1/17 Procedimiento Nº PS/00131/2016 RESOLUCIÓN: R/02372/2016 En el procedimiento sancionador PS/00131/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 8/04/2015 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. en el que declara: <<Por una disconformidad en el pago de unas facturas con mi operador de telecomunicaciones anterior (ORANGE) al realizar la portabilidad a otro operador abrí una reclamación con la SETSI el 6/11/2014 (nº registro electrónico ***REGISTRO.1, nº de referencia RC******/14). El día 6/4/2015 recibí ya una carta de ASNEF EQUIFAX diciendo que me habían dado de alta en su registro por este asunto.>> Aporta copia de la siguiente documentación: - Recibo del Registro Electrónico de la SETSI fechado el 18/11/2014 en el que consta datos de la entrada presentada por el denunciante, referencia expediente RC/******/14 teléfono reclamado ***TEL.
- Causa de la reclamación “Disconformidad con las últimas dos facturas recibidas, una con la facturación de mis dos líneas móviles y otra de línea fija. En estado expediente consta “pendiente informe operador” “Se ha trasladado al operador el contenido de su reclamación solicitando a este que informe de todos y cada uno de los extremos planteados por el reclamante”. - Escrito del fichero ASNEF EQUIFAX, de fecha 28/3/2015, por el que se informa al denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de ORANGE por una deuda de 172,82 €, fecha de alta 27/03/
- SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información teniendo conocimiento de que: A) Con fecha 10/6/2015 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta en la actualidad información respecto del denunciante. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 27/03/2015-09/05/
- C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 B) Con fecha 9/6/2015 se solicita a ORANGE información relativa a A.A.A. y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: 1) Informa la entidad que el denunciante fue titular de productos de telefonía fija y móvil. Con ocasión de la baja solicitada se generaron una serie de facturas, entre ellas, una en concepto de penalización por baja anticipada. Esto fue lo que motivó la interposición de una reclamación ante la SETSI, que tuvo entrada en ORANGE el 17/11/
- Una vez fueron llevadas a cabo las comprobaciones necesarias por parte de ORANGE, se realizaron una serie de ajustes en las facturas afectadas, incluyendo la anulación de cargos correctamente emitidos que fueron condonados como deferencia comercial, tal y como se manifiesta en el escrito de alegaciones dirigido por ORANGE a la SETSI, donde, en las alegaciones, se informa de los mencionados ajustes y de la cantidad resultante pendiente de pago. Ante la insistencia por parte del denunciante en el impago de la cantidad restante, con fecha 27/03/2015 se procedió a la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, puesto que la cantidad controvertida se correspondía con una penalización por baja anticipada (asociado a un terminal), resultando en este sentido la SETSI, un Organismo no competente para deliberar sobre este asunto. 2) Aporta copia de escrito de alegaciones dirigido a la SETSI, “reclamación sobre paquete voz + datos”, indicando que “ha recibido escrito de reclamación del denunciante” en la que no se visualiza la fecha porque está cortada la continuación del escrito. Examinada la respuesta a la SETSI, se encuentra: -En el apartado primero a quinto, se indica que “se recibe reclamación en la que el denunciante solicita revisión de las facturas emitidas tras la baja de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3 en referencia al desistimiento de terminal solicitado para la línea ***TEL.3 y el importe tarificado en la factura de 12/10/2014”.(Se observa que hora emplea el termino referido al desistimiento de “terminal”, cuando antes no ha hecho mención sino a desistimiento por baja anticipada. “Las líneas ***TEL.3 se activan el 17/12/2007 causando baja por portabilidad el 1/10/2014.” Indica que en la factura de “12/10/2014 se realizó un ajuste, a consecuencia de una solicitud de 26/11/2014, correspondiente al importe tarificado en concepto de cuota de terminal venta a plazos sobre la facturas de 12/10/2014 que consta pendiente de pago, quedando por abonar 33,90 euros”, indicando a renglón seguido que la anulan, “quedando el cliente al corriente de pago en el servicio de telefonía móvil.” Igualmente se procedió a anular la factura de 12/11/2014 de 69 euros de cancelación venta a plazos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 Sobre la “línea ***TEL.1 se dio de alta el 13/12/2010”. -En el aparado sexto y séptimo se indica<<Sexta.- Que con fecha 03/08/2013, el titular aceptó un compromiso de permanencia de 12 meses por la aplicación del descuento Canguro, que se desactivó el día 02/10/2014, al tramitar la baja de las líneas móviles, puesto que el descuento se aplica al tener activos ambos servicios. Séptima.- Que en relación a lo anterior, les comunicamos que la facturación emitida es correcta y que el denunciante mantiene un importe pendiente de pago de 172,82 € (impuestos incluidos), correspondiente a las facturas de fechas 12/10/2014 (30,32 € con impuestos) y 12/11/2014 (142,50 € con impuestos). Adjunta copia del anverso de la factura de 142,50 €, “línea + servicios de internet + llamadas” que incluye un cargo de 100 euros como “cargos a nivel de factura” y otra rectificativa de 21/05/2015 en la que en el pie figura anotado "Le informamos que tras este ajuste Vd. nos debe ahora 51,82 €"
(35). No aporta la factura de 30,32 €. En las alegaciones se aprecia que la denunciada anula facturas por cuota de terminal venta a plazos 3) Manifiesta la entidad que con fecha 30/04/2015, recibe la Resolución parcialmente estimatoria –de la que no aporta copia-, inhibiéndose la SETSI sobre el asunto de la factura por adquisición del terminal. En cumplimiento de la citada Resolución, la operadora ordena nuevos ajustes en facturas y la exclusión de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia, lo cual se hace efectivo el 07/05/2015. 4) Aporta copia de un segundo escrito de 13/05/2015 dirigido al denunciante en el que le reseña: -“Hemos recibido notificación de la resolución expte 352/14 en referencia al importe de cuota tarificado en la factura de 12/10/2014 de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 y la facturación tras la baja de la línea fija ***TEL.1.” Las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 causan baja por portabilidad desde 1/10/2014 tras recibir su solicitud”. -Respecto de la línea fija ***TEL.1 le confirmamos que en fecha 23/10/2014 se aplicó la baja del servicio tras recibir su solicitud de traspaso a otro operador y con cargo por baja anticipada. “Y en cumplimiento de la resolución hemos realizado un ajuste por importe de 121 € en la factura de 12/11/2014 y en relación al cargo por baja anticipada que constaba pendiente de pago, quedando un importe pendiente de 21,5 euros. -Tras los ajuste indicados el importe pendiente de pago respecto al servicio de telefónica fija es de 51,82 € de los cuales 21,50 corresponden a la factura de 12/11/2014 y 30,32 a la de 12/10/2014. No se presenta copia de la resolución de la SETSI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 TERCERO: Con fecha 29/03/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE SAU por una infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 14/04/2016, la denunciada alega: 1) Reconoce que incluyó los datos del denunciante tras tener conocimiento de la reclamación el 18/11/2014, y antes de la resolución. Reconocen espontáneamente su responsabilidad a los efectos de la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. 2) Examina los aspectos que concurren dentro del artículo 45.4 de la LOPD en su actuación, indicando como tales: i.Los datos del denunciante se incluyeron un breve periodo de tiempo, En cuanto se recibió la resolución se excluyeron los datos del fichero de solvencia. ii.No se obtuvo beneficio económico. iii.Para acreditar que con anterioridad a los hechos constitutivos de la infracción contaban con la implantación de procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a un a falta de diligencia exigible al infractor, aportan documento 3 consistente en “Procedimiento de gestiones asociadas a las reclamaciones oficiales. En el mismo se contempla solo el “caso de recibir una notificación de una reclamación judicial, arbitral o administrativa relativa a una deuda de un cliente cuyos datos hubieran sido incluidos previamente en un fichero, se procederá a la exclusión cautelar…solamente se podrá volver a realizar la inclusión de los datos….cuando se haya emitido un Laudo arbitral o una resolución de la SETSI desestimatoria para el cliente…”. También figura como medida “Paralizar las medidas de recobro en SIEBEL siempre que el estado del recobro no sea incobrable o cesión de créditos”. El supuesto no es el mismo que el de este expediente en que los datos no estaban incluidos en fichero de solvencia previamente, sino que se incluyen tras tener la parte denunciado conocimiento el 18/11/2014 de la reclamación. QUINTO: Con fecha 17/08/2016, se inicia el período de pruebas por un plazo de diez días, y se solicita a la SETSI que aporte copia de la resolución de la reclamación del denunciante, fecha de traslado de la reclamación al operador, y alegaciones realizadas por las partes, y acreditación de fecha de notificación de la resolución al operador. Mediante correo electrónico se anticipó la petición el mismo 17/08, y en esa fecha se recibe corre de respuesta en el que informa:
- a)Se aporta copia de la resolución SETSI, RC ******/14 firmada el 27/04/2015 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 que destaca: i.Fecha de presentación de la reclamación 6/11/2014. ii.Expone que el denunciante “habiendo cambiado de operador mediante solicitud de conservación de número, FRANCE TELECOM continua emitiendo recibos pese a que ya no le está prestando el servicio. Asimismo se muestra disconforme con los importes facturados por adquisición de un equipo de terminal”. iii.En la fundamentación un primer apartado se concreta que el operador recibió la solicitud de baja de las líneas contratadas (***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3) el 1/10/2014, el operador debe proceder a anular los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que se solicitó la baja. Respecto del importe facturado por adquisición de un equipo terminal se inhibe al no ser competencia propia. Respecto del otro aspecto, resuelve que: “En relación con los recibos facturados por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. tras haber realizado una portabilidad de sus líneas hacia otro operador, estimar la reclamación, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado, y debiendo anular el operador, en el caso de que no lo haya efectuado aún, los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que se solicitó la baja.” La resolución no concreta cuales sean esos cargos y cuantías ni se mencionan en la resolución.
- b)Aporta copia del traslado de la reclamación al operador, y en la copia del escrito destaca que figura la fecha del documento, 17/11/204, Asunto: Reclamación sobre paquetes voz + datos. Línea telefónica asociada: ***TEL.1.
- c)Aporta copia de las alegaciones efectuadas por la denunciada a la SETSI, que ya se aportaron en previas, y figuran en el ANTECEDENTE SEGUNDO, B2) si bien se ve la fecha de 1/12/2014. Se acompaña copia de factura de 30,32 € emitida el 12/10/2014 que se corresponde con la línea fija “línea + servicios de internet+ llamadas” y el periodo facturado de 12/09 a 11/10/2014 (incluye fecha posterior a la de solicitud y efectos de la baja de líneas). Se acompaña también copia del anverso y reverso, hasta 4 páginas, de la factura de 142,50 € que en previas solo se aportó el anverso. En el reverso se deduce porque consta así, que los 100 euros son por “recargo baja anticipada ADSL”, y la línea referida es la línea fija ***TEL.1, interpretando pues que no corresponde a concepto de baja anticipada línea móvil en RELACIÓN con entrega de terminal. La factura además comprende el período facturado de 12/10 a 11/11/2014 incluyendo también cobro por “línea + servicios de internet+ llamadas” y “servicio de telefonía fija”
(70). d) Aporta copia de alegaciones del denunciante al traslado de la respuesta hecha por el operador. En el escrito, el denunciante expresa que el compromiso de permanencia de 1 año desde 3/08/2013 acabaría en 8/2014 ( el escrito de alegaciones del operador señalaba Sexta.- Que con fecha 03/08/2013, el titular aceptó un compromiso de permanencia de 12 meses por la aplicación del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 descuento Canguro, que se desactivó el día 02/10/2014, al tramitar la baja de las líneas móviles, puesto que el descuento se aplica al tener activos ambos servicios.”) y si efectuó la portabilidad de líneas el 1/10/2014, no sería aplicable. Además, en el mismo escrito de respuesta del operador considera al “corriente de pago en el servicio de telefonía móvil”. Finaliza declarando que la línea móvil también la portó a otro operador y aporta copia de factura emitida por VODAFONE de dicha línea que incluye de la línea fija en detalle consumo una llamada primera de 19/10/2014. factura desde 18/10/2014. Aporta el denunciante copia de requerimiento de pago de la denunciada de 23/02/2015 por importe de 30,32 €
(74), cuando en sus medidas internas figuraba que constando una reclamación se suspende la reclamación de pago.
- e)Aporta copia fecha registro electrónico de salida de 30/04/2015, 9 h 48, y aceptación firmada de un empleado de FRANCE TELECOM (ORANGE) el mismo día a las 11h 58. SEXTO: Con fecha 22/08/2016 se emitió la propuesta de resolución del literal: “Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione la infracción del artículo 4.3 cometida por ORANGE ESPAGNE SAU, con multa de 40.000 €, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de dicha LOPD.” Con fecha 13 y 14/09/2016 se registran alegaciones de la denunciada en que significa: 1) La sanción aplicando el artículo 45.5 de la LOPD en el máximo, de 40.000 es abusiva arbitraria y desproporcionada, y no tiene en cuenta ninguna de las atenuantes que se dan en el caso. Solicita que se rebaje la cuantía. 2) No se tiene en cuenta como atenuante que los datos estuvieron de modo incorrecto en el fichero de solvencia menos de un mes y medio, de 27/03 a 9/05/2015. 3) No se rebatió el atenuante alegado de ausencia de beneficios obtenidos HECHOS PROBADOS 1. Se desprende del escrito de la denunciada en el seno del procedimiento SETSI, fechado el 1/12/2014, que el denunciante tenía contratada con la denunciada la línea fija ***TEL.1 desde 13/12/2010. También el denunciante tenía contratadas con la denunciada las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3 desde 17/12/2007. La resolución SETSI y el escrito de alegaciones de la denunciada contemplan como fecha de baja de todas las líneas la de 1/10/2014, por portabilidad
(63). De acuerdo con lo manifestado por la denunciada, el denunciante tenía contratada la tarifa CANGURO 35, que agrupaba las dos línea móviles
(64)añadiendo que el 3/08/2013 el titular aceptó un compromiso de permanencia de 12 meses por aplicación de descuento CANGURO, que se desactivó el 2/10/2014, al tramitar la baja de las líneas móviles, puesto que el descuento se aplica al tener activos ambos servicios (29, 30, 63, 64, 80). Se deriva que el compromiso lo era de tarifa no por adquisición de terminal.
- La denunciada no ha aportado factura alguna de las líneas móviles. En las facturas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 de la línea fija no se contenía la denominación de la tarifa aplicada (66 a 72).
- Las facturas emitidas por la denunciada de la línea fija ***TEL.1, incluyen “línea+ servicios de internet + llamadas”. La denunciada emitió al denunciante facturas de las que le constaban sin abonar: a. Factura de 12/10/2014 de la línea fija por importe de 30,32 €, periodo 12/09 a 11/10/2014 (66 a 69). b. Factura de 12/11/2014 de la línea fija por importe de 142,50 €, periodo 12/10 a 11/11/2014 (70-72 a 69). En ella se contiene un recargo por baja anticipada ADSL de 100 €
(71)así como la cuota de línea mensual. 4. El denunciante presenta reclamación ante la SETSI el 6/11/2014, expediente RC/******/14, causa de la reclamación “Disconformidad con las últimas dos facturas recibidas, una con la facturación de mis dos líneas móviles y otra de línea fija. (1, 3, 28) “Disconformidad con la factura recibida tanto en la cuantía como en los conceptos incluidos”, al emitirse recibos pese a que ya no se le está prestando el servicio
(80), y por “importes facturados por adquisición de un equipo terminal”. A la denunciada se le traslada la reclamación para efectuar alegaciones el 17/11/2014, firmando escrito de las mismas el 1/12/
- (63, 64).
- Los datos del denunciante se incluyeron en el fichero ASNEF por ORANGE ESPAGNE SAU por impago de 172,82 €, desde 27/03/2015 a 9/05/2015 (4, 14 a 16, 20-21) sin que se hubiera todavía resuelto por la SETSI la reclamación. Dicha cantidad, según manifestó la denunciada a la SETSI en escrito 1/12/2014, no tiene su origen en el impago de alguna factura de las dos líneas móviles, pues estas están al corriente, sino que son y así lo confirman las dos facturas, de la línea fija: ***TEL.1: 30,32 € (factura de 12/10/2014) (folio 66 a 69), más 142,50 € de la factura de 12/11/2014 (folios 70 y siguientes). En todo caso, la inclusión de estos datos se realiza teniendo la denunciada conocimiento de la reclamación respecto a dichas discrepancias, que abarcan facturación normal, la primera factura y otra, la segunda que incluye un recargo por baja anticipada (folio 71). La factura 12/11/2014 no alude a “penalización o recargo por adquisición de terminal” en ningún extremo. No obstante, estando pendiente por resolverse en la reclamación en conjunto, cantidades que sumaban en la anotación del fichero de solvencia, la denunciada no atendió la resolución de la reclamación.
- La resolución SETSI, RC ******/14 se firmó el 27/04/2015, destacando en la fundamentación un primer apartado que señala que el operador recibió la solicitud de baja de las líneas contratadas (***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3) el 1/10/2014 y realizó una portabilidad a otro operador. La resolución estima en parte las pedimentos del denunciante en el sentido que “En relación con los recibos facturados tras haber realizada una portabilidad de sus líneas hacia otro operador se abstendrá de facturar y cobrar cualquier cantidad que se haya podido devengar por causa no imputable al usuario final, con posterioridad al plazo de dos días en que debió surtir efectos la baja” y en el resuelve: “de los recibos facturados por FRANCE TELECOM tras haber realizado una portabilidad de sus líneas hacia otro operador, estima la reclamación reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado y debiendo anular el operador en el caso de que no lo haya efectuado aún, los cargos facturados con posterioridad los dos días de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 fecha en la que solicitó la baja”. Respecto al importe facturado por adquisición de un equipo terminal, que no concreta cual es, a que línea corresponde ni en que factura se halla: “inhibirse” por no entrar dentro de sus competencias.(80 a 82). La resolución fue enviada y recibida por la denunciada el 30/04/2015, según copia de recibo de registro electrónico enviada y recibo de lectura firmado electrónicamente por un empleado de la denunciada (83 a 86). Una de las facturas que componen la suma de datos informados a ASNEF, la de 30,32 € cuyo periodo de facturación va más allá de la fecha, hasta 11/10/2014 incluye llamadas de fecha posterior a la baja, 6/10/2014 (67, 68)
- De acuerdo con el contenido del escrito de la denunciada en alegaciones a la reclamación de la SETSI, la línea fija se dio de alta el 13/12/2010, y las móviles se activaron el 17/12/
- Añade que el “3/08/2013 el titular aceptó un compromiso de permanencia de 12 meses por la aplicación del descuento CANGURO (tarifa, no alude a terminal) que se desactiva el 2/10/2014, al tramitar la baja de las líneas móviles, puesto que el descuento se aplica al tener activos ambos servicios”
(64). Se aprecia que la baja sucede pasados los 12 meses. 8. De acuerdo con la carta que la denunciada envía al denunciante el 13/05/2016
(31). El recargo que compone la factura de “baja anticipada ADSL”) (folio 70 y 71) lo es por la línea fija, no por relación alguna con terminal y la denunciada anula dicha factura
(31). 9. Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF por la denunciada de 27/03 a 9/05/2015 cuando el denunciante había interpuesto una reclamación ante la SETSI el 6/11/2014, siendo notificada la resolución a la denunciada el 30/04/2015. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a la denunciada una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, que determina: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. En este caso, ORANGE ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales del denunciante y el denunciante, sin abonar las facturas, impugnó ante el Organismo administrativo competente dicha facturación. Con conocimiento de la denunciada, ésta, antes de su plazo de resolución cede los datos al fichero de solvencia. El objeto de la reclamación a la SETSI puede considerarse doble, con componente de facturación habitual y por otro lado por facturación de recargo. Ello porque la inclusión en el fichero lo fue por cantidades mixtas, procedentes de facturación habitual mensual: la de 12/10/2014: 30,32 € (que no se correspondía con la de las líneas móviles, pues esta era de 33,90 euros que dio por anulada por la denunciada folio 64), y por otro lado la factura de 12/11/2014 con el “ recargo baja anticipada ADSL” (folio 71) que según la propia denunciada es un “cargo por baja anticipada”, no relacionado pues con recargo por haberse entregado un terminal. En todo caso, la cantidad global era discutida, no era cierta, ni exigible al quedar por concretar mediante su impugnación y pese a que ello era conocido por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 denunciada, cedió los datos al fichero de solvencia. La materia aparece regulada en el Real Decreto núm. 899/2009, de 22/05 que aprueba la carta derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, que en su artículo 27: “Controversias entre operadores y usuarios finales”: “1. Sin perjuicio de los procedimientos de mediación o resolución de controversias que, en su caso, hayan establecido los órganos competentes en materia de consumo de las Comunidades Autónomas, los abonados podrán dirigir su reclamación a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. 2. El procedimiento de resolución de controversias ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, así como su ámbito de aplicación y requisitos, se regulará mediante orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio. El plazo para resolver y notificar la resolución será de seis meses.” Este reglamento declara en su Disposición Transitoria primera: Vigencia de normas, la subsistencia de la Orden ITC/1030/2007, de 12/04, que en su apartado 3.3.b excluye de la competencia de la SETSI: “3. No podrán ser objeto del procedimiento regulado en este capítulo los asuntos que no formen parte de la prestación del servicio de comunicaciones electrónicas, por referirse a materias tales como:
- b)Las materias relacionadas con aparatos terminales de telecomunicaciones o con instalaciones situadas tras el punto de terminación de red.” Sobre la penalización por incumplimiento asociado a la entrega de un terminal, no queda clara la cuestión pues en alegaciones a SETSI , de 1/12/2014, la denunciada indica “Con respecto al desistimiento del terminal modelo SONY X PERIA asociado a la línea ***TEL.3”a través de una solicitud anterior, a fecha 26/11/2014 se procedió a realizar un ajuste por importe de 26,95 € correspondiente al importe tarificado en concepto de cuota de terminal venta a plazos, sobre la factura de 12/10/2014 que consta pendiente de pago, quedando un importe pendiente de 33,90 euros.” “igualmente se procedió a anular la factura de 12/11/2014 por importe total de 69 euros correspondiente a la cancelación de la venta a plazos que constaban pendiente de pago.” En el mismo escrito, luego manifiesta que “se ha anulado la factura de 12/10/2014 de 33,90 € quedando el cliente al corriente de pago en el servicio de telefonía móvil”, deduciéndose de ello que la inclusión de datos en fichero de solvencia se puede deber a la línea fija, no al impago de factura de las línea móviles. La cantidad que se cobra como penalización en la línea fija no está ni aparece en la factura relacionada con terminal alguna, pudiendo ser como se recoge en el concepto de la factura por baja anticipada ADSL, o baja anticipada en la eventual tarifa contratada, extremos para los que sí que sería competente la SETSI. No obstante no consta la impugnación de la citada resolución. Las mismas alegaciones de la denunciada a la SETSI refieren los términos compromiso por permanencia en la tarifa, hablando de mantener activos ambos servicios, no deduciéndose que la cuestión guarde relación con incumplimiento de permanencia con entrega de terminal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 Con independencia de dicha observación, la denunciada tenía que haberse abstenido de informar los datos del denunciante al fichero de solvencia cuando estaba por determinarse cuál de las facturas y cantidades podían estimarse correctas o cual no. En este sentido, en el componente de las cantidades que se comunican al fichero ASNEF, había una, de la primera factura, que no se estimaba correcta por la SETSI al haberse facturado periodos posteriores a la fecha de efectos de la solicitud de baja con portabilidad. Ello supone que se incluyeron datos no veraces ni exactos en el citado fichero. Estos hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada, pues solo así pueden entenderse que se ceden específicamente al fichero de solvencia. Esta decisión adicional de cesión a este tipo de ficheros constituye una cesión cualificada prevista por la LOPD y su reglamento con una serie de requisitos. Por tanto, constituyen y se atienen en su origen y desarrollo circunstancias diferentes respecto de los datos que se manejan. La denunciada, además de disponer de los datos en sus ficheros, los comunica al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” El responsable del fichero podría haber decidido no dar de alta los datos, examinando la situación de impago o dar de baja los datos cuando recibió la conciliación judicial, pero no lo hizo Conforme al citado artículo. 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si, en el presente caso, ORANGE puede ser considerado responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros y los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la facturas señaladas a los ficheros citados implica que ORANGE facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual de la denunciante, lo que supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. IV El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, considera infracción grave:
- c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, la denunciada ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, reconociendo su responsabilidad. Añade que se debe tener en cuenta la ausencia de beneficios y el corto espacio de tiempo en que los datos estuvieron en el fichero de solvencia. El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En todo caso, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26/11/2008). En cuanto al reconocimiento espontáneo de la responsabilidad, este se produce una vez efectuadas las alegaciones al acuerdo de inicio, y se contiene en este tal posibilidad. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5 de la LOPD, en concreto, su apartado d), pues la denunciada ha reconocido los hechos y su responsabilidad en ellos, posibilidad de la que se informaba en el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador y a la que se acoge la entidad denunciada. Procede pues, aplicar la consideración del beneficio del artículo 45.5
- d)de la LOPD. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de las infracciones (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, concretamente, de 27/03/2015 a 9/05/2015, tiempo excesivo que debe valorarse para fijar la cuantía de la sanción. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante uno de los principales operadores telefónicos del país. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 4. Alega la denunciada a sensu contrario del 45.4 “Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.”, que al no darse beneficios, se ha de atenuar la cuantía. En tal sentido en protección de datos se persigue la protección y garantía de un derecho que no siempre se correlaciona con un valor económico en beneficios, fijando como valor del criterio para la ponderación el valor positivo de obtención de beneficios. Si bien no se analizan beneficios, si se debe tener en cuenta que el denunciante hubo de acudir a un órgano decisorio de la materia con el inconveniente de estar pendiente del asunto, alegaciones y contemplando que durante la sustanciación del mismo no se diera su inclusión, circunstancia que no sucedió, suponiendo la inclusión una medida de presión no tolerable en estos casos en que se dirime la cuestión. 5. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que la denunciada infringió el artículo 4.3 de la LOPD al informar al fichero de solvencia ASNEF los datos del denunciante, relativos a una deuda que se discutía en su cuantía, desde el momento en que la denunciada tuvo conocimiento de dicha reclamación. Por otro lado no se deriva que la reclamación fuera motivada por baja anticipada en relación con la entrega de algún terminal. 6. En los perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16/02/2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar además de que los datos del denunciante estuvieron indebidamente incluidos en el fichero ASNEF. 7. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por todo ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5.d), procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € correspondiente a la escala de infracciones leves, por los motivos arriba señalados. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado 4.
- f)el perjuicio causado (apartado 4.
- h)y falta de medidas adoptadas que eviten en el futuro repetición de los hechos denunciados (45.4.
- i)así como lo establecido en el artículo 45. 5.d), procede imponer una multa de 30.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de la LOPD, una multa de 30.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE SAU, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es