PS-00131-2017

(2), 27 y 30 de julio de 2015 un total de cuatro llamadas en la línea L.L.L. efectuadas desde el número de teléfono J.J.J., del que es titular la mercantil CROSSELING 7) CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL cuando se efectuaron las cuatro llamadas publicitarias referidas en el Hecho anterior. 8) En el sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL el nombre, apellidos, dirección y teléfono L.L.L. del denunciante aparecen asociados, entre otras, a las siguientes marcas: (....)” 9) ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que según manifiesta JAZZTEL remitió en fecha 25/02/2015 a sus distribuidores proporcionándoles las instrucciones a seguir con las bases de datos autorizadas y los ficheros Robinson de JAZZTEL. En dicho documento no aparecen las cuentas destinatarias del envío y ORANGE no ha acreditado la recepción del mismo por CROSSELING. 10) En las bases de datos de potenciales clientes aportadas por ORANGE como remitidas por JAZZTEL a CROSSELING en los meses de marzo a julio de 2015 para la realización de llamadas comerciales por dicho distribuidor NO figura incluida la línea de teléfono del denunciante citada. 11) ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción por CROSSELING de las bases de datos de potenciales clientes reseñadas en el Hecho anterior. 12) En las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” con asunto: Listado de Robinsones, de fechas 2 de diciembre de 2014, 9 de junio y 1 de julio de 2015, aportados por ORANGE como enviados por JAZZTEL a sus distribuidores, figuran en copia oculta como cuentas de correo destinatarias de los citados ficheros de exclusión, entre otras, las direcciones de email “ C.C.C.”; “ F.F.F.”, y D.D.D., correspondientes, según ORANGE, con las de los representantes de CROSSELING. 13) En los Listados Robinsones aportados por ORANGE como remitidos por JAZZTEL a CROSSELING junto a los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” de fechas 2 de diciembre de 2014, 9 de junio y 1 de julio de 2015 SI estaba incluida la línea de teléfono L.L.L. del denunciante. 14) ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción de los Listados Robinson de JAZZTEL en las fechas indicadas y por los destinatarios reseñados en los puntos números 12) y 13) anteriores. 15) No obstante, CROSSELING ha aportado los Listados Robinson de excluidos que le fueron facilitados por JAZZTEL con fechas 22, 24, 27 y 30 de Julio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/39 de 2015, en todos los cuales figura incluida la línea de teléfono titularidad del denunciante. 16) Los requerimientos de información realizados a GLOBAL TELEMARKETING durante la fase de actuaciones previas del expediente E/06875/2015 fueron contestados con fechas 2 de febrero y 23 de marzo de 2016 desde la cuenta de correo electrónico de SINTEL <dpto. H.H.H.>. En los citados correos de respuesta se incluye impresión parcial de una tabla en una de cuyas filas figura el número de teléfono del denunciante junto a una serie de valores numéricos y la fecha 23 de julio de 2015 12:10:

1. En la respuesta de fecha 2 de febrero de 2016 desde el Informática de SINTEL, S.L. se indica lo siguiente: Departamento de “En relación al número de referencia E/06875/2015 informamos que:
2. El número L.L.L. se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel
3. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia.
4. En nuestros sistemas no se almacena la IP del usuario solicitante.
5. La página web desde la que se solicitó el registro es http:// E.E.E..“ 17) Con fechas CROSSELING anterior. 7 y 12 de julio de 2016 GLOBAL TELEMARKETING y se ratifican en la información que consta en el apartado 18) El denunciante ha negado haber registrado el número de línea en una página web de JAZZTEL a fin de solicitar información comercial sobre sus servicios o de cobertura de línea. 19) ORANGE ha negado que JAZZTEL fuera propietaria o responsable de la página web http:// E.E.E./ o que tuviese acceso al contenido de la misma o que los datos que pudieran facilitarse por los usuarios a través de la misma sean volcados en los sistemas de JAZZTEL. 20) No costa que JAZZTEL autorizase a CROSSELING a utilizar bases de datos propias. CUARTO: Notificado el acuerdo el acuerdo de inicio, con fecha 24 de mayo de 2017 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose practicar las siguientes pruebas:
6. Dar por reproducida a efectos probatorios la documentación obrante en las actuaciones previas de inspección de referencia E/06875/2015, y la siguiente documentación procedente del procedimiento PS/00272/2016: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/39 Escritos de alegaciones efectuados por ORANGE, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING al acuerdo de inicio del mismo; Acuerdo y notificación de las pruebas cuya práctica se acordó en dicho expediente; Escritos de contestación a las mismas de ORANGE y CROSSELING; y Diligencia de fecha 21 de noviembre de 2016 incorporando al PS/00272/2016 impresión del resultado de las verificaciones efectuadas en relación con el contenido de los CDs aportados por ORANGE y CROSSELING a lo largo de la tramitación del mencionado procedimiento.
7. Incorporar al procedimiento, a efectos probatorios, impresión del resultado del acceso efectuado con fecha 9 de mayo de 2017 al Registro Mercantil Central, a través de Internet, de la información relativa a la nota simple de las compañías CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING.
8. Requerir a la entidad CROSSELING para que aporte la información y/o documentación siguiente: 3.1 Remisión de copia de las bases de datos autorizadas de potenciales clientes recibidas de JAZZ TELECOM, S.A., (en adelante JAZZTEL), en el mes de julio de 2015 para la realización de las llamadas publicitarias encargadas a CROSSELING por dicho operador en virtud de los contratos suscritos entre ambas que se citan en el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00131/2017, y en cuyo marco se encontrarían las cuatro llamadas publicitarias recibidas por el denunciante con fechas 24

(2), 27 y 30 de julio de 2015 en su línea de teléfono L.L.L. desde el número de línea J.J.J.. Se aportará justificación de las fechas en que dichas bases de datos fueron recibidas por CROSSELING. 3.2 En caso de que las llamadas publicitarias citadas, se hubiesen realizado utilizando una base de datos distinta de la facilitada por JAZZTEL al objeto de promocionar sus productos y servicios, se requiere a CROSSELING para que acredite contar con la autorización escrita de JAZZTEL para la utilización de una base de datos propia o de terceros, identifique el/los fichero/s utilizado/s para la selección de los números de teléfono destinatarios de las llamadas comerciales estudiadas y el titular exacto del mismos, con indicación de su denominación, campos de datos registrados y origen de los datos personales almacenados en el/los mismo/s, (recabados directamente de los interesados, obtenidos de fuentes accesibles al público o de ficheros de entidades terceras). 3.3 En caso de que la llamada publicitaria analizada se hubiese realizado utilizando una base de datos distinta de la facilitada por JAZZTEL, también deberá justificarse el origen exacto de los datos del denunciante tratados, así como la existencia, fecha y modo de obtención del consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de su teléfono con fines de publicidad asociados al sector de telecomunicaciones, justificándose, en caso contrario, la excepción concreta a dicho consentimiento que amparaba el tratamiento realizado. 3.4 En el supuesto de que los datos hubieran sido obtenidos vía Internet del propio afectado, como se desprende del escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00272/2016 formulado por CROSSELING el 9 de mayo de 2017, se requiere remisión de documentación acreditativa de los siguientes extremos: identificación de la página web en cuestión (URL completa) desde la que supuestamente se solicitó información previa a las acciones telefónicas por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/39 denunciante, o confirmación, en su caso, de si se fue desde la página web A.A.A., vinculación de CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING con el sitio web citado o con el que se proporcione, señalándose la empresa destinataria de la solicitud, remisión de la versión de política de privacidad aceptada el 23/07/2015 por el afectado al solicitar la información, acreditación de la naturaleza del servicio solicitado por el denunciante que dio lugar a las llamadas estudiadas, datos exactos recabados del denunciante y facilitación de la dirección IP de origen desde la que éste supuestamente facilitó su línea de teléfono. 3.5 Copia tanto de los correos electrónicos remitidos por JAZZ TELECOM, S.A. a CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. del 1 al 30 de julio de 2015, ambas fechas inclusive, como de los ficheros de exclusión adjuntados a dichos correos electrónicos conteniendo los números de teléfono excluidos de las campañas de telemarketing encargadas por el citado operador (listados/ficheros Robinson de JAZZTEL), con acreditación de las fechas exactas de recepción de dichos envíos y ficheros anexos a los mismos por CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L., señalando las direcciones de correo electrónico de esa empresa destinatarias de esos envíos. . 3.6 En relación con las manifestaciones efectuadas por CROSSELING el 4 de julio de 2016 al contestar el acuerdo de inicio del PS/00272/2016 señalando que: “El número el número de teléfono L.L.L. se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel”, se solicita acreditación de la fecha exacta desde la que conocía dicha circunstancia a través de los ficheros Robinson de JAZZTEL. 3.7 Remisión de documentación que pruebe, en su caso, que la entidad CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING los listados/ficheros Robinson de exclusión recibidos de JAZZTEL en el mes de julio de 2015, con acreditación de las fechas exactas de recepción de los mismos por GLOBAL TELEMARKETING y aportación de copia de dichos ficheros de exclusión. De haberse remitido dicha información mediante correo electrónico, se requiere justificación de las direcciones de correo electrónico destinatarias de los envíos. 3.8 Remisión de copia de las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. a GLOBAL TELEMARKETING en el mes de julio de 2015 que se utilizaron por el citado subencargado para la realización de las cuatro llamadas recibidas por el denunciante de promoción de productos y servicios de JAZZTEL, con acreditación de las fechas exactas de recepción de esas bases de datos por parte de GLOBAL TELEMARKETING . Deberá justificarse si se trataba de las bases de datos recibidas del citado operador o eran otras bases de datos. 3.9 De haberse usado para la realización de la llamada publicitaria analizada bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL deberá puntualizarse si los ficheros utilizados fueron proporcionadas por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING o, si por el contrario, esta empresa utilizó bases de datos que obraban en su poder, debiendo, en cualquier caso facilitarse la identidad del responsable de tales ficheros y la vinculación de esa empresa con el mismo. 3.10 Aportación del Anexo de Subcontración firmado por JAZZTEL, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING con motivo de la subcontratación del servicio de telemarketing por esa empresa a GLOBAL TELEMARKETING. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/39 3.11 Vinculación de CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. con la entidad SISTEMAS INTEGRALES DE TELEFONÍA EFICIENTE, S.L. y con el número ***TLF.1 que aparecen en los pantallazos del documento adjuntado a las alegaciones formuladas el 4 de julio de 2016 al acuerdo de inicio del PS/00272/2016 bajo el título “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web”, así como con el sitio web A.A.A.”. 3.12 Vinculación de CROSSELING con las siguientes cuentas de correo electrónico C.C.C., G.G.G., D.D.D., especificando su conexión con los usuarios y dominios que conforman las mismas. 4. Requerir a la entidad GLOBAL TELEMARKETING para que aporte la información y/o documentación siguiente: 4.1 En su caso, remisión de copia de las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. a GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. para su utilización en las campañas de telemarketing de productos y servicios de JAZZ TELECOM, S.A. realizadas en el mes de julio de 2015, en el curso de las cuales se efectuaron las cuatro llamadas publicitarias recibidas por el denunciante con fechas 24

(2), 27 y 30 de julio de 2015 en su línea de teléfono L.L.L. desde el número de línea J.J.J.. Se aportara justificación de las fechas en que dichas bases de datos fueron recibidas por GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L. S.L. 4.2 En caso de que las llamadas publicitarias citadas se hubiesen realizado utilizando bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL a CROSSELING , conforme parece desprenderse de las alegaciones efectuadas con fecha 4 de julio de 2016 por GLOBAL TELEMARKETING al acuerdo de inicio del PS/00272/2016, se requiere a GLOBAL TELEMARKETING para que identifique el/los fichero/s utilizado/s para la selección de los números de teléfono destinatarios de las campañas comerciales en las que se enmarcan las llamadas recibidas por el denunciante, denominación del/los fichero/s, identificación del/los responsable/s de los ficheros, campos de datos registrados y origen de los datos personales almacenados en el/los fichero/s, (recabados directamente de los interesados, obtenidos de fuentes accesibles al público o de ficheros de entidades terceras). 4.3 En relación con la práctica de la prueba anterior, se acreditará e identificará la página web en cuestión (URL completa) desde la que supuestamente se solicitó información por el denunciante, o se confirmará, en su caso, de si se trataba de la página web B.B.B. mencionada en las alegaciones del 4 de julio de 2016 citadas, estableciendo la vinculación de GLOBAL TELEMARKETING o de CROSSELING, con el sitio web citado o con el que se proporcione, señalándose la empresa destinataria de la solicitud. Asimismo, se solicita remisión de la versión de política de privacidad aceptada por la afectada al solicitar la información, especificación del tipo de servicio solicitado por la denunciante que originó la llamada , detalle de los datos de carácter personal de la denunciante registrados en el fichero utilizado para realizar la llamada publicitaria estudiada y dirección IP de origen desde la que la usuaria realizó la solicitud. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/39 4.4 También en caso de que las llamadas publicitarias analizadas se hubiesen realizado utilizando una base de datos distinta de la facilitada por JAZZTEL se acreditará la existencia, modo y fecha de obtención del consentimiento inequívoco del denunciante para la utilización de su línea de teléfono para la promoción de productos y servicios del sector de telecomunicaciones, justificándose, en caso contrario, la excepción concreta a dicho consentimiento que amparaba el tratamiento realizado. 4.5 En su caso, copia de la documentación que acredite que la entidad CROSSELING facilitó a GLOBAL TELEMARKETING. los ficheros de exclusión recibidos por aquella de JAZZTEL (listados/ficheros Robinson) entre el 1 y el 30 de julio de 2015, ambas fechas inclusive, así como las fechas exactas de recepción de los mismos por GLOBAL TELEMARKETING. De haberse recibido dicha información por correo electrónico, se señalarán las cuentas destinatarias de los envíos. Asimismo, se solicita aportación de copia de los ficheros de exclusión recibidos en ese período. 4.6 Que confirme, en su caso, si los ficheros/listados Robinson de exclusión de JAZZ TELECOM, S.A. recibidos a través de CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. en el periodo señalado en el punto anterior incluían el número de teléfono L.L.L. a fin de excluirlo de las campañas de telemarketing realizadas por GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., con expresión de la fecha exacta de recepción del primer fichero/listado Robinson de JAZZTEL que incluyó el dato del teléfono del denunciante. 4.7.Causa por la que GLOBAL TELEMARKETING efectuó las llamadas analizadas al denunciante figurando el número de teléfono del mismo e en el fichero de “Lista Robinson de ADIGITAL” desde el 25 de mayo de 2010. 4.8 Tipo de vinculación de GLOBAL TELEMARKETING con el sitio web A.A.A.”, así como con con la entidad SISTEMAS INTEGRALES DE TELEFONÍA EFICIENTE, S.L. y con el número de teléfono ***TLF.1 que aparecen en los pantallazos del documento adjuntado a las alegaciones formuladas el 4 de julio de 2016 al acuerdo de inicio del PS/00272/2016 bajo el título “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web”. El acuerdo de inicio de período de práctica de pruebas fue notificado a CROSSELING en los domicilios conocidos de la misma con fechas 29 de mayo y 8 de junio de 2017. Asimismo, se notificó a GLOBAL TELEMARKETING en los domicilios conocidos de la misma con fecha 31 de mayo y 8 de junio de junio de 2017. QUINTO: Con fecha 24 de mayo 2017 se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de CROSSELING, de fecha 08/05/2017, solicitando el archivo del procedimiento al considerar que su conducta no ha sido constitutiva de ilícito alguno y no tener responsabilidad en los hechos e infracciones descritos en el expediente, lo que defiende significando: -Que se ratifica en la comunicación de 02/02/2016, en la que se indicaba: “1. El número L.L.L. se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos. 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia de la solicitud de información previa al contacto en el PDF adjunto. “ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/39 - Aduce que la entidad subcontrató a GLOBAL TELEMARKETING el servicio de telemarketing, siendo los trabajadores de la empresa subcontratada “los que realizan las llamadas de telemarketing tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson”, manteniendo que conforme se estipula en el contrato de fecha 01/01/2015 la empresa subcontratada debe responder por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio. SEXTO: Con fecha 25/05/2017, en el marco del período de práctica de pruebas citado, se acuerda practicar la prueba consistente en: Tener por presentadas, y dar por reproducidas, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador nº PS/00131/2017 presentadas con fecha 24 de mayo de 2017 por CROSSELING. Dicho acuerdo se notificó a CROSSELING con fechas 2 y 8 de junio de 2017y a GLOBAL TELEMARKETING con fechas 5 y 8 de junio de 2017, en ambos casos en los domicilios conocidos de las mismas. SÉPTIMO: Con fecha 9 de junio de 2017 se registra de entrada escrito de CROSSELING, de fecha 5 de junio de 2017, contestando el requerimiento de pruebas en el siguiente sentido: “3.1 No se envían las bases de datos autorizadas de potenciales clientes recibidas por JAZZ TELECOM, S.A. en el mes de julio de 2015 ya que JAZZ TELECOM, S.A. no nos proporciona dichas bases, ya que el denunciante entró vía WEB. 3.3 El origen exacto de los datos del denunciante ha sido vía web. El denunciante ha aceptado las condiciones de política de privacidad de la página web, confirmando así la recepción de llamadas publicitarias. Se adjunta la traza exacta del denunciante, en la que se puede apreciar que entró una sola vez en el sistema, y que la dirección IP no se almacena porque no es un dato que estemos empleando nosotros. No necesitamos dicho dato. 3.4 idtraza idCampania *** ani dnis 91 L.L.L. NULL idCompania idProducto 44 6NULL idTransacción 0 idOrigen 18 fecha INI 23/07/2015 12:10 3.5 Te adjunto los ficheros de los listados robinson enviados por Jazztel. 3.6 El listado Robinson nos los envía Jazztel vía email y consta como Robinson el 26/3/2010. Adjuntamos listados robinson:” Junto a dicho escrito, se adjunta CD incluyendo los ficheros “Listado Robinsones” de JAZZTEL de fechas 24/07/2015 y 27/07/2015, comprobándose con fecha 12 de junio de 2017 al acceder a su contenido que el número de teléfono L.L.L. del denunciante figuraba incluido en dichos ficheros de exclusión. OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82.2 y 95.3 de la LPACAP, con fecha 15 de junio de 2017 se da trámite de audiencia a las dos empresas inculpadas a fin de ponerles de manifiesto el expediente, concediéndoles un plazo de diez días hábiles para formular alegaciones y aportar cuantos documentos estimasen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/39 de interés, para lo cual se les notifica la relación de documentos obrantes en el procedimiento PS/00131/2017, que en esa fecha comprendía los folios 1 al 376. Consta que dicho trámite de audiencia fue notificado a CROSSELING con fechas 20 y 27 de junio de 2017 y a GLOBAL TELEMARKETING con fechas 22 y 27 de junio de 2017, en ambos casos en los domicilios conocidos de dichas empresas. NOVENO: Con fecha 21 de junio de 2017 se registra de entrada en esta Agencia escrito de GLOBAL TELEMARKETING, de fecha 15/06/2017, contestando el requerimiento de pruebas en el siguiente sentido: “4. REQUERIMIENTOS A GLOBAL: 4.1 JAZZ TELECOM, S.A. no nos proporciona las bases de datos a trabajar, puesto que el denunciante entró vía WEB. 4.2 El origen de la llamada ha sido vía web, donde el denunciante ha ingresado su número para ser llamado No hay una base de datos explícita como tal, pero se adjunta la traza donde se puede apreciar el día y hora en que ingresó los datos. 4.4 Se obtuvieron los datos vía WEB, y se adjunta la traza donde se ve dicha información. 4.7 GLOBAL ha realizado la llamada de teléfono del denunciante porque éste ha incluido su teléfono en la página web de la empresa y ha aceptado las condiciones de política de Protección de datos. Adjuntamos listado Robinson.” En los puntos 4.2 y 4.4 se incluye la misma traza que la aportada por CROSSELING en el escrito registrado de entrada el día 09/06/2017 (Antecedente de Hecho Séptimo) Junto a dicho escrito, se adjunta en formato CD el fichero “Listado Robinsones” de 22/07/2015” de JAZZTEL, comprobándose con fecha 6 de julio de 2017 al acceder a su contenido que el número de teléfono del denunciante SI figuraba incluido en dicho fichero de exclusión. DÉCIMO: Con fecha 21 de junio de 2017 se registra de entrada en esta Agencia escrito de CROSSELING, de fecha 19/06/2017, contestando el requerimiento de pruebas en el siguiente sentido: “43 REQUERIMIENTOS A CROSSELING: 3.1 JAZZ TELECOM, S.A. no nos proporciona las bases, ya que el denunciante entró vía WEB. 3.2 Autorización de JAZZ TELECOM S.A. a utilizar bases propias. 3.3 El origen exacto de los datos del denunciante ha sido vía web. El denunciante ha aceptado las condiciones de política de privacidad de la página web, confirmando así la recepción de llamadas publicitarias. Se adjunta la traza exacta del denunciante, en la que se puede apreciar que entró una sola vez en el sistema, y que la dirección IP no se almacena porque no es un dato que estemos empleando nosotros. No necesitamos dicho dato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/39 3.4 (En este punto se imprime captura de la misma traza aportada por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING en los escritos reseñados en los anteriores antecedentes de hecho) 3.5 Te adjunto el fichero recibido de listado Robinson del día anterior al que se ha realizado la llamada . 4.5 El listado Robinson nos lo envía Jazztel vía email y consta como Robinson el 26/3/2010. Adjuntamos listado robinson ” Junto a dicho escrito, se adjunta en formato CD el fichero “Listado Robinsones” de 22/07/2015” de JAZZTEL, comprobándose con fecha 6 de julio de 2017 al acceder a su contenido que el número de teléfono del denunciante SI figuraba incluido en dicho fichero de exclusión. UNDÉCIMO: Con fechas 29 de junio y 11 de julio de 2017 se registran de entrada en esta Agencia sendos escritos de GLOBAL TELEMARKETING, de fecha 25 de junio de 2017, indicando que siempre ha actuado con respeto a la legalidad y la buena fe, realizando las llamadas del servicio de telemarketing subcontratado por CROSSELING el 01/01/2015 tras cribar el listado de usuarios de la Lista Robinson También aduce que en el contrato de sub-encargado del tratamiento se explicita que se compromete con CROSSELING a responder por cualquier infracción de la normativa en la que pueda incurrir durante la prestación del servicio. Si bien el presente procedimiento se instruye por infracción a la normativa de protección de datos, manifiesta su disconformidad en relación con la cuantía señalada en una propuesta de sanción derivada de una infracción a lo dispuesto en el artículo 78.11 de la LGT, aduciendo que deben contemplarse los criterios de graduación de la infracción del artículo 80 de la LGT y 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Indica al respecto que: “no ha existido intencionalidad en el hecho, ni un gran perjuicio para determinar el importe de la sanción”, que “No hay tal gravedad cuando la empresa realiza más de 500.000 llamadas en una semana, con el escaso número de expedientes abiertos, apenas el 0,001%”, y que “No hay repercusión social de la infracción, salvo en el hecho de provocar la posible quiebra de la empresa que emplea a 200 trabajadores, al no poder soportar el alto coste de la sanción impuesta.”. Asimismo, señala que “No hay beneficio de la empresa, en llamadas realizadas a un usuario que no ha realizado compra alguna, amén de haber solicitado el servicio vía internet.” y que “No hay daño al usuario, que además ha provocado con su solicitud, el error de la empresa. Según comprobación, sólo consta contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson.” También con fechas 5 y 11 de julio de 2017 se registran de entrada en esta Agencia sendos escritos de CROSSELING reiterándose en las alegaciones formuladas en el escrito presentado el 24 de mayo de 2017 ( Antecedente de Hecho Quinto). DUODÉCIMO: Con fecha 3 de agosto de 2017 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se resolviera: SANCIONAR a la entidad CROSSELING OPERADORES 3.9, S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el art. 12.4 de la LOPD, tipificada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/39 como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. SANCIONAR a la entidad GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con lo previsto en el artículo 49 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. Dicha propuesta se notificó con fecha 8 de agosto de 2017 a CROSSELING y a GLOBAL TELEMARKETING en los domicilios conocidos de dichas empresas. DÉCIMO TERCERO: Con fecha 31 de agosto de 2017 se registran de entrada en esta Agencia sendos escritos de CROSSELING y de GLOBAL TELEMARKETING solicitando el archivo de las actuaciones practicadas por considerar que su actuación no constituye ilícito alguno. Para ello CROSSELING reproduce los argumentos expuestos en los escritos presentados con fechas 24/05/2017, 05/07/2017 y 11/07/2017, y que, a su vez, constituyen el contenido de las alegaciones formuladas por GLOBAL TELEMARKETING en contestación a la propuesta de resolución recibida, constando en el Antecedente de Hecho Quinto transcripción parcial y resumen de las mismas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 31 de julio de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. I.I.I., en lo sucesivo el denunciante, manifestando que desde el 23 de julio de 2015 estaba recibiendo llamadas comerciales de JAZZTEL en la línea de teléfono L.L.L. de su titularidad procedentes del número de línea J.J.J., no obstante que dicha entidad le confirmo el 14 de abril de 2010 la exclusión de la línea de su titularidad de sus archivos comerciales, ello en contestación a su solicitud de fecha 8 de abril de 2010 ejerciendo su derecho de oposición a la recepción de llamadas de carácter publicitario de esa entidad. (folios 1 al 4, 7, 8) SEGUNDO: El denunciante reiteró ante JAZZTEL el ejercicio de su derecho de oposición al tratamiento de su número de teléfono con fines de publicidad mediante escritos de fechas 5 y 24 de julio de 2015, que fueron contestados por el defensor del usuario de JAZZTEL con fecha 29 de julio de 2015, vía correo electrónico, informándole que se había procedido “a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel” (folios 9,10,11) TERCERO: El denunciante, que desde el 14 de marzo de 2005 es titular de la línea L.L.L. de la compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, (en adelante TDE), registró la línea L.L.L. en el servicio de Lista Robinson de ADIGITAL con fecha 26 de marzo de 2010, inscripción que actualizó con fechas 5 de julio de 2012 y 25 de julio de 2015. (folios 6, 15, 16, 19 y 25) CUARTO: ORANGE ha informado que en el sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL los datos personales del denunciante (nombre, apellidos, dirección y teléfono L.L.L.) figuran marcados como excluidos del tratamiento con fines C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/39 comerciales desde el 14 de abril de 2010. (folios 84 y 85) QUINTO: TDE y ORANGE han confirmado que el denunciante recibió en su línea de teléfono fijo L.L.L. cuatro llamadas en las fechas y horas reseñadas a continuación desde la línea J.J.J., titularidad de la mercantil CROSSELING: (folios 24, 25, 26, 209, 210) Número origen J.J.J. 24/07/2015 J.J.J. J.J.J. 27/07/2015 J.J.J. 30/07/2015 Fecha Hora 21:53 24/07/2015 22:35 22:41 19:22 SEXTO: Consta que en las fechas en que se efectuaron las llamadas publicitarias citadas en el Hecho Probado anterior, CROSSELING era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE), en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 1 de marzo de 2014. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: (folios 24, 29, 67 al 77) “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/39 sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación. 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL 12.1 Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. 12.2 En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. SÉPTIMO: También con fecha 1 de marzo de 2014 JAZZTEL y CROSSELING (EL AGENTE en el contrato) suscribieron un “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas comerciales” que incluye en sus estipulaciones: (folios 121 al 136) “Tercera. Obligaciones del Agente El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/39 2. UTILIZACION DE BASES DE DATOS: Jazztel entregará al Agente bases de datos, que podrán utilizarse por el Agente durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el Agente no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de Jazztel… 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (en adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
3. a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
4. b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
5. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
6. d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) Séptima.- Adaptación del procedimiento de comercialización… Jazztel enviará, con una periodicidad semanal, un fichero actualizado con los usuarios que hubieran ejercitado su oposición. El Agente deberá excluir de forma efectiva e inmediata esos datos de las campañas comerciales efectuadas por cuenta o en nombre de JAZZTEL (…)”. OCTAVO: Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y CROSSELING (el AGENTE) suscribieron un “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)”, que incluye en el apartado II lo siguiente: (folios 109 al 118) “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/39 autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. (…)” (folio 112) NOVENO: A pesar de la prohibición de subcontratar, con fecha 15 de enero de 2015 CROSELING y GLOBAL TELEMARKETING (en dicho contrato GLOBAL o SUBENCARGADO DEL TRATAMIENTO), en el que, entre otro, se fijaba el siguiente contenido: (folios 169 al 171) “Por el presente documento CROSSELING encarga a GLOBAL la subcontratación de servicios de telemarketing/marketing telefónico para dar cobertura al servicio contratado por JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, el CLIENTE) con CROSSELING. Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE. Por esto, y en cumplimiento de lo que establece el artículo 12 de la Ley Orgánica 15/199, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el Prestador de Servicios, en su condición de sub-encargado de tratamiento, garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos, y que se especifican en el anexo a este contrato. En particular, el Prestador de servicios se compromete a lo siguiente: 1) Guardar la más estricta reserva y confidencialitas sobre los datos personales del sistema de información facilitado por el CLIENTE, y a los que acceda con motivo de los servicios prestados a CROSSELING. (…) 2) Utilizar los datos personales recabados para las finalidades estrictamente necesarias para la prestación del mencionado servicio, no comunicándolos, ni siquiera para su conservación, a otras personas sin la correspondiente autorización. El Prestador de Servicios no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento de los datos de los ficheros facilitados por el CLIENTE sin la autorización expresa de CROSSELING para ello.(…) “ DÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, se remitió por con fecha 25 de febrero de 2015 a los distribuidores de JAZZTEL conteniendo, entre otras, las siguientes instrucciones: (folios 110 y 111) “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” En el documento aportado no aparecen las cuentas destinatarias del envío. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/39 UNDÉCIMO: Constan incorporadas al procedimiento las bases de datos de potenciales clientes que, según ORANGE, fueron remitidas por JAZZTEL a CROSSELING en los meses de marzo a julio de 2015 para la realización de las campañas de telemarketing contratadas al citado distribuidor, habiéndose comprobado que la línea L.L.L. del denunciante no se encontraba incluida en las mismas (folios 29 al 40, 232 , 234, 235). DUODÉCIMO: Constan incorporados al procedimiento los correos electrónicos de “Jazztel Distribución”, con asunto: Listado de Robinsones, que, según ORANGE, JAZZTEL remitió a su lista de distribuidores con fechas 02/12/2014, 29/04/2015 09/06/2015, y 01/07/2015 acompañando los ficheros de exclusión de JAZZTEL (Listados de Robinsones de JAZZTEL o Lista Robinson de JAZZTEL) de esas mismas fechas. Se ha comprobado que la línea de teléfono L.L.L. del denunciante SI figuraba incluida en cada uno de esos ficheros. (folios 47, 229, 230, 238 al 246) DÉCIMO TERCERO: Entre las cuentas de correo destinatarias de los envíos citados en el Hecho Probado anterior de fechas 02/12/2014, 09/06/2015 y 01/07/2015 aparecen las direcciones de correo “ C.C.C.”; “ F.F.F.”, y “ D.D.D.” que, según ORANGE, se corresponden con las de los representantes de CROSSELING (folios 238 al 246) DÉCIMO CUARTO: Constan incorporados al procedimiento los Listados Robinsones de JAZZTEL de fechas 02/12/2014, 29/04/2015, 09/06/2015 y 01/07/2015 que según ORANGE fueron enviados por JAZZTEL a su distribuidor CROSSELING, en los que se ha comprobado que la línea de teléfono L.L.L. de la denunciante SI figuraba incluida en cada uno de esos ficheros. (folios 46, 47 , 210, 229, 230, 238 al 243) DÉCIMO QUINTO: Consta incorporada al procedimiento la base de datos de potenciales clientes de JAZZTEL (ORANGE) de julio de 2015 que CROSSELING recibió de esa empresa de telefonía para la realización de las campañas de telemarketing (llamadas comerciales) que le fueron encargadas por la misma al referido distribuidor, habiéndose comprobado que dicha base de datos NO incluye el número de teléfono L.L.L. del denunciante (folios 279, 280) DÉCIMO SEXTO: CROSSELING ha aportado al procedimiento los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22/07/2015, 24/07/2015, 27/07/2015 , 30/07/2015 habiéndose comprobado que la línea de teléfono del denunciante L.L.L. figuraba incluida en los mismos. (folios 215, 216, 221, 222, 275 , 276 281 al 284, 399, 400, 409 al 412 ) DÉCIMO SÉPTIMO: GLOBAL TELEMARKETIG ha aportado al procedimiento el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2015, habiéndose comprobado que en los mismos aparece registrada la línea de teléfono del denunciante L.L.L.. (folios 391 al 393, 413 al 416) DÉCIMO OCTAVO: En relación con los hechos estudiados, en los escritos presentados con fechas 7 y 12 de julio de 2016 CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING manifestaron lo siguiente: (folios 41, 53, 163 al 174 y 175 al 186) “1. Nos ratificamos en comunicación de 2 FEBRERO de 2016: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/39 1. El número L.L.L. se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia de solicitud de información previa al contacto en el PDF adjunto. “ A continuación de esta información siguiente contenido: se incorporaba impresión de captura con el “En relación al número de referencia E/06875/2015 informamos que: 1. El número L.L.L. se trata de un teléfono Robinson según nuestra base de datos facilitada por Jazztel 2. Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia. 3. En nuestros sistemas no se almacena la IP del usuario solicitante. 4. La página web desde la que se solicitó el registro es http:// E.E.E.“ El PDF adjuntado contiene cinco imágenes correspondientes al “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web”.. (folios 172 al 174 y 184 al 186) Mediante escritos presentados con fechas 24 de mayo 5 y 11 de julio de 2017 CROSSELING se ratificó en lo expuesto en los puntos 1 y 2 de la comunicación de fecha 2 de febrero de 2016. (folios 41, 355, 356, 417, 420) DÉCIMO NOVENO: Con fecha 11 de octubre de 2016 CROSSELING señaló en cuanto a la documentación facilitada por JAZZTEL (ORANGE) y al origen del número de teléfono del denunciante tratado para la realización de las campañas publicitarias encargadas por dicho operador: (folios 222 al 226) 3.1 como se indicó anteriormente, el teléfono entró vía Internet, y el cliente al introducir su teléfono y aceptar la política de protección de datos acepta las llamadas. La traza de la llamada es la siguiente idtraza idCampania *** ani dnis L.L.L. NULL idCompania idProducto idTransacción 0 idOrigen 18 fecha INI 44 6NULL 23/07/2015 12:10 3.2 El listado Robinson nos los envía Jazztel diariamente desde la dirección de correo electrónico Jazztel DistribuciónJazztel.distribución@jazztel.com Centro de Atención al distribuidor, no es ninguna persona física en concreto) En el primer fichero recibido figura que ese número es Robinson, desde la fecha de 26/3/2010, por lo que por consiguiente también está en los posteriores ficheros robinson. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/39 3.5 el listado robinson por el que se hace un filtrado de las llamadas es el proporcionado por Jazztel. 3.6 El teléfono está en lista robinson desde la fecha de 26/3/2010. 3.10 La fecha exacta cómo llego el número de teléfono según comprobación del sistema es (sólo consta que dicho usuario solicitó una vez información vía internet) (En este punto se vuelve a incluir la traza reseñada en el punto 3.1 anterior) Se adjunta fichero del proceso de registros de clientes de nuestras páginas web. 3.13 adjuntamos fichero robinson en el que figura el denunciante. El motivo por el que se le ha llamado aun siendo Robinson y figurando en el listado de robinson como hemos probado, es que el mismo ha confirmado que SI que quiere recibir llamadas puesto que ha aceptado la política de privacidad.” Los ficheros Robinson de JAZZTEL adjuntados por CROSSELING al citado escrito son de fechas 24 y 27 de julio de 2015. La información contenida en la traza no incluye ni la dirección del formulario web a través del que el denunciante supuestamente solicitó la información, ni la dirección IP desde la que se realizó dicha solicitud. El PDF adjuntado se corresponde con el documento “Proceso de registro de clientes en nuestras páginas web” ya aportado. CROSSELING reitera la información facilitada por dicho distribuidor en escrito presentado el 22/09/2016, en el dicha mercantil aporto el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2016 (folios 215 al 220, 275 y 276) . VIGÉSIMO: En los escritos presentados con fechas 9 y 21 de junio de 2017 respecto del origen de los datos del denunciante tratados, CROSSELING ha indicado lo siguiente: (folios 367 al 369, 399 y 400) “3.3 El origen exacto de los datos del denunciante ha sido vía web. El denunciante ha aceptado las condiciones de política de privacidad de la página web, confirmando así la recepción de llamadas publicitarias. Se adjunta la traza exacta del denunciante, en la que se puede apreciar que entró una sola vez en el sistema, y que la dirección IP no se almacena porque no es un dato que estemos empleando nosotros. No necesitamos dicho dato. 3.4 (…) 3.6 El listado Robinson nos los envía Jazztel vía email y consta como Robinson el 23/6/2010.” En el punto 3.4 del citado escrito aparece la misma traza que la aportada por CROSSELING en escritos presentados el 22/09/2016 y el 11/10/2016. VIGÉSIMO PRIMERO: En el escrito presentado con fecha 21 de junio de 2017 respecto del origen de los datos del denunciante tratados GLOBAL TELEMARKETING ha indicado lo siguiente: (folio 392) “4.2 El origen de la llamada ha sido vía web, donde el denunciante ha ingresado su número para ser llamado No hay una base de datos explícita como tal, pero se adjunta la traza donde se puede apreciar el día y hora en que ingresó los datos. 4.4 Se obtuvieron los datos vía WEB, y se adjunta la traza donde se ve dicha información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/39 4.7 GLOBAL ha realizado la llamada al teléfono del denunciante porque éste ha incluido su teléfono en la página web de la empresa y ha aceptado las condiciones de política de Protección de datos.” En los puntos 4.2 y 4.4 aparece la misma traza que la aportada por CROSSELING en los escritos presentados el 22/09/2016 y el 11/10/2016. VIGÉSIMO SEGUNDO: ORANGE ha negado tanto que JAZZTEL autorizase por escrito a CROSSELING a utilizar bases de datos propias para desarrollar las campañas de telemarketing encargadas a dicho distribuidor. Asimismo ha afirmado la inexistencia de vinculación alguna de JAZZTEL con la página web ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., no teniendo acceso al contenido de dicha página ni volcándose los datos que los usuarios pudieran facilitar a través de la misma en los sistemas de JAZZTEL. (folio 212) VIGÉSIMO TERCERO: El denunciante niega haber registrado su número de teléfono L.L.L. en una página web de JAZZTEL (ahora ORANGE) a fin de solicitar información comercial sobre sus servicios o de cobertura de línea. (folio 51) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El presente procedimiento se circunscribe a determinar si el tratamiento de los datos personales del denunciante con ocasión de las llamadas publicitarias de productos de JAZZTEL (en la actualidad ORANGE) recibidas en su línea de teléfono fijo L.L.L. con fechas 24

(2), 27 y 30 de julio de 2015, y realizadas por GLOBAL TELEMARKETING desde la línea J.J.J. titularidad de CROSSELING, se llevó a cabo de conformidad con el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, toda vez que dicho tratamiento se realizó mediando negativa del afectado a recibir publicidad en la citada línea de teléfono conforme resulta acreditado de las actuaciones practicadas (Hechos Probados Primero al Quinto). Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/39 Los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la LOPD, determinan: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” A su vez, los apartados b, c),

1. e)y
2. h)siguientes conceptos: del artículo 3 de la LOPD definen los “
3. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
4. c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
5. e)Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
6. c)del presente artículo”. “ “
7. h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El tratamiento de datos sin consentimiento vulnera uno de los derechos fundamentales a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/39 responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Atendido que el tratamiento del dato del número de teléfono titularidad del denunciante respondía a fines de publicidad y se produjo después de que el afectado hubiese manifestado su oposición a recibir llamadas comerciales en dicha línea, también resultan de aplicación al caso analizado los preceptos de la normativa de protección de datos que a continuación se transcriben. El artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ En relación con el derecho de oposición el artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, establece: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
8. a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
9. b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
10. c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ En relación con el tipo de tratamiento analizado, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial”, en los artículos 45.1, 46, 48, 49.4 y 51 del citado RLOPD, que establecen lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/39 siguientes casos:
11. a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
12. j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
13. b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
14. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
15. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
16. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/39 datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico” 3. Cuando el responsable del fichero o tratamiento disponga de servicios de cualquier índole para la atención a sus clientes o el ejercicio de reclamaciones relacionadas con el servicio prestado o los productos ofertados al mismo, deberá concederse la posibilidad al afectado de ejercer su oposición a través de dichos servicios. No se considerarán conformes a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, los supuestos en que el responsable del tratamiento establezca como medio para que el interesado pueda ejercitar su oposición el envío de cartas certificadas o envíos semejantes, la utilización de servicios de telecomunicaciones que implique una tarificación adicional al afectado o cualesquiera otros medios que impliquen un coste excesivo para el interesado. En todo caso, el ejercicio por el afectado de sus derechos no podrá suponer un ingreso adicional para el responsable del tratamiento ante el que se ejercitan”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6.1 y 30.1 de la LOPD el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de ejercicio del derecho de oposición de los titulares de los datos de carácter personal o la negativa manifestada por éstos a la utilización de dicha información con fines promocionales. III El artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
17. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
18. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/39 El artículo 3.
19. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
20. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, incluso, a los meros encargados de aquél conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. IV Sentado lo anterior, procede valorar la posición jurídica ostentada por cada una de las entidades intervinientes respecto del tipo de tratamiento efectuado y si dicha conducta resulta susceptible de generar responsabilidad administrativa. En el procedimiento consta que el denunciante recibió cuatro llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) a pesar de que había manifestado su negativa a recibir publicidad en la línea de telefonía fija de su titularidad, para lo cual el denunciante había registrado su número de teléfono fijo L.L.L. con fecha 26/03/2010 en el fichero común de exclusión del servicio Lista Robinson de ADIGITAL y, por otra parte, también había ejercido ante JAZZTEL (ORANGE) su derecho de oposición a la recepción de llamadas publicitarias en la referida línea con fecha 8 de abril de 2010, dando lugar a que dicho operador procediera a confirmarle con fecha 14/04/2010 la exclusión de dicha línea de sus archivos comerciales. Todo ello amén de que, como continuaba recibiendo llamadas comerciales de productos y servicios de dicho operador en su línea de teléfono, reiteró ante JAZZTEL (ORANGE) con fechas 5 y 24 de julio de 2015 su oposición al uso de sus datos de carácter personal con esa finalidad (Hechos Probados Primero al Tercero). En el presente caso, conforme a las definiciones contenidas en los artículos anteriormente indicados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
21. a)del RLOPD citado, aunque JAZZTEL (ORANGE) no haya efectuado materialmente las llamadas telefónicas promocionales, con el encargo de las campañas de telemarketing ha decidido la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/39 utilizados para su realización, por lo que dicho operador es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante asociado a la realización de las llamadas publicitarias objeto de estudio señaladas en el Hecho Probado Quinto, ya que determinó realizar las campañas en las que se encuadran las acciones promocionales estudiadas, de las que era beneficiaria de la publicidad, encargándoselas a su distribuidor CROSSELING, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas publicitarias y estableció la forma en que debían tratarse las bases de datos de potenciales clientes a contactar entregadas al distribuidor o aquellas procedentes de ficheros del distribuidor cuyo uso debía autorizar. Es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y anexos de los mismos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y CROSSELING consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 01/03/2014, (Hecho Probado Sexto), se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Por otra parte, la citada documentación contractual también establece que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL (ORANGE) formalizada mediante la firma de las tres partes, estableciéndose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista Robinson generada y aportada por JAZZTEL (ORANGE) para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista Robinson del operador (Hechos Probados números Sexto y Séptimo). A mayor abundamiento, en el “Anexo 2015 al contrato de agencia (Canal Telemarketing)” firmado el 1 de enero de 2015 por JAZZTEL y CROSSELING se reitera que “el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas” (Hecho Probado Octavo). Por tanto, en general, de acuerdo con dichas estipulaciones contractuales, el responsable del tratamiento sería JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
22. d)de la LOPD y 5.1.
23. q)del RLOPD y con arreglo a lo dispuesto en artículo 46.2.
24. a)del RLOPD, y su distribuidor o agente, en este caso CROSSELING, se instituiría en encargado del tratamiento de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
25. g)de la LOPD y 5.1.
26. i)del RLOPD y en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.2.
27. b)del RLOPD. No obstante lo cual, en este supuesto, a la vista de los hechos resultantes de la tramitación del procedimiento sancionador PS/00272/2016, cuyas actuaciones se archivaron por caducidad del mismo, se estimó que no procedía inculpar a JAZZTEL (ORANGE) como posible responsable de la comisión de la infracción al principio del consentimiento a dirimir en el nuevo procedimiento sancionador que iba a acordarse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/39 al no estar prescritos los hechos denunciados. Para ello se tuvo en cuenta que si bien JAZZTEL (ORANGE) no había acreditado en el citado procedimiento sancionador PS/00272/2016 la efectiva recepción de las bases de datos de potenciales clientes a llamar ni de los ficheros de Robinsones con los números de teléfono que debían excluirse de las acciones de telemarketing encargadas que afirmaba haber entregado a sus distribuidores, sin embargo a través de la documentación aportada por CROSSELING hasta la fecha de finalización del mencionado procedimiento PS/00272/2016 se acreditaba que este distribuidor recibió los ficheros/Listados Robinson de excluidos JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015 en los que figuraba registrado el dato de la línea fija del denunciante para su exclusión por CROSSELING de los tratamientos publicitarios encomendados a ese distribuidor por el citado operador. Por lo que de lo actuado en el procedimiento PS/00272/2016 se evidenciaba la efectiva recepción por CROSSELING de varios ficheros Robinson de JAZZTEL tanto antes como durante el plazo de tiempo en que se realizaron las cuatro llamadas publicitarias estudiadas a la línea del denunciante, así como que éstas se efectuaron por GLOBAL TELEMARKETING desde un teléfono titularidad de CROSSELING. En este caso, de la tramitación del presente procedimiento sancionador, ha quedado probado que CROSSELING resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante, ya que actuó al margen de las estipulaciones contractuales pactadas con JAZZTEL (ORANGE) a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa de protección de datos en este tipo de acciones publicitarias encargadas a un tercero, afirmación que encuentra su sustento en lo dispuesto en los artículos 12 de la LOPD y 20 y 21.1 y 2 del RLOPD en cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento, habiendo, también, contravenido lo dispuesto en el artículo 49.4 del RLOPD como se desarrollará más adelante. El artículo 12 de la LOPD, dispone en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” lo siguiente: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/39 que hubiera incurrido personalmente”. (El subrayado es de la AEPD) Por su parte, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento”, en su apartado 3, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. A su vez, el artículo 21.1 y 2 del citado Reglamento establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
28. a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
29. b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
30. c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento. “ V Siguiendo la consideración iniciada en el anterior Fundamento de Derecho, consta que CROSSELING incumplió las obligaciones contractuales que había pactado con JAZZTEL (ORANGE), puesto que en el procedimiento ha quedado acreditado que CROSSLEING subcontrató los servicios de telemarketing con un tercero sin autorización del citado operador de telefonía y, además, no consultó los ficheros de exclusión que estaba obligada a cruzar antes de realizar las llamadas publicitarias en cuestión. El contrato suscrito en fecha 01/03/2014 con JAZZTEL (ORANGE) prohíbe a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/39 CROSSELING la subcontratación de los servicios, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL, formalizada mediante la firma de las tres partes (JAZZTEL, CROSSELING y subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En el supuesto estudiado no está acreditado que JAZZTEL (ORANGE) hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada en fecha 15/01/2015 por CROSSELING con GLOBAL TELEMARKETING para que ésta fuera la que llevara a cabo las acciones de telemarketing previamente encargadas a CROSSELING, al igual que no consta que CROSSELING haya informado a JAZZTEL (ORANGE) al respecto. De hecho, el contrato y anexo al mismo suscritos por dicho distribuidor con GLOBAL TELEMARKETING para la subcontratación del servicio de telemarketing de JAZZTEL (ORANGE) no está firmado por JAZZTEL (ORANGE), sin que CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING hayan aportado al procedimiento autorización de JAZZTEL (ORANGE) para la referida subcontratación de servicios efectuada por CROSSELING. Junto a lo anterior, el Anexo al citado contrato, que supuestamente contenía las instrucciones a seguir por GLOBAL TELEMARKETING para la llevar a cabo la prestación de servicios subcontrada, se limita a recoger la siguiente información: Nivel de Seguridad: Básico; Finalidad del tratamiento: Telemarketing/marketing telefónico; Forma de recogida: Formato Electrónico; Entrega de los datos: Vía Telemática. Sobre esta cuestión, ORANGE manifestó, en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00272/2016, incorporado al procedimiento, que CROSSELING no obtuvo la autorización previa de JAZZTEL para dicha subcontratación, incumpliendo de esta forma la prohibición establecida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito entre ambas partes el 01/03/2014, haciendo caso omiso a las instrucciones que como responsable del tratamiento le transmitió y actuando por su cuenta y riesgo subcontratando los servicios de telemarketing con un tercero no autorizado previamente por JAZZTEL (folios 91 y 92). CROSSELING también incumplió las obligaciones pactadas en el apartado 9 de la estipulación Tercera del “Anexo de Protocolos de actuación en materia de protección de datos y llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 con JAZZTEL, en el que con carácter general se señalaba que “El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento.”, fijándose en el punto
31. c)de dicho apartado 9 que “
32. c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel”, habida cuenta que no adoptó las medidas necesarias para que no se tratasen los datos personales del denunciante que aparecían incluidos en los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015 que constan aportados por CROSSELING al procedimiento con fechas 22/09/2016, 11/10/2016 y 21/06/2017, y que recibió del operador de telefonía para que no contactara con los números de teléfono registrados en los mismos. (Hechos Probados Décimo Sexto y Décimo Noveno), creados por dicho operador al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 del RLOPD. Además, ya ha quedado expuesto que, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
33. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a CROSSELING como responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en las llamadas publicitarias estudiadas, realizadas por GLOBAL TELEMARKETING desde la línea de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/39 teléfono J.J.J. titularidad de CROSSELING, no es necesario que esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de los datos personales en cuestión. A la vista de lo dispuesto en los mencionados artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 y 21.1 del RLOPD, la mercantil CROSSELING resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en el marco de las campañas publicitarias que le fueron encomendadas por JAZZTEL (ORANGE), ya que dicho distribuidor incumplió la prohibición de subcontratación de los servicios recogida en el contrato suscrito con JAZZTEL (ORANGE) en fecha 01/03/2014 subencargando a GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemaketing que, previamente, le habían sido encomendados por JAZZTEL (ORANGE) mediando prohibición de subcontratación a un tercero sin autorización previa y escrita de la mencionada compañía de telefonía. Asimismo, CROSSELING incumplió las obligaciones contractuales de adoptar las cautelas y medidas necesarias para comercializar los productos de JAZZTEL (ORANGE) exclusivamente respecto de la numeración contenida en las bases de datos de potenciales clientes facilitadas por dicho operador y la de no utilizar bases de datos propias sin contar con autorización previa de JAZZTEL (ORANGE) para ello. Así, el tratamiento sin consentimiento efectuado por CROSSELING se concreta en que las cuatro llamadas promocionales efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en julio de 2015 al número de teléfono fijo del denunciante se llevaron a cabo, precisamente, en el marco del contrato de prestación de servicios (subcontratación) suscrito el 15/01/2015 entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, por cuenta del citado distribuidor, puesto que la subcontratación no había sido autorizada previamente y por escrito por JAZZTEL (ORANGE) como se exigía en el contrato de Agencia suscrito entre dicha operadora y CROSSELING . Asimismo, teniendo en cuenta que CROSSELING conocía tanto que el número de teléfono del denunciante figuraba en los ficheros Robinson de JAZZTEL desde el día 26/03/2010 a los efectos de su exclusión de los tratamientos de tipo publicitario (Hechos Probados Décimo noveno y Vigésimo), como la utilización por GLOBAL TELEMARKETING de números de teléfono provenientes de bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL (ORANGE), tal y como prueban las manifestaciones de dicho distribuidor referentes a que la línea del afectado era un teléfono Robinson y que los datos tratados del denunciante se obtuvieron vía web (Hecho Probado Décimo octavo), no consta en el procedimiento que CROSSELING adoptase las medidas necesarias para que fueran excluidos de las campañas publicitarias a favor de JAZZTEL (ORANGE) los teléfonos de aquellos afectados que hubiesen manifestado su oposición a dicho tratamiento de datos en fechas anteriores a la realización de las llamadas publicitarias en cuestión. En este sentido, no consta que CROSSELING obligase a GLOBAL TELEMARKETING, previamente a la realización de los tratamientos, a cruzar la información personal contenida en sus propias bases de datos tanto con los ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL recibidos del operador como con el fichero común de exclusión de ADIGITAL, cruce de registros que ya se ha señalado se fijaba como obligado en el punto 9 de la de la estipulación Tercera del “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 entre CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), máxime cuando el teléfono del denunciante figuraba incluido en el citado fichero común de exclusión desde el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/39 26/03/2010 y, además, también aparecía registrado en los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015 aportados por CROSSELING al procedimiento (Hecho Probado Décimo Sexto). Amén de todo lo cual, también a los efectos de establecer la responsabilidad de CROSSELING en la comisión de la infracción de la que se le inculpa ha de tenerse en cuenta que dicha entidad no ha acreditado mediante ningún medio de prueba disponer del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad. En paralelo, para fijar la responsabilidad de GLOBAL TELEMARKETING en la comisión de la infracción de la que se inculpa a esa empresa, hay que tener en cuenta que en el contrato suscrito por GLOBAL TELEMARKETING con CROSSELING el 15/01/2015 consta que para prestar el servicio de telemarketing telefónico de JAZZTEL (ORANGE) subcontratado por CROSSELING resultaba necesario tener acceso a datos de terceros facilitados por el cliente, en este caso JAZZTEL (ORANGE), figurando también en dicho contrato que GLOBAL TELEMARKETING se comprometía a que únicamente trataría los datos a los que tuviese acceso conforme a las instrucciones dadas por CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE), si bien ni el contrato ni el anexo al mismo están firmados por este operador. A los mismos efectos, resultan relevantes las manifestaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en los escritos presentados con fechas 07/07/2016, 12/07/2016, 21/06/2017 y 31/08/2017 desvinculando el origen de los datos tratados para la realización de las llamadas publicitarias analizadas de la información contenida en las bases de datos de potenciales clientes que JAZZTEL (ORANGE) debía entregar a CROSSELING con anterioridad a realización de las acciones publicitarias, expresándose CROSSELING en idéntico sentido en los escritos presentados por este distribuidor con fechas 07/07/2016, 12/07/2016, 24/05/2017, 09/06/2017, 21/06/2017, 05/07/2017, 11/07/2017 y 31/08/2017(Hechos Probados del Décimo octavo al Vigésimo primero y alegaciones a la propuesta de resolución). También resultan destacables las afirmaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING en los escritos presentados con fechas 29 de junio y 31 de agosto de 2017 reconociendo realizar las acciones publicitarias de JAZZTEL en el marco del contrato de fecha 1 de enero de 2015 suscrito con CROSSELING, puesto que GLOBAL TELEMARKETING no ha acreditado que antes de la realización de las cuatro llamadas analizadas cruzase el número de teléfono del denunciante con los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015, recibidos de JAZZTEL por CROSSELING, a pesar de que en el reseñado contrato de 15/01/2016 consta que “Para la debida prestación de estos servicios, el SUB-ENCARGADO DEL TRATAMIENTO tiene que tener necesariamente acceso a datos de terceros facilitados por el CLIENTE” y “garantiza a CROSSELING y al CLIENTE que únicamente tratará los datos a los que tenga acceso conforme a las instrucciones dadas por éstos”. GLOBAL TELEMARKETING asocia el tratamiento de datos, efectuado en virtud del contrato de sub-contratación suscrito con CROSSELING el 15/01/2015, a información registrada en bases de datos distintas de las facilitadas por JAZZTEL (ORANGE) al afirmar en los escritos presentados con fechas 7 y 12 de julio de 2016 que: “Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson. Adjuntamos copia de solicitud de información previa al contacto en el PDF adjunto.”, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/39 indicando también en los mismos que “ La página web desde la que se solicitó el registro es http:// E.E.E..“. Paralelamente, en el escrito presentado el 21/06/2017 mantenía que: “Se obtuvieron los datos vía WEB, y se adjunta la traza donde se ve dicha información.”, añadiendo que “GLOBAL ha realizado la llamada de teléfono del denunciante porque éste ha incluido su teléfono en la página web de la empresa y ha aceptado las condiciones de política de Protección de datos.”, manifestaciones que viene a reiterar en el escrito presentado con fecha 31 de agosto de 2017 al señalar que: “Según comprobación del sistema, sólo consta el contacto con dicho usuario por solicitud de información vía Internet el 23/07/2015. Dicha solicitud de información, al ser solicitada por el usuario, no es excluida por el sistema de filtro de números Robinson”. Por su parte CROSSELING, en el escrito presentado con fecha 21 de junio de 2016, apoyaba las manifestaciones efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING al afirmar en el escrito de contestación de pruebas que: “3.3 El origen exacto de los datos del denunciante ha sido vía web. El denunciante ha aceptado las condiciones de política de privacidad de la página web, confirmando así la recepción de llamadas publicitarias.”, y aportaba impresión de la misma traza que la presentada por GLOBAL TELEMARKETING en el escrito presentado con esa misma fecha. (Hechos Probados Vigésimo y Vigésimo primero) Por tanto, resulta que para la prestación del servicio sub-encargado por CROSSELING a GLOBAL TELEMARKETING, que se recuerda no contaba con autorización previa y expresa de JAZZTEL requerida en el “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” suscrito el 01/03/2014, no se utilizaron únicamente las bases de datos de potenciales clientes que JAZZTEL (ORANGE) debía facilitar a CROSSELING, -tal y como se señala en el Contrato de fecha 15/01/2015 suscrito entre CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING a efectos de la citada sub-contratación-, sino que, en este supuesto, GLOBAL TELEMARKETING utilizó para llamar al denunciante información procedente de bases de datos propias, no mediando tampoco autorización previa y escrita del operador beneficiario de la publicidad para que se utilizasen bases de datos distintas de las suyas en el desarrollo de las campañas de telemarketing contratadas a CROSSELING. Respecto de tales manifestaciones, y sin cuestionar que, efectivamente, se utilizaron por GLOBAL TELEMARKETING bases de datos propias, se considera que la documentación aportada por ambas inculpadas en los escritos pre4sentados el 21/06/2017 (traza y PDF ajuntados) no acredita que el dato del teléfono fijo del denunciante se obtuviera previa solicitud de información del mismo cumplimentando un formulario web. Hay que tener en cuenta que ni GLOBAL TELEMARKETING ni CROSSELING han proporcionado la dirección IP desde la que, presuntamente, el denunciante facilitó dicho dato y, además, consintió su uso con fines de publicidad y prospección comercial al aceptar la política de privacidad de la misma. Por su parte, el documento del proceso de registro presentado no aporta información relativa a la dirección del sitio web que contenía el formulario a través del que, supuestamente, el denunciante solicitó información sobre JAZZTEL (ORANGE), ni identifica a CROSSELING o GLOBAL TELEMARKETING como responsables de la página web en cuestión o del fichero resultante de la recogida de los datos de los usuarios que cumplimentan el formulario web. Igualmente, no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid consta que GLOBAL TELEMARKETING, como empresa www.agpd.es sedeagpd.gob.es 33/39 habituada a la realización de tratamientos relacionados con actividades de publicidad, haya dado cumplimiento a la obligación de consultar antes de realizar las llamadas comerciales si los datos del denunciante que iba a utilizar figuraban inscritos en el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL, lo que hubiera permitido detectar que el teléfono del afectado estaba registrado en dicho fichero común a fin de ser excluido de acciones publicitarias y consiguientemente, hubiera evitado el tratamiento de datos que da lugar a la comisión de la infracción analizada. Tampoco consta que cruzase los datos del denunciante con los ficheros Robinson de JAZZTEL a los que tuvo acceso, como sería el Listado Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2015 que ha aportado dicha empresa al procedimiento, y en el que estaba incluido el número de teléfono del denunciante. En definitiva, GLOBAL TELEMARKETING resulta responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante en el marco de las campañas de publicidad y prospección comercial a favor de JAZZTEL (ORANGE) que le fueron sub-encargadas por CROSSELING, ya que decidió usar la línea de teléfono fijo del afectado sin que haya constancia de que contara con el consentimiento inequívoco del afectado para realizar las cuatro llamadas comerciales descritas en el Hecho Probado Quinto. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, las mercantiles CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING ostentan una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la LOPD. VI En el presente supuesto, a raíz de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo de la instrucción del procedimiento, se ha constatado que el denunciante recibió en julio de 2015, en concreto los días 24

(2), 27 y 30, cuatro llamadas en su número de teléfono fijo K.K.K.. publicitando productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) efectuadas por GLOBAL TELEMARKETING desde la línea de teléfono número J.J.J. titularidad de CROSSELING, mercantil que en esas fechas era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE) y que había subcontratado con GLOBAL TELEMARKETING la prestación de los servicios de telemarketing que le había encomendado JAZZTEL (ORANGE) sin autorización de este operador de telefonía. Estas llamadas se recibieron por el afectado figurando el teléfono de su titularidad número K.K.K. dado de alta desde el 26/03/2010 en el fichero común de exclusión del servicio Lista Robinson de ADIGITAL , así como con posterioridad a que JAZZTEL (ORANGE) le confirmarse con fecha 14/04/2010 la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o de prospección comercial de esa compañía. A estas circunstancias, se suma que consta acreditado en el procedimiento que en la base de datos de potenciales clientes de julio de 2015 que CROSSELING recibió de JAZZTEL (ORANGE) no figuraba incluido el número de teléfono fijo del denunciante. (Hecho Probado Décimo Quinto). Tal y como se ha razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores, el tratamiento efectuado por CROSSELING y por GLOBAL TELEMARKETING incumplía las estipulaciones establecidas por JAZZTEL (ORANGE) en los contratos suscritos con CROSSELING el 1 de marzo de 2014 que se citan en los Hechos Probados Sexto y Séptimo y en el Anexo de fecha 1 de enero de 2015 que se cita en el Hecho Probado Octavo. En primer lugar, consta que CROSSELING contravino la prohibición de subcontratar a un tercero los servicios de telemarketing sin autorización previa y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 34/39 escrita de JAZZTEL (ORANGE), lo que ocurrió cuando firmó con GLOBAL TELEMARKETING el contrato de fecha 15/01/2015 que figura en el Hecho Probado Noveno. Con posterioridad, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING incumplieron el procedimiento establecido por JAZZTEL (ORANGE) en los contratos suscritos por ésta con CROSSELING en lo referido a la utilización de las bases de datos de potenciales clientes, al menos, en las campañas comerciales en las que se realizaron las cuatro llamadas estudiadas, que requería la exclusión del tratamiento publicitario de los potenciales clientes a contactar registrados tanto en las bases de datos facilitadas por JAZZTEL como, en su caso, en las bases de datos propias autorizadas por JAZZTEL cuyo número de teléfono fijo también figurase registrado en los ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL proporcionados por esa compañía a CROSSELING. Es decir, CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING incumplieron la obligación de utilizar únicamente las bases de datos proporcionadas por JAZZTEL (ORANGE) y también contravinieron la obligación relativa a no utilizar bases de datos propias de potenciales clientes sin autorización previa de JAZZTEL (ORANGE). A mayor abundamiento, ninguna de las dos inculpadas, en su condición de responsables del tratamiento, adoptó medidas tendentes a cumplir la obligación de consultar el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson antes de utilizar el teléfono del denunciante para efectuar las llamadas publicitarias de JAZZTEL(ORANGE), ya que de haber realizado tal comprobación hubieran advertido que el número de teléfono K.K.K. había sido registrado en dicho fichero común por el denunciante con fecha 29/03/2010 para que no fuera usado con fines de publicidad y prospección comercial. Igualmente, se ha probado que estas dos empresas tampoco consultaron los ficheros Robinson de JAZZTEL a los que consta tuvieron acceso. En el caso de CROSSELING, esta empresa tuvo acceso, como mínimo, a los ficheros Robinson de JAZZTEL facilitados por el propio operador de telefonía beneficiario de la publicidad con fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015, mientras que GLOBAL TELEMARKETING tuvo acceso, como mínimo, al fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 22/07/2015 que le fue facilitado por CROSSELING. Es decir, ambas tuvieron acceso a esos ficheros Robinson antes de realizar las llamadas publicitarias estudiadas. (Hechos Probados Décimo Sexto y Décimo séptimo) Por lo tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados para realizar cuatro llamadas publicitarias por GLOBAL TELEMARKETING, por encargo de CROSSELING, sin que ninguna de estas dos empresas haya acreditado contar en las fechas de los hechos con el consentimiento inequívoco del afectado para poder usar su número de teléfono fijo con dicha finalidad, puesto que tales llamadas se llevaron a cabo con posterioridad a que éste manifestase su negativa a dicho uso ejerciendo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios utilizando los mecanismos que se han señalado. Así las cosas, los datos del afectado continuaron tratándose por las empresas inculpadas en contra de su expresa voluntad para realizar llamadas comerciales. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas y estipulaciones transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias de las que resultan responsables CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING, entidades que no pusieron todos los medios a su alcance para evitar el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. A tenor de lo indicado, el uso del número de línea de teléfono fijo titularidad del denunciante para la realización de las llamadas promocionales de JAZZTEL (ORANGE) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 35/39 estudiadas supone un tratamiento inconsentido de dicha información de carácter personal por parte de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING. VII En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante realizado por CROSSELING Y GLOBAL TELEMARKETIG ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, ya que conforme se ha razonado el uso de los datos del afectado con fines de publicidad y prospección comercial se produjo sin mediar el consentimiento del mismo para ello, no existiendo habilitación legal para dicho tratamiento, ni siendo tampoco aplicables a este supuesto las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas en el mismo. Esta conducta está tipificada como infracción grave en el citado artículo 44.3.

1. b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En definitiva, ambas empresas resultan responsables, a título de culpa, de la comisión de la infracción descrita, en tanto que no mostraron la diligencia necesaria para establecer las medidas y controles precisos para hacer efectiva la oposición manifestada por el denunciante al tratamiento de sus datos de carácter personal (número de teléfono fijo) con fines de publicidad y/o prospección comercial, ya que las llamadas publicitarias analizadas se realizaron mediando negativa del mismo al uso de su línea de teléfono fijo con dicha finalidad conforme se ha explicitado en los anteriores Fundamentos de Derecho. En paralelo, tampoco consta en el expediente que CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING hayan acreditado la implementación de medidas de control tendentes a verificar el efectivo cumplimiento de los protocolos de actuación establecidos por JAZZTEL (ORANGE) en las estipulaciones contractuales obrantes en los contratos suscritos por este operador con CROSSELING. En especial, se considera que las dos empresas inculpadas no han tenido el deber de cuidado que les resultaba exigible para utilizar únicamente la información procedente de las bases de datos de potenciales clientes proporcionadas por el citado operador a CROSSELING, ya que no consta que JAZZTEL (ORANGE) haya autorizado el uso de otras bases de datos para la realización de la prestación del servicio de telemarketing analizado. Tampoco consta que las inculpadas hayan adoptado las medidas necesarias para que, antes de la realización de las llamadas publicitarias, se consultasen obligatoriamente los listados Robinson de exclusión que JAZZTEL (ORANGE) hubiera podido proporcionar a CROSSELING al objeto de evitar la realización de dichas acciones publicitarias cuando mediara la oposición de los afectados a este tipo de tratamiento, lo que hubiese impedido la recepción por el denunciante de las cuatro llamadas publicitarias analizadas. Téngase en cuenta que estas llamadas se hicieron por GLOBAL TELEMARKETING con posterioridad a que CROSSELING recibiera los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 22, 24, 27 y 30 de julio de 2015, en los que aparecía registrado el número de teléfono fijo del denunciante para que no se utilizase en las campañas publicitarias de telemarketing encargadas por JAZZTEL (ORANGE), estando también acreditado que GLOBAL TELEMARKETING tuvo acceso, al menos, al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 36/39 primero de los ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL antes citados, así como que ambas inculpadas han manifestado que conocían que el número de teléfono fijo del denunciante se trataba de un “teléfono Robinson”. Todo ello a pesar de lo establecido en el punto 9.
2. b)de la de la estipulación Tercera del “Anexo de protocolos de actuación en materia de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 01/03/2014 entre CROSSELING y JAZZTEL (ORANGE). Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
3. a)El carácter continuado de la infracción.
4. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
5. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
6. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
7. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
8. f)El grado de intencionalidad.
9. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
10. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
11. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
12. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 37/39 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
18. a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING al concurrir en forma significativa los apartados
19. b)y
20. h)del artículo 45.4 de la LOPD, ello teniendo en cuenta que el volumen de los tratamientos efectuados por dichas empresas con los datos de carácter personal del denunciante se circunscribe a la realización de cuatro únicas llamadas publicitarias no consentidas (criterio b); y la falta de constancia de que su comisión haya generado perjuicios al denunciante o terceras personas (criterio h). Motivo por el cual cabe la imposición de