento a TME para que remita para que, entre otros, aportara documentación que acreditara la fehaciencia de la identidad en la contratación o algún elemento indiciario de la misma. En la copia de TME al Juzgado de 22/10/2014 expone une error en el envío de la documentación, que declara se había enviado antes, en escrito que firmó el 19/02/2014 remitiendo la respuesta (46, 47), si bien nada se incluía sobre el extremo de la contratación de la línea ***TEL.7 e insistiendo en la falta de pago de dicha factura que motivó que sus datos se incluyeran en el fichero (40 a 43). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. El alta de la línea se produce en 2012. En el presente supuesto en que la contratación se efectuó telefónicamente, serían aplicables las disposiciones del R.D. 1906/1999. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece: “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 Esta sentencia es trasladable al presente supuesto en el que no existe actividad alguna tendente a evaluar que los datos que se proporcionaban efectivamente se proporcionaban por dicha persona, el denunciante. Respecto a la apariencia de legitimidad, la denunciada debe imponer los mínimos medios que tiene a su alcance para la acreditación del consentimiento, máxime cuando el mismo se produce telefónicamente, circunstancia que no se ha dado en el presente supuesto. Ello es así, incluso pudiendo haber mediado la actividad suplantadora de una tercera persona que disponiendo de los datos del denunciante por otros medios los utiliza. Tal como se contiene en la SAN recurso 45/2014 de 21/11/2014 fundamento de derecho 3 “En cuanto al hecho de que nos encontramos ante el fraude de un tercero, como dijimos en la Sentencia de 3 de octubre de 2013 -recurso nº. 54/2012 -: "Precisamente por eso, es necesario asegurarse que la persona que contrata es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, y a ello obedece la exigencia de documentación identificativa que la propia operadora plasma en el contrato suscrito con la distribuidora”. Sin que sea aplicable la invocada Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2011 – La acción de tratar datos es amplia, y se contempla en la LOPD como “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.” Así, entrarían en dicho conducta no solo el alta y baja de la línea referida a sus fechas, sino la emisión de facturas, anulación de las mismas, y reclamación de deuda. En este supuesto se observa que se reclama la deuda al denunciante el 12/03/2013 (folio 26), y que la deuda permanece vigente al menos mientras aparecen los datos en el fichero de solvencia. La anulación de la factura implica también tratamiento de datos. La conservación de los datos, almacenamiento en sus propios sistemas se revela por el hecho de que para cederlos al fichero de solvencia es necesario que permanezcan en sus sistemas, y se acredita que al menos hasta la fecha de la baja de los datos, estos son actualizados periódica y semanalmente en el fichero de solvencia, es decir confrontados por los envíos periódicos que la denunciada remite al citado fichero, que prueba así el tratamiento de datos. Esta tesis es la que se sigue en las Sentencias de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso en recursos 367/2013 y 142/2013, indicándose en la primera, fundamento de derecho tercero: “La infracción que nos ocupa consiste en el tratamiento por France Telecom de los datos personales de la afectada sin su consentimiento y la controversia que se suscita gira en torno a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción. La actora fija ese término inicial en la fecha de baja de las cinco líneas controvertidas, el 26 de mayo de 2007 criterio que no se comparte por la resolución recurrida argumentando que una cosa es la cancelación de las líneas y otra distinta cesar en el tratamiento de los datos de la afectada para el que no estaba legitimada. Efectivamente, como señala la AEPD y viene reiterando la Sala en supuestos similares, el hecho de que France Telecom diera de baja las líneas en la citada fecha no significa que dejara de tratar los datos personales de la denunciante, pues siguió manteniéndoles C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 (nombre, apellidos y DNI) en sus ficheros junto con la deuda, lo que constituye tratamiento de datos ex artículo 3.
  2. c)de la LOPD. Téngase en cuenta que con posterioridad a dicha baja, la entidad recurrente comunicó en marzo de 2009 los datos de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial Badexcug, para lo cual es imprescindible que dichos datos figuren en los registros de la entidad informante y que estén asociados a una deuda. Es decir, los datos de la denunciante siguieron tratándose en los ficheros de la entidad durante todo ese tiempo y hasta que se produjo la cancelación en los ficheros de morosidad (6 de febrero 2011 en el fichero Badexcug), tratándose de una infracción permanente.” A tenor de lo expuesto, cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la denunciada, sin que quepa hablar de vulneración del principio de culpabilidad, pues como se ha dicho, no consta que requiriese documentación al contratante para comprobar su identidad. Cosa distinta es que el contratante hubiese aportado una documentación que no fuera autentica y correspondiese a otra persona, pero no es este el caso y de ahí la falta de diligencia que cabe apreciar en la actuación de la entidad denunciada. La denunciada no actúa con la diligencia exigible, sin que figure documento alguno, ni grabación o copia de contrato, por lo cual, se ha de concluir, que en base a los hechos y fundamentos de derecho citados cabe apreciar que la conducta de TME vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. Por tanto, se considera que mientras los datos han permanecido en sus sistemas, acreditándose que al menos hasta la fecha de la baja en ficheros de solvencia, eso ha sido así, ha existido tratamiento de datos del denunciante, considerándose la pervivencia de la infracción al menos en este caso hasta dicha fecha. III El artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV En segundo lugar, se ha procedido a la inclusión del dato del DNI del denunciante en un fichero de solvencia. En este fichero de solvencia se trataron los datos no exactos ni correctos hasta el momento de su desaparición. Se imputa a TME una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 con veracidad a la situación actual del afectado.” La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  5. b)(…).
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente” Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Este conocimiento de si la deuda existe, persiste o es puesta en duda puede tener importancia añadida. En este caso, TME ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales del denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, derivando y permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia. Por tanto respecto a una deuda que no puede estimarse sean correctas, al no ser cierta ni veraz ni exigible por no proceder del denunciante la titularidad de los servicios contratados, y ante el impago de la citada factura, esa entidad informó los datos personales al fichero de solvencia patrimonial ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente supuesto, teniendo los datos, decidió además cederlos al fichero de solvencia, y decidió mantenerlos a pesar de conocer: -
  8. a)El ejercicio del derecho de cancelación del denunciante al fichero ASNEF en el que la denunciada mantiene los datos. -
  9. b)El conocimiento de la reclamación judicial, el requerimiento de documentación que le hace el Juzgado, y la falta de respuesta en cuanto a omitir documento alguno para acreditar la contratación, que se reitera en el presente procedimiento. TME es considerada responsable del tratamiento, que trató automatizadamente los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y en paralelo y mientras los trató, requisito previo, los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido, mantenimiento y uso del tratamiento. Debe entenderse que con ser el tratamiento previo, no es consustancial a la cesión a fichero de solvencia, se pueden tener los datos tratarlos, y no cederlos a fichero de solvencia. Ello depende del uso que quiera realizar la denunciada de su adhesión al citado fichero. De lo anterior se deduce que la comunicación del importe de la factura señalada al fichero citado implica que TME facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  10. c)de la LOPD, considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos. En este caso, TME ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VII La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento del presente procedimiento, no es tanto dilucidar si la denunciada trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contratos y posteriormente indagar si la respuesta ofrecida por la denunciada fue pronta y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 tendente a suprimir los efectos de dicha alta. El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 (rec. 7707/2000), es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En similar sentido se pronuncia la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (rec. 8127/2002) dictada al igual que la anterior en materia de protección de datos. Para dilucidar la existencia de culpabilidad hay que tomar en consideración una serie de circunstancias concurrentes en este caso, entre las que cabe destacar las siguientes: La denunciada no acredita copia del contrato o cualquier otro elemento que permita inducir que se otorgó el consentimiento para la contratación. Téngase en cuenta que la empresa denunciada no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta mediante la llamada de comprobación que tampoco consta que se hubiera producido. En cuanto a la diligencia deseable a emplear por la denunciada, siendo una entidad que opera en el mercado manejando habitualmente datos, no verificó el altas en sus sistemas y ha dado lugar a dos infracciones de la LOPD. Respecto a que pueda existir un concurso medial de infracciones, tratamiento de datos y posterior cesión de datos al fichero de solvencia, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4/08, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados en el fichero de solvencia (infracción del artículo 4.3), dado que TE no se limitó al tratamiento sin consentimiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó a un fichero de morosidad una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra. VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  15. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, reconociendo en alegaciones al acuerdo de inicio su responsabilidad citando el artículo 45.5 d). Adicionalmente que también se aplique el 45.5
  26. b)por regularización diligente. En primer lugar, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido.(SAN de fecha 28/04/2015). El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente supuesto, el hecho de reconocer la culpabilidad en alegaciones al acuerdo implica la autoría de los hechos ligado a la falta de diligencia que se desprende de la comisión de los mismos y que habrá que valorar, correspondiendo en este caso el reconocimiento de la circunstancia concurrente del artículo 45.5.
  27. d)de la LOPD. Tal posibilidad se recogía explícitamente en el acuerdo de inicio del presente procedimiento y a la que ahora se acoge la denunciada. Del análisis de las circunstancias a tener en cuenta para la graduación de las sanciones, en la aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se han de tener en cuenta:
  28. a)En relación con la aplicación de lo dispuesto en el apartado
  29. a)del artículo 45.4 de la LOPD, se debe señalar que los datos del denunciante accedieron con falta de calidad al fichero de solvencia, y permanecieron tras el ejercicio del derecho de cancelación ejercitado el 17/10/2013 e incluso tras tener conocimiento de la interposición de la demanda judicial que fue contestada el 19/02/2014, considerando también la reclamación del pago de 3/2013, por lo que ambas infracciones deben ser calificadas como continuadas constituyendo una circunstancia agravante. Por tales circunstancias, no se puede pues acoger la tesis de la denunciada de que regularizó la situación en cuanto tuvo conocimiento. Por otro lado consta que los datos del denunciante estuvieron en ASNEF desde el 10/12/2012 al 9/09/2014, tiempo excesivo que se debe valorar en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 imposición de la cuantía
  30. b)En contra de lo manifestado por la denunciada, a efectos de la aplicación del 45.4.
  31. b)no se puede relacionar el volumen e tratamientos efectuados por la circunstancia de que sea uno solo el denunciante y se vea afectado solo uno, pues en el presente caso los tratamientos en sus sistemas han sido permanentes, y en el fichero ASNEF cualificado porque se precisan una serie de requisitos adicionales que se han de cumplir. Además en el fichero ASNEF se actualizan semanalmente los datos, siendo la denunciada una entidad que realiza un muy elevado volumen de tratamientos y en el caso concreto dio de alta sin consentimiento, emitiendo facturas y trasladando los datos al fichero de solvencia, continuando la realización de tratamientos.
  32. c)La vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos personales (apartado
  33. c)pues es evidente que en el desarrollo de la actividad que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros potenciada por la relevancia de los bienes jurídicos protegidos por aquellas normas y la profesionalidad de los responsables o encargados, máxime cuando operan con ánimo de lucro.
  34. d)El importante volumen de negocio (apartado d), ssegún el Informe Económico de las Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual 2014, referido al 2013, publicado en la web de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, TME ostentaba con un 34 % la primera posición en cuanto a cuota de mercado por líneas activas en telefonía móvil, representando un 34,9 % de cuota de ingresos
  35. e)En cuanto al grado de intencionalidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 45.4.f ya se ha referido la falta de diligencia no solo a la hora de incluir los datos sino al mantenerlos en el fichero, a pesar de tener conocimiento de la inexactitud, lo que incrementa la gravedad de los hechos.
  36. f)Sobre los perjuicios causados (apartado
  37. h)al afectado basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. En este mismo sentido se ha pronunciado la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009 , señalando que "Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados".
  38. g)En cuanto a las pretendidas medidas adoptadas, no consta acreditado que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida técnica u organizativa que, de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado (apartado 4.i). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular los criterios agravantes antes citados, procede imponer, en el rango de sanciones leves por aplicación del artículo 45.5.d), dos sanciones de 40.0000 € cada una por las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. b)de la LOPD, una multa de 40.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2 y 45.4.a), b), c), d), f), h),
  40. i)de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  41. c)de la LOPD, una multa de 40.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1,2 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 45.4.a), b), c), d), f), h),
  42. i)de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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