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PS-00132-2014

1/35 Procedimiento Nº PS/00132/2014 - RESOLUCIÓN: R/02027/2014 En el procedimiento sancionador PS/00132/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades INSTALVIA TELECOMUNICACIONES, S.L. y VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Durante el período comprendido entre el 25/03/2013 y el 27/07/2013, D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) formuló diversas denuncias en las que declaró lo siguiente: 1. Que ha recibido diversas llamadas comerciales en su número B.B.B. ofreciéndole publicidad de “CANAL+”. En concreto señala las siguientes llamadas: 1.1. En fecha de 21/03/2013 a las 21.09 desde el número ***TEL.1. 1.2. En fecha de 20/04/2013 a las 18:50 desde el número ***TEL.2. 1.3. En fecha de 14/05/2013 a las 14.27 desde el número ***TEL.2. 1.4. En fecha de 16/07/2013 a las 16.22 desde el número ***TEL.2. 1.5. En fecha de 23/07/2013 a las 20.53 desde el número ***TEL.3. 1.6. En fecha de 24/07/2013 a las 14.44 desde el número ***TEL.3. 2. Añade que desde el 23/11/2012 figura en la LISTA ROBINSON y que no constan sus datos en los repertorios telefónicos de abonados. 3. Afirma que nunca se ha dirigido a “CANAL PLUS” para solicitar información alguna ni les ha proporcionado sus datos. Aportó:  Copia de factura emitida por Telefónica de España, S.A.U. como operadora del número B.B.B..  Copia del correo electrónico procedente de info@listarobinson.es en el que confirman el alta en dicha lista del número B.B.B. desde el día 23/11/2012 a las 20:12:48. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes actuaciones: 1. En fecha de 28/01/2014 se comprueba en la página web de la CMT a qué operadores pertenecen los números desde los que se realizaron las llamadas denunciadas, obteniéndose que el ***TEL.1 pertenece a Telefónica de España, S.A.U. y que los números C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/35 ***TEL.2 y ***TEL.3 pertenecen a Jazz Telecom, S.A.U. 2. En fecha de 29/01/2014 se solicitó información a Telefónica de España, S.A.U. sobre las llamadas señaladas por el denunciante y remitidas desde el número ***TEL.1. Dicha operadora, con fecha 07/03/2014, informó que el día 21/03/2013, a las 21:09 horas, el número de teléfono del denunciante recibió una llamada identificada con el número de teléfono ***TEL.1 (el cual estaba vacante en ese momento), que no había salido de su red, sino que se la entrega por interconexión internacional Least Cost Routing telecom, S.L. 3. En fecha de 29/01/2014 se solicitó información a Jazz Telecom, S.A.U. sobre las llamadas señaladas por el denunciante y remitidas desde los números ***TEL.2 y ***TEL.3. En fecha de 01/02/2014 se recibió respuesta confirmando únicamente dos de las cinco llamadas (las realizadas en fechas 23 y 24/07/2013), señalando como titular de los números ***TEL.2 y ***TEL.3 a la empresa VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L. (en lo sucesivo VIAGLOBAL). 4. En fecha 25/02/2014 se realizó una inspección a la sociedad VIAGLOBAL. Durante dicha inspección, el representante de la entidad manifestó lo siguiente: 4.1. VIAGLOBAL realiza campañas de marketing telefónico para la captación de clientes para terceros. 4.2. VIAGLOBAL ha realizado y realiza este tipo de actividades, entre otros, para la empresa INSTALVIA TELECOMUNICACIONES, S.L. (en lo sucesivo INSTALVIA) que es distribuidor de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A.U. (en lo sucesivo DTS), entidad que opera bajo la marca “CANAL+”. Para ello, VIAGLOBAL e INSTALVIA han suscrito un contrato mediante el cual la primera realiza campañas de marketing telefónico ofreciendo el producto “CANAL+”. 4.3. Para las campañas relativas a “CANAL+”, VIAGLOBAL cuenta con una aplicación informática que gestiona las llamadas realizadas por sus teleoperadores. Esta aplicación permite a los teleoperadores registrar eventos asociados a las llamadas de telemarketing entre los que se encuentran los siguientes: 4.3.1. “No interesa”: Si el receptor manifiesta que no le interesa el producto ofrecido, en cuyo caso no vuelven a realizan ninguna llamada a dicho número de teléfono dentro de la campaña, si bien no se le excluye de otras campañas relativas a otros productos o servicios. 4.3.2. “Robinson”: Si el receptor manifiesta que figura en la LISTA ROBINSON, en cuyo caso incluyen el número de teléfono en un listado para ser excluido de futuras llamadas comerciales en cualquier otra campaña realizada por VIAGLOBAL. 4.3.3. “No llamar más”: Si el receptor manifiesta su deseo de no recibir más llamadas con fines de venta directa, en cuyo caso incluyen el número de teléfono en un listado para ser excluido de futuras llamadas comerciales en cualquier otra campaña realizada por VIAGLOBAL. 4.4. La aplicación anterior dispone de una base datos de abonados de telefonía que proporciona a los teleoperadores los números de teléfonos sobre los que se realizan C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/35 las acciones de marketing telefónico. Sobre dicha base de datos, y de forma previa a la realización de las llamadas, se realizan diversos filtrados que se detallan más adelante, con objeto de excluir determinados números de teléfonos de las campañas. 4.5. La base de datos utilizada para el telemarketing proviene, en una primera instancia, del repertorio INFOBEL que es comercializado por la empresa belga KAPITOL, S.A. quien suministra el repertorio en formato CD-ROM, existiendo una versión por cada año en curso. El repertorio INFOBEL se elabora a partir del repertorio de abonados de telecomunicaciones elaborado por la CMT y contiene la lista de abonados a los servicios de telefonía español con el nombre del titular, la dirección y el número de teléfono así como la marca de exclusión para evitar el uso de dichos datos con fines de marketing. 4.6. VIAGLOBAL adquiere cada año, a través de distribuidores de KAPITOL, S.A., la versión del repertorio INFOBEL que carga en su base de datos tras excluir los abonados que presentan la marca de no utilización con fines de marketing. 4.7. La lista anterior es filtrada por VIAGLOBAL de forma que se excluyen los abonados que figuran en la LISTA ROBINSON elaborada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMIA DIGITAL (en adelante ADIGITAL) y que VIAGLOBAL recibe cada dos meses. 4.8. VIAGLOBAL también filtra los abonados que el cliente (CANAL+) les ha solicitado excluir de las campañas encargadas. 4.9. Finalmente VIAGLOBAL filtra los abonados que han manifestado directamente a VIAGLOBAL ser excluidos en futuras campañas. Por otra parte, durante esta inspección, los Servicios de la AEPD accedieron al sistema informático de VIAGLOBAL para realizar las siguientes comprobaciones: . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en la base de datos utilizada actualmente para telemarketing, generada en fecha 16/09/2013, no encontrándose información sobre dicho número. . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en el histórico de llamadas (contiene las llamadas generadas desde el día 22/10/2010 hasta el día de la fecha), verificándose que constan 24 llamadas en el periodo comprendido entre el 09/03/2011 y el 29/07/2013, figurando todas ellas con el campo COMPLETE=0, lo que significa que en ninguna de las llamadas se ha descolgado el teléfono B.B.B.. . Se realiza una consulta de los números de teléfono de cabecera utilizados por VIAGLOBAL como origen de sus llamadas de telemarketing, verificándose que constan 61, entre los que se encuentran los números ***TEL.3 y ***TEL.2. . Se realiza una consulta en el CD-ROM versión V.12 de INFOBEL por el criterio A.A.A. verificándose que constan 3 registros: uno marcado para no ser utilizado con fines de marketing y otros dos sin dicha marca, siendo uno de estos últimos el relativo al denunciante, con número de teléfono B.B.B.. . Se realiza una consulta en el CD-ROM versión V.13 de INFOBEL por el criterio A.A.A. verificándose que constan 5 registros: tres marcados para no ser utilizados con fines de C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/35 marketing y los otros dos sin dicha marca, siendo uno de estos últimos el relativo al denunciante con número de teléfono B.B.B.. El representante de VIAGLOBAL manifiesta que la versión V.13 de INFOBEL corresponde a mayo de 2013 tal y como consta en la página web de ONEDIRECT, distribuidor de INFOBEL, y cuya impresión de pantalla se incorpora a las actuaciones. . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en la lista de teléfonos a excluir remitida por CANAL+ a VIAGLOBAL, verificándose que constan 2 registros de fechas 26/09/2013 y 05/02/2014. . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en la LISTA ROBINSON remitida por ADIGITAL en fecha 24/01/2013, verificándose que figuran dos registros con dicho número. Consta también que el número de teléfono B.B.B. fue dado de alta en la citada LISTA ROBINSON en fecha de 23/11/2012. Ante las comprobaciones realizadas anteriormente y en concreto la indicada en el punto anterior, de la que se deriva que a pesar de figurar el número B.B.B. en la LISTA ROBINSON no ha sido excluido de la campaña, el representante de VIAGLOBAL manifestó que ha podido comprobar que existe un fallo en el proceso de filtrado realizado por VIAGLOBAL con el fin de excluir de la base de datos de INFOBEL los números de teléfonos de la LISTA ROBINSON suministrada por ADIGITAL. De tal forma que si un número de teléfono aparece repetido en la LISTA ROBINSON no se realiza el filtrado y dicho número no es excluido de la base de datos utilizada para las campañas de telemarketing. Este error en el proceso de filtrado ha llevado a que el número B.B.B., que aparece dos veces en la LISTA ROBINSON y fue dado de alta en dicha lista en fecha de 23/11/2012, haya recibido diversas llamadas de marketing de VIAGLOBAL en los meses de junio y julio de 2013. La entidad VIAGLOBAL, en el momento de la inspección, aportó a los Servicios de Inspección, copia de dos facturas correspondientes a la adquisición de la base de datos Infobel, de 23/01/2013 y 19/12/2013, emitidas por el suministrador a nombre de INSTALVIA, y copia de una factura de fecha 28/06/2013, correspondiente a la suscripción al Servicio Lista Robinson para 2013, emitida por ADIGITAL también a nombre de INSTALVIA. Con fecha 03/03/2014, en atención a lo requerido por los Servicios de Inspección de la AEPD, se aportó copia del contrato de prestación de servicios suscrito por las entidades INSTALVIA y VIAGLOBAL, de fecha 02/01/2013, constituyendo su objeto la realización por VIAGLOBAL de las siguientes operaciones o actividades: . Captación de abonados y clientes para los productos suscritos en los anexos. . Venta telefónica de los productos y en las condiciones que INSTALVIA establece en el Anexo I, que no se acompañó. . Servicio de atención al cliente siguiendo las pautas y directrices de INSTALVIA. Dicho contrato contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: “5.1 El AGENTE (VIAGLOBAL) se obliga a prestar los servicios descritos en el objeto del contrato y sus anexos siguiendo en todo caso las pautas y directrices del DISTRIBUIDOR (INSTALVIA)”. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/35 “5.9 Para la consecución de sus objetivos el AGENTE utilizará ficheros de datos de carácter personal… recabados de fuentes accesibles al público”. “8.3 Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por el AGENTE, sobre un fichero de datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad. El AGENTE garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales. En concreto, y de conformidad con el art. 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el referido artículo. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a los datos del cliente corresponderá de forma exclusiva al AGENTE, que mantendrá indemne al DISTRIBUIDOR frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte del accionar del AGENTE”. TERCERO: Con fecha 20/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las entidades INSTALVIA y VIAGLOBAL, por la presunta infracción, en cada caso, del artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una de ellas con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la entidad INSTALVIA formuló las siguientes alegaciones: 1. Solicita el archivo en base a las siguientes consideraciones: En cuanto a los hechos, señala que INSTALVIA actúa como agente autorizado para la venta e instalación del producto "CANAL +". Sus funciones implican la instalación y mantenimiento del producto, así como la captación de nuevos clientes, habiendo suscrito un contrato, de fecha 02/01/2013, con la entidad VIAGLOBAL con el objeto principal de realizar funciones de venta telefónica y captación de clientes, asumiendo también esta última la prestación de servicios de atención a clientes que han contratado el producto ("CANAL +"). La cláusula 8.3 de este contrato se refiere a las acciones de telemarketing, estableciéndose que serán efectuadas sobre un fichero con datos obtenidos de fuentes accesibles al público responsabilidad de VIAGLOBAL, que actúa sin seguir ningún tipo de instrucciones de INSTALVIA. A este respecto, declara que INSTALVIA no ha fijado ningún parámetro a VIAGLOBAL sobre las llamadas de venta del producto CANAL +. Ambas empresas desarrollan su actividad de forma separada. Tienen personalidad jurídica propia, autonomía de gestión y administración, y desempeñan labores comerciales o empresariales distintas, sin que exista entre ellas ningún tipo de subordinación. En definitiva, cada sociedad actúa de forma independiente y siguiendo sus propios criterios. De hecho, VIAGLOBAL presta servicios de telemarkéting a otras empresas, siendo INSTALVIA un cliente más. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/35 Por lo que consta a INSTALVIA, VIAGLOBAL actualiza cada año el repertorio telefónico que sirve de base a sus llamadas y recibe cada dos meses la Lista Robinson de la asociación Adigital, las llamadas al denunciante se produjeron por un error informático, que está siendo subsanado por VIAGLOBAL y que, además, ha contratado una auditoría específica de los tratamientos de telemarketing y venta directa para mejorar sus procedimientos y sistemas. INSTALVIA es responsable del fichero en el que se registran los datos de las personas que adquieren un producto de Canal +, que pueden ser accedidos por VIAGLOBAL en calidad de encargado del tratamiento, conforme a la estipulación 8.6 del contrato. En sus ficheros, INSTALVIA no dispone de ninguna información sobre el denunciante, ya que no contrató el producto "CANAL +". INSTALVIA no es responsable del fichero o tratamiento en el supuesto objeto de este procedimiento sancionador y no puede imputársele la comisión de la supuesta infracción que ha dado lugar al mismo, ya que no ha realizado ningún tratamiento de los datos del denunciante, ni directa ni indirectamente, y no se entiende cómo los hechos supuestamente constitutivos de infracción (la realización de llamadas al denunciante) pueden imputarse a dos empresas distintas. VIAGLOBAL es la compañía que gestiona según sus criterios la base de datos de fuentes accesibles al público que se utiliza para las campañas de telemarketing de INSTALVIA, a la que esta última no tiene acceso. En relación con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, señala no ha fijado ningún parámetro ni ha dado ninguna instrucción a VIAGLOBAL relativa a la comercialización del producto "CANAL +". VIAGLOBAL es libre de contactar con quien considere conveniente para ofrecer la venta del servicios, poniéndose en contacto con los posibles clientes seleccionados según sus propios criterios, de modo que INSTALVIA no tiene la consideración de responsable del fichero o del tratamiento, ni encargado del tratamiento, en relación a los hechos objeto del presente procedimiento sancionador. Añade que en las actuaciones de inspección no ha quedado acreditado que INSTALVIA dirija los trabajos de la citada empresa o le facilite criterios sobre cómo llevar a cabo las campañas de telemarketing que efectúa, e invoca el principio de presunción de inocencia. De hecho, señala que ningún representante de INSTALVIA estuvo presente durante la inspección. 2. Subsidiariamente, solicita la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD por concurrir las circunstancias establecidas en el mismo, sin que ello suponga ningún reconocimiento de culpa o falta de diligencia, o bien la imposición de una multa por el importe previsto para las infracciones leves, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.5 de la misma norma, considerando que INSTALVIA no ha realizado ninguna llamada al denunciante, ni trata datos relativos al mismo en sus ficheros, las llamadas se efectuaron por error, ausencia de intencionalidad, no reincidencia y a falta de beneficios obtenidos por la conducta infractora y C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/35 VIAGLOBAL ha tomado medidas correctoras para subsanar posibles deficiencias de sus procedimientos y sistemas. En cuanto a la graduación de la sanción, solicita la aplicación de la multa en su grado mínimo, considerando que fue un hecho puntual motivado por un error informático en el filtrado con la Lista Robinson que ha sido solventado; INSTALVIA es una empresa de tamaño medio que se dedica a labores técnicas y que no ha obtenido ningún beneficio derivado de las llamadas efectuadas al denunciante; el grado de intencionalidad, que ha de apreciarse considerando que contrató a VIAGLOBAL y que ésta cumple con la debida diligencia la normativa de protección de datos, no ha sido sancionada, realiza filtrados con la Lista Robinson de Adigital cada dos meses y pone a disposición de los afectados mecanismos sencillos y gratuitos para dejar de recibir llamadas (cualquier persona que se ponga en contacto con los números de teléfono de VIAGLOBAL, puede oponerse al tratamiento de sus datos para fines publicitarios marcando 1 en su terminal), y que en las funciones de telemarketing actúa con total independencia de INSTALVIA; no existe reincidencia ni se han causado perjuicios y con anterioridad a los hechos disponía de mecanismos adecuados. QUINTO: VIAGLOBAL, por su parte, presentó escrito en el que manifiesta lo siguiente: En cuanto a los hechos, admite que se realizaron las llamadas denunciadas, sin que en ninguna de ellas el titular de la línea descolgara el teléfono y señala que los números de teléfono de VIAGLOBAL admiten llamadas entrantes y se ofrece la posibilidad de oponerse al tratamiento marcando 1, no habiéndose recibido ninguna llamada entrante del denunciante. Para la prestación de servicios de telemarketing, VIAGLOBAL utiliza la base de datos denominada INFOBEL, que comercializa la empresa KAPITOL S.A., que incluye datos obtenidos de repertorios telefónicos (fuentes accesibles al público) y garantiza el cumplimiento de la normativa de protección de datos. Estas bases de datos se ponen a la venta una vez al año, dado que los repertorios telefónicos se deben actualizar con la misma periodicidad. En el caso del denunciante, en la inspección efectuada en las oficinas de VIAGLOBAL, se realizó una búsqueda de los apellidos en las dos últimas bases de datos INFOBEL compradas por VIAGLOBAL, comprobándose que el registro correspondiente al teléfono figuraba en dichos repertorios y además no aparecía marcado para no recibir publicidad. Adicionalmente, y para ir actualizando durante el año la información con la que trabaja, VIAGLOBAL recibe cada dos meses la Lista Robinson de la Asociación Española de la Economía Digital (Adigital). Esto le permite ir incorporando a la base de datos de INFOBEL las personas que se han dado de alto en la citada Lista Robinson con posterioridad a la compra del producto. Durante la Inspección de 25 de febrero de 2014, se verificó que VIAGLOBAL dispone de la Lista Robinson actualizada y que realizó los filtrados correspondientes con la Lista Robinson en 2013. Si los datos del denunciante no fueron excluidos, sólo pudo deberse a un error informático, que se C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/35 suma al error inicial atribuible a KAPÍTOL S.A., que consistió en no marcar el teléfono del mismo para que no se le realizaran llamadas publicitarias. Para aclarar por qué se produjo un error de filtrado con la Lista Robinson en el año 2013, se procedió a realizar una investigación interna sobre el incidente, cuyo resultado se recoge en el informe preparado por VIAGLOBAL que acompaña. Dicho error se produjo al "corromperse" la tabla en la que figuraba el registro del denunciante, lo que impidió que sus datos fueran modificados, y por tanto, cancelados al ser filtrados con los de las Listas Robinson que se fueron recibiendo durante el año 2013. La "corrupción" de una tabla "se produce ante sobrecargas continuadas del servidor de base de datos o se produce alguna anomalía hardware (física) mientras el servidor se encuentra en producción. Cuando una tabla se corrompe, presenta un comportamiento anómalo, con una lectura de datos más lenta y bloqueando la la inserción de nuevos registros o actualización de registros antiguos." Para evitar que vuelva a producirse esta situación, se han adoptado las siguientes medidas: "Al investigar los hechos y ser conscientes de la existencia de una tabla corrupta, se procedió a su restauración y posterior filtrado Robinson de sus registros. Como medida preventiva se ha añadido en el procedimiento de carga de nuevos registros, la comprobación de la integridad de las tablas, para poder detectar (y reparar) tablas corruptas (si las hubiere)." Por otra parte, en relación con lo indicado en el Acta de Inspección sobre la consulta del número de teléfono del denunciante en la lista de teléfonos a excluir remitida por CANAL + a VIAGLOBAL, y la existencia de dos registros de fechas 26/9/2013 y 5/2/2014, advierte que se trata de una inexactitud por cuanto VIAGLOBAL no ha recibido ningún listado de exclusión de "CANAL +". La copia de pantalla que se adjunta al Acta de Inspección se corresponde con la lista de exclusión de otro cliente de VIAGLOBAL (la aplicación permite estos filtrados). Casualmente, el denunciante había ejercido su derecho de oposición frente a dicho cliente (el código es el 101 corresponde a un cliente de VIAGLOBAL llamado ALN, tal y como figura en la captura de pantalla que se adjunta; y en el campo "Sourcejd" figuran las referencias "O" y "981" que se corresponde con campañas de la empresa Jazztel, no CANAL +, como puede apreciarse en la captura de pantalla que se acompaña). En cualquier caso, el alta del registro del denunciante en el listado de exclusión se realizó en septiembre de 2013, es decir, con posterioridad a las llamadas que denuncia. VIAGLOBAL ha actuado en todo caso de buena fe y con la diligencia debida, considerando que actualiza cada año la base de datos general que contiene la última versión del repertorio telefónico, se realizan filtrados cada dos meses con la Lista Robinson facilitada por Adigital y se ha establecido un número máximo de llamadas a usuarios, sobrepasado el mismo, la aplicación deja de incluir su teléfono en los sistemas de marcado (con posterioridad a julio de 2013, no se volvió a efectuar ninguna llamada al denunciante); y no ha tenido nunca la intención de realizar llamadas a una persona que se ha dado de alta en un listado de exclusión. Las llamadas C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/35 denunciadas se han debido a un error técnico. En este sentido, VIAGLOBAL está dispuesta a realizar las mejoras en sus procedimientos y sistemas que sean necesarias para garantizar que dicha incidencia no vuelve a producirse, habiendo contratado una auditoría específica de los tratamientos de marketing directo, está llevando a cabo un análisis de las bases de datos similares a INFOBEL que existen en el mercado a efectos de evaluar el grado de cumplimiento de la normativa de protección de datos de cada una de ellas y, en caso de que fuera necesario, cambiar de proveedor y ha realizado una investigación interna para determinar por qué motivo se produjo un error en el filtrado y subsanar posibles debilidades de su sistema. Manifiesta que las llamadas efectuadas al denunciante se tratan de incidente aislado, que no se habrían efectuado si la base de datos INFOBEL hubiera excluido el teléfono del denunciante de sus registros, y que, en el tiempo que lleva ejerciendo su actividad, VIAGLOBAL nunca ha sido sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos. Invoca el principio de culpabilidad, que rechaza la responsabilidad objetiva, exigiéndose la concurrencia de dolo o culpa, considerado por la AEPD en otras actuaciones (E/02685/2010). Si la Agencia Española de Protección de Datos sancionara a una empresa por un error producido por sobrecargas continuadas del servidor de base de datos, derivadas del normal uso de los equipos y sistemas, estaría exigiendo un comportamiento de ejecución imposible, ya que fallos como el descrito no pueden evitarse, y sólo cabe adoptar medidas correctoras a posteriori. Además, VIAGLOBAL no ha tenido en ningún momento la intención de realizar llamadas a personas que hayan solicitado no aparecer en los repertorios telefónicos o cuyos datos figuren en la Lista Robinson de Adigital. Si el denunciante ha recibido llamadas de VIAGLOBAL, esto se ha debido a dos errores sucesivos, uno achacable a otra entidad (la que vende la base de datos INFOBEL), y otro derivado de una incidencia informática que no puede preverse, sin ninguna voluntariedad por parte de VIAGLOBAL. VIAGLOBAL ha sido la única responsable de efectuar estas llamadas, realizadas siempre en base a sus criterios y parámetros, si bien todo se ha debido a una serie de errores que no pueden achacarse a falta de diligencia por su parte. Subsidiariamente, solicita la aplicación de lo dispuesto en los artículos 45.6 y, en su caso, 45.5 de la LOPD, sin que ello suponga ningún reconocimiento de culpa o falta de diligencia, considerando que ha implantado procedimientos adecuados para asegurar que no se efectúan llamadas a personas que no desean recibir publicidad, siendo la supuesta infracción consecuencia de un error informático, es decir, de una anomalía en el funcionamiento de sus protocolos, y no el resultado de una falta de diligencia, sin que puede olvidarse que existe un error inicial por parte de una tercera compañía a la que VIAGLOBAL compra la base de datos INFOBEL (que incluyó los datos del denunciante cuando éste había solicitado no aparecer en los repertorios telefónicos). Además, ha tomado medidas correctoras para subsanar posibles deficiencias de sus procedimientos y sistemas, ha llevado a cabo una investigación interna del incidente y C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/35 contratado una auditoría de los tratamientos de telemarketing que efectúa y está valorando la posibilidad de comprar otros productos similares a INFOBEL, que ofrezcan mayores garantías de cumplimiento de la normativa de protección de datos. Además, no podemos olvidar que el denunciante dejó de recibir llamadas de VIAGLOBAL al operar uno de los controles autoimpuestos por esta compañía, que fija un número máximo de llamadas a cada cliente. Superado el mismo, no se vuelve a incluir su número en las campañas que se realicen. Finalmente, en el supuesto de que la AEPD estime que todas las alegaciones expuestas hasta este momento son insuficientes y no permiten eliminar la responsabilidad VIAGLOBAL, esta parte reconoce, subsidiariamente, su responsabilidad por los hechos objeto del presente procedimiento sancionador, de forma que se haya de aplicar la escala prevista para las sanciones leves, de acuerdo con el citado artículo 45.5.
  2. d)de la LOPD. En cuanto a la graduación de la sanción, solicita la imposición de una multa por el importe mínimo previsto considerando que se trata de un hecho puntual y aislado, el problema informático que causó el error de filtrado con la Lista Robinson ha sido solventado y se había fijado un número de llamadas máximo para cada número de teléfono; VIAGLOBAL es una empresa dedicada a las tareas de telemarketing, llevando a cabo un número elevado de campañas al año, sin que hasta la fecha haya sido sancionada por esta Agencia, lo que prueba que desarrolla su actividad de forma diligente y ha desarrollado procedimientos que aseguran el cumplimiento de la normativa de protección de datos (compra puntualmente tanto el repertorio telefónico actualizado como la Lista Robinson de Adigital, se informa sobre la posibilidad de dejar de recibir comunicaciones de la compañía marcando el número uno en su terminal y ha establecido como control adicional un número máximo de llamadas para cada teléfono; se trata de una empresa de tamaño medio que trabaja para un número reducido de clientes; no ha obtenido ningún beneficio derivado de las llamadas efectuadas al denunciante y no ha tenido en ningún momento la intención de realizar llamadas al denunciante o a cualquier otra persona que no desee recibir publicidad; no existe reincidencia; no se han producido perjuicios; y disponía de procedimientos adecuados de actuación. Con sus alegaciones, VIAGLOBAL aportó un Informe Técnico de Investigación relativo al incidente que ha motivado las presentes actuaciones, elaborado por el responsable de informática de la entidad, en que se indica que al proceder a la carga del listado Robinson adquirido en enero de 2013, en el que figuraban los datos del denunciante con fecha de alta 23/11/2012, debido a una incidencia en el servidor mientras se realizaba la carga, se corrompió la tabla que albergaba la nueva carga y ello impidió la actualización del campo de marca al realizar el filtrado. Se añade que, como medida preventiva, se ha añadido en el procedimiento de carga de nuevos registros la comprobación de la integridad de las tablas, para poder detectar y reparar tablas corruptas, si las hubiere. Por otra parte, aportó documentación relativa al encargo de una auditoría legal sobre los tratamientos de marketing efectuados por VIAGLOBAL. SEXTO: Con fecha 17/06/2014, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/35 reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02874/2013. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones formuladas por INSTALVIA y VIAGLOBAL al acuerdo de inicio PS/00132/2014 y la documentación que a ellas acompañan. Por otra parte, el instructor del procedimiento acordó incorporar a las presentes actuaciones el Acta de Inspección E/06997/2013/I-01, de fecha 14/07/2014, elaborada por los Servicios de Inspección de la Agencia con motivo de la inspección realizada a las entidades INSTALVIA y VIAGLOBAL. En este Acta consta lo siguiente: 1 Los inspectores comunican al representante de INSTALVIA TELECOMUNICACIONES SL, en adelante a INSTALVIA y VIA GLOBAL SOLUTIONS SL, en adelante VIA GLOBAL, que su visita tiene relación con denuncias presentadas ante la Agencia Española de Protección de Datos con respecto a llamadas publicitarias en las que se ofrece el producto “Digital +”. 2 El representante de INSTALVIA y VIA GLOBAL realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: a. INSTALVIA es una entidad que tiene por actividad principal la instalación de equipos informáticos y de telecomunicaciones. Uno de sus clientes es DTS DISTRIBUIDORES DE TELEVISION DIGITAL, SA, en adelante DTS, entidad con la que tiene firmado un contrato de prestación de servicios de instalación de quipos. Si bien ese contrato prevé la posibilidad de que INSTALVIA realice acciones de marketing de los productos de DTS a través de diferentes medios, es el 23 de septiembre de 2010 cuando para dar un mayor impulso a las actividades publicitarias se firma un nuevo contrato entre DTS e INSTALVIA con el objeto especifico de promocionar los productos de DTS y realizar acciones de telemarketing. Este contrato tiene una duración anual, se renueva automáticamente y sigue en vigor... El contrato incluye como anexo 2 unos argumentarios que se deberán de utilizar en el desarrollo de los servicios contratados. b. Dado que el objeto de INSTALVIA y su actividad regular no tiene relación con la promoción y el telemarketing, subcontrató ese servicio a VIA GLOBAL, otra empresa del grupo al que pertenece cuya principal actividad es esa. c. DTS no facilita ningún fichero a INSTALVIA de sus clientes, de sus potenciales clientes o de las personas que han ejercido su derecho de oposición ante DTS al tratamiento publicitario de sus datos. d. Para el desarrollo efectivo de las acciones de telemarketing INSTALVIA formalizó un contrato con VIA GLOBAL cuya copia junto con todos sus anexos se adjunta… e. Las acciones de telemarketing realizadas dentro de los servicios contratados por DTS a INSTALVIA y subcontratados por este a VIA GLOBAL se ejecutan de manera continua sin que medien órdenes de DTS o INSTALVIA a VIA GLOBAL para la realización de acciones promocionales concretas. f. INSTALVIA no proporciona ningún tipo de fichero con datos personales a VIA GLOBAL. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/35 g. h. i. j. k. El único origen de los datos para la actividad de telemarketing es el directorio telefónico INFOBEL. VIA GLOBAL adquiere de forma anual el directorio INFOBEL. Las últimas versiones adquiridas son la v12, comprada el 23 de enero de 2013, la v13, comprada el 14 de diciembre de 2013 y la v14 que se publicará y será adquirida en julio de 2014. Los directorios se utilizan desde la fecha en la que son adquiridos hasta la fecha en la que se adquiere la siguiente versión. Se adjunta copia de las últimas facturas…, junto con la impresión de las normas de uso de las versiones v12 y v13 del producto. Las citadas facturas constan a nombre de INSTALVIA porque es la entidad del grupo que posee mayor liquidez y ésta repercute luego mediante facturación interna el coste del producto a VIA GLOBAL. La base de datos utilizada para el telemarketing por VIA GLOBAL, el repertorio telefónico INFOBEL, es comercializado por la empresa belga KAPITOL, S.A. quien suministra el repertorio en formato CD-ROM que acostumbra a publicar una versión por año. El repertorio INFOBEL se elabora a partir del repertorio de abonados de telecomunicaciones elaborado por la CMT y contiene la lista de abonados a los servicios de telefonía español con el nombre del titular, la dirección y el número de teléfono así como la marca de exclusión para evitar el uso de dichos datos con fines de marketing. Los datos incluidos en el CD-ROM son exportados a un fichero Excel que se importa en la herramienta que utiliza VIA GLOBAL para gestionar las llamadas de telemarketing. La lista anterior es filtrada por VIA GLOBAL de forma que se excluyen los abonados que figuran en la LISTA ROBINSON elaborada por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA ECONOMIA DIGITAL y que VIA GLOBAL recibe cada 2 meses. Se adjunta…, copia de las últimas facturas. Al igual que en el caso del directorio telefónico INFOBEL, la factura consta a nombre de INSTALVIA por motivos de liquidez pero después es refacturada a VIA GLOBAL. Por último, el fichero de destinatarios de llamadas publicitarias utilizado por VIA GLOBAL es filtrado utilizando el fichero de exclusión de la entidad que contiene los datos de quienes han solicitado no recibir más llamadas publicitarias. Los destinatarios de las llamadas pueden expresar su deseo de no recibir llamadas durante la recepción de las mismas o bien mediante un contestador automático que atiende las llamadas realizadas a cualquiera de los números de cabecera utilizados por VIA GLOBAL. En el citado contestador automático se informa de la entidad que realiza las llamadas y se indica que pulsando la tecla 1 se puede solicitar la baja del teléfono llamante. Se accede a los sistemas de información de VIA GLOBAL en los que se comprueba que el fichero de exclusión contiene un total de 1.487 registros que disponen de fecha de inclusión desde el 24 de enero de 2014. Se adjunta… impresión de pantalla con la comprobación. Los datos personales de los potenciales clientes se encuentran incluidos en el fichero inscrito en el Registro General de Protección de Datos con la denominación C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/35 “TELEMARKETING”… cuyo responsable es VIA GLOBAL. Las personas que están interesadas en contratar productos de DTS son marcadas en el software de VIA GLOBAL como interesados y su nombre, apellidos, domicilio y teléfono (los datos que figuran en INFOBEL) son facilitados a INSTALVIA quien los transmite a DTS. Es DTS quien, en caso de que lo considere oportuno, se pone en contacto nuevamente con los clientes interesados y quien puede asignar la instalación de los equipos a INSTALVIA. Los datos del cliente de DTS son recabados por el instalador que acude al domicilio del cliente a través de un formulario de contrato que el propio cliente firma en ese momento. m. Para las campañas relativas a “Digital +”, VIA GLOBAL cuenta con una aplicación informática que gestiona las llamadas realizadas por sus teleoperadores. Esta aplicación permite a los teleoperadores registrar eventos asociados a las llamadas de telemarketing entre los que se encuentran los siguientes: 1. “No interesa”: Si el receptor manifiesta que no le interesa el producto ofrecido, en cuyo caso no vuelven a realizan ninguna llamada a dicho número de teléfono dentro de la campaña, si bien no se le excluye de otras campañas relativas a otros productos o servicios. 2. “No llamar más”: Si el receptor manifiesta su deseo de no recibir más llamadas con fines de venta directa, en cuyo caso incluyen el número de teléfono en un listado para ser excluido de futuras llamadas comerciales en cualquier otra campaña realizada por VIAGLOBAL. 3. El código o marca que permite registrar que el destinatario de la llamada ha ejercido sus derechos de oposición o cancelación ante VIA GLOBAL es el 80010 descrito como “No llamar más”. n. El procedimiento establecido por VIA GLOBAL para la realización de las llamadas de telemarketing está descrito en un documento cuya copia parcial se adjunta… o. VIA GLOBAL comenzó a finales de 2013 una revisión de todos los procedimientos en los que se tratan datos de carácter personal con el fin de mejorar dichos proceso y adecuarlos a la normativa en materia de protección de datos. Dentro de las actividades de revisión se incluyen también actividades formativas para el personal. l. Este Acta incorpora, entre otra documentación, copia del contrato suscrito por las entidades DTS e INSTALVIA, de fecha 23/09/2010, en el que se estipula lo siguiente: <<Primera.- OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO El presente contrato tiene por objeto establecer el marco regulador del mandato mercantil por el cual LA EMPRESA prestará determinados servicios a DTS consistentes (
  3. i)acciones de telemarketing mediante la emisión de llamadas telefónicas destinadas (
  4. ii)a promover la suscripción a DIGITAL+ mediante la captación de nuevos clientes de DIGITAL+, a cambio de una remuneración... C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 14/35 El presente contrato constituye un contrato de comisión mercantil entre las partes por el que LA EMPRESA prestará los servicios u operaciones de comercio detallados, siguiendo en todo caso las instrucciones proporcionadas por DTS, no pudiendo LA EMPRESA organizar su actividad profesional en su relación con DTS conforme a sus propios criterios sino debiendo seguir las instrucciones de estos últimos y cumplirlas en los plazos establecidos. En ningún caso se entenderá a LA EMPRESA cómo un agente comercial y actuará en todo caso en nombre de DTS… Para la consecución del anterior objetivo, LA EMPRESA utilizará ficheros de datos de carácter personal de su propia titularidad y de los cuales es Responsable (en los términos indicados en la Ley Orgánica 15/1999de Protección de Datos de Carácter Personal) recabados de fuentes accesibles al público. En este sentido, sin perjuicio de lo indicado más adelante en la cláusula relativa a protección de datos, LA EMPRESA garantiza que los datos incluidos en el fichero utilizado ha sido inscritos en el Registro General de Protección de Datos, sin que exista denegación de la inscripción o reclamación alguna sobre dichos ficheros por parte de la Agencia de Protección de Datos. (…) Séptima.- PROTECCIÓN DE DATOS El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y en su Reglamento de Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre…
  5. b)Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por LA EMPRESA sobre un fichero con datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad (en adelante, Fichero 1). Fichero 1 proviene de fuentes accesibles al público y los parámetros identificativos serán definidos únicamente por LA EMPRESA. LA EMPRESA garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 1. En concreto, y de conformidad con el artículo 45.2 del RLÓPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse. A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a Fichero 1 corresponderá de forma exclusiva a LA EMPRESA, que mantendrá indemne a DTS frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte de LA EMPRESA. (…) Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD o. en su caso, haciéndose cargo y responsabilizándose del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los Títulos V y VI de la LOPD y del RLOPD, respectivamente, con respecto a las transferencias internacionales de datos. En concreto, DTS autoriza expresamente la subcontratación de la prestación efectiva de los servicios objeto de este contrato con la empresa: Atención Telefónica. Lima (Perú)>>. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 15/35 El Acta incorpora un detalle del procedimiento establecido por VIAGLOBAL para la realización de las llamadas, que contempla como primera cuestión a plantear al destinatario de la promoción la consulta sobre si es o no cliente de “Canal+”. SEPTIMO: Con fecha 30/07/2014, se emitió propuesta de resolución en el siguiente sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la entidad INSTALVIA por la infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley Orgánica, con una multa por importe de 15.000 euros (quince mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la misma norma; y a la entidad VIAGLOBAL por la infracción de los mismos artículos citados con multa por importe de 15.000 euros (quince mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la misma norma. OCTAVO: Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la entidad INSTALVIA en el que manifiesta que la propuesta de resolución ha establecido en mismo grado de responsabilidad por los hechos denunciados para ambas sociedades a pesar de que VIAGLOBAL ha reconocido que INSTALVIA no le transmite ninguna instrucción o parámetro en relación a la realización de campañas publicitarias y que actuó con completa autonomía, señalando al respecto que aunque INSTALVIA se comprometió ante DTS a decidir los parámetros identificativos de las campañas, fue VIAGLOBAL la que finalmente asumió las obligaciones de utilizar un fichero propio y determinar dichos parámetros. Por otra parte, considera contradictorio Afirmar, por un lado, que INSTALVIA tiene capacidad de decisión sobre el tratamiento efectuado por VIAGLOBAL y, posteriormente, llegar a la conclusión de que, como encargado del tratamiento, INSTALVIA habría necesitado la autorización de DTS para subcontratar con VIAGLOBAL. Además, añade que no se ha tenido en cuenta que la necesidad de obtener autorización previa para subcontratar sólo afecta a los tratamientos efectuados sobre los datos contenidos en el fichero relativo a la captación de clientes. En definitiva, teniendo en cuenta que, en la realización de tareas de telemarketing INSTALVIA, actúa con total autonomía porque no ocupa la posición de encargado del tratamiento con respecto a DTS, no necesita una autorización expresa para subcontratar servicios a VIAGLOBAL A su juicio, tampoco cabe considerar a INSTALVIA como responsable del tratamiento basándose en que no dio a VIAGLOBAL instrucciones precisas para la realización de filtrados con listas de exclusión. Precisamente, lo que define la figura del responsable del tratamiento es su capacidad de decisión y control sobre el tratamiento efectuado: INSTALVIA no facilitó ninguna directriz a VIAGLOBAL sobre cómo tratar los datos contenidos en el fichero de "Telemarketing" ya que no es responsable del tratamiento, ni dispone de personal con C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 16/35 formación para efectuar campañas publicitarias. Por eso, subcontrató el servicio con VIAGLOBAL, indicando expresamente que el mismo debía prestarse utilizando un fichero responsabilidad de esta última compañía. VIAGLOBAL actúa con total autonomía en el tratamiento de datos que lleva a cabo, y por decisión propia, sin que INSTALVIA se lo haya indicado, compra la Lista Robinson de Adigital. Adicionalmente, ha establecido mecanismos que permitan ejercer el derecho de oposición. Respecto a la afirmación de que VIAGLOBAL se obliga a seguir las pautas y directrices de INSTALVÍA, señala nuevamente que se han vuelto a confundir los tratamientos de datos descritos en el contrato. Según la cláusula 8.6 del acuerdo de 2 de enero de 2013, esta previsión se refiere a un tratamiento hipotético que supusiera un acceso por parte de VIAGLOBAL a ficheros responsabilidad de INSTALVÍA. Está claro que estas obligaciones no son aplicables al tratamiento necesario para la realización de llamadas publicitarias, puesto que en la cláusula 8.3 del mismo contrato se dice que dicho servicio se realizará utilizando un fichero responsabilidad de VIAGLOBAL. Obviamente, las obligaciones previstas en el art. 12 de la LOPD y 20 y siguientes de su reglamento de desarrollo no afectan a los responsables de los ficheros, sino a los encargados del tratamiento. Además, no puede olvidarse que ambas partes han formalizado un contrato de agencia. Una de las características que define este contrato es la independencia del agente (en este caso, VIAGLOBAL), tal y como se explica en el art. 2 de la Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre contrato de agencia: "Artículo 2 Independencia del agente. 1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan. 2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios." La única indicación que el agente (esto es, VIAGLOBAL), recibe de INSTALVIA es el argumentario facilitado por DTS con una descripción del producto que se va a vender, información técnica que podría asimilarse a un catálogo de productos facilitado por el fabricante de los mismos. Por lo que se refiere a la realización de campañas promocionales, los criterios para determinar la responsabilidad de las entidades intervinientes se fijan en el art. 46 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, y, en este caso, no queda acreditado que INSTALVIA sea responsable del tratamiento, ya que no fija ninguna instrucción ni marca ningún parámetro o criterio de actuación a VIAGLOBAL. Por tanto, debería aplicarse el principio de presunción de inocencia. Por otra parte, invoca el principio de legalidad alegando que no cabe aplicar el régimen sancionador a los responsables de los tratamientos, figura distinta al responsable del fichero y al encargado del tratamiento y que no aparece mencionada entre los sujetos al régimen sancionador establecido en la LOPD, conforme a lo dispuesto en el artículo 43.1 de esta C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 17/35 norma. En cuanto a la graduación de la sanción, advierte que la función de INSTALVIA es técnica (instalación de equipos decodificadores y otros aspectos necesarios para la correcta prestación del servicio), no siendo posible hablar en su caso de "especial vinculación de la entidad con la realización de tratamiento de datos de datos de carácter personal, y mucho menos de la "falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias". Los únicos datos que trata INSTALVIA son los de aquellas personas que han decidido contratar el producto y a los que hay que instalar un equipo decodificador u otros complementos técnicos. Adicionalmente, no puede hablarse de falta de diligencia ni en su actuación ni en la de VIAGLOBAL, cuando ha quedado demostrado que las llamadas se efectuaron debido a dos errores sucesivos (uno de ellos, por cierto, causado por una tercera entidad, la encargada de la venta de la base de datos INFOBEL). Por lo que consta a INSTALVIA, el problema informático que causó el error de filtrado con la Lista Robinson ha sido solventado. Además, VIAGLOBAL ha realizado una auditoria de sus procesos e implementado en ellos significativas mejoras. Finalmente, manifiesta que INSTALVIA no ha sido sancionada ni apercibida con anterioridad y que se ha considerado que la participación en el tratamiento de los datos de INSTALVIA es la misma que la de la empresa responsable del fichero que efectuó materialmente las llamadas, por lo que, subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.6 de la LOPD o la imposición de una multa por el importe mínimo previsto para las infracciones leves. NOVENO: VIAGLOBAL, por su parte, presentó escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en el que reitera sus alegaciones anteriores, señalando nuevamente que no ha existido intencionalidad en los hechos , que se debieron a dos errores sucesivos, como son el hecho de que en la base de datos INFOBEL no se había protegido adecuadamente el número de teléfono del denunciante, circunstancia ésta que no ha sido tenida en cuenta en la propuesta de resolución, a pesar de que constituye una evidencia de la diligencia y la buena fe demostrada por VIAGLOBAL; y que se produjo un error informático al realizar el filtrado de la Lista Robinson de Adigital, frecuente en aplicaciones que trabajan con tablas de datos y se debe a un uso normal de los equipos y sistemas. No es posible evitar fallos informáticos de este tipo. Sólo se pueden corregir a posteriori. Por eso, la medida correctora adoptada consiste en la revisión periódica de las tablas para determinar si alguna se ha corrompido, ya que ninguna medida técnica implementada podría evitar un fallo similar. Evidentemente, en el momento de realizar la inspección no se había analizado el problema y se dio una explicación diferente (se señaló que el error podría haberse producido porque el número de interesado aparecía duplicado en la Lista Robinson). Lo importante es que, al tener conocimiento de la denuncia del señor A.A.A., se realizó una investigación interna para conocer las causas del fallo de filtrado. Es decir, VIAGLOBAL no se ha limitado repetir la manifestación C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 18/35 verbal que se realizó en el momento de la inspección, sino que ha revisado de forma seria sus sistemas. En resumen, el error producido se investigó, se subsanó con rapidez y se comunicaron los resultados a la Agencia Española de Protección de Datos, a través de un informe interno. En cuanto a la graduación de la sanción, señala que actuó con la mayor diligencia posible. El error de filtrado con la Lista Robinson de Adigital se debió a un fallo habitual en tablas complejas de datos, que VIAGLOBAL no podía haber evitado. Es más, dichas llamadas no se habrían llevado a cabo si la base de datos INFOBEL hubiera protegido el teléfono del denunciante, circunstancia ésta que ha sido completamente obviada en la propuesta de resolución, haciendo recaer en VIAGLOBAL y en su cliente INSTALVIA toda la responsabilidad por los hechos. Adicionalmente, se debe resaltar que mi representada ha manifestado su total disposición para subsanar, ha investigado el incidente internamente, ha subsanado los fallos detectados, y ha colaborado con la autoridad competente en las fases de inspección e instrucción con cuanta información se le ha solicitado. VIAGLOBAL es una entidad de tamaño medio, que realiza actividades promocionales que no resultan agresivas ni especialmente molestas. En la inspección efectuada el 25 de febrero de 2014 en las instalaciones de mi representada, se verificó que durante los años 2011, 2012 y 2013 (hasta julio de este último año, cuando finalizan las llamadas), se habían efectuado un total de 24 llamadas al Señor A.A.A.. Es decir, se efectuaron 8 llamadas cada año, lo cual no puede considerarse excesivo, sobre todo si se tiene en cuenta que todas las llamadas, aparecían marcadas con el campo "COMPLETE=0". Esto significa que las llamadas no fueron descolgadas y que el interesado no habló con el agente. Si el Señor A.A.A. hubiera contestado el teléfono, indicando que no deseaba recibir nuevas llamadas, se habría marcado su número con la opción "No llamar más". Como se ha comprobado en las dos inspecciones efectuadas a mi representada, esta opción se encuentra habilitada en la aplicación de gestión de call center y es utilizada correctamente por los trabajadores de la compañía. No es cierto, por tanto, que el denunciante hubiese manifestado al recibir las llamadas que figura registrado en Lista Robinson y que solicitó no recibir más llamadas". Por último, la propuesta de resolución tampoco ha tenido en cuenta que, a pesar de la "vinculación de la actividad de la entidad con el tratamiento de datos", VIAGLOBAL no ha sido nunca sancionada por la Agencia Española de Protección de Datos, cumpliéndose los requisitos en este caso, al ser la infracción imputada grave, para haber apercibido a la empresa en lugar de incoar procedimiento sancionador. Además, se ha demostrado que VIAGLOBAL compra repertorios telefónicos actualizados y que C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 19/35 también adquiere la Lista Robinson de ADigítal. Las llamadas al denunciante se debieron a un simple error técnico sin intencionalidad. En consecuencia, solicita el archivo del procedimiento sancionador, o de forma subsidiaría, se acuerde apercibir a VIAGLOBAL, o la imposición de una multa por el importe mínimo. HECHOS PROBADOS 1. El denunciante no es cliente de DTS. 2. El denunciante es titular de la línea de telefonía fija B.B.B.. 3. Con fecha 23/11/2012, los datos personales del denunciante fueron registrados en el Servicio de Lista Robinson, incluido el relativo a su línea de telefonía fija B.B.B.. 4. Durante el período comprendido entre el 25/03/2013 y el 27/07/2013, el denunciante presentó diversas denuncias ante la AEPD por la recepción de llamadas telefónicas comerciales de DTS en su línea de telefonía fija B.B.B.. En su denuncia se refiere a seis llamadas realizadas durante el período comprendido entre las fechas 21/03/2013 y 24/07/2013. Según los detalles aportados con la denuncia, las llamadas recibidas por el denunciante en fechas 23 y 24/07/2013 fueron realizadas desde el número ***TEL.3. 5. Con fecha 01/02/2014, el operador Jazz Telecom, S.A.U., a requerimiento de los Servicios de Inspección de la AEPD, ha confirmado las llamadas recibidas por el denunciante los días 23 y 24/07/2013 desde el número ***TEL.3, señalando como titular de dicho número a la empresa VIAGLOBAL. 6. Con fecha 23/09/2010, DTS suscribió un Contrato con INSTALVIA, por el que esta entidad se compromete a prestar determinados servicios a aquella. Entre las estipulaciones o cláusulas convenidas por ambas entidades en el citado contrato, cabe destacar las siguientes: <<Primera.- OBJETO Y NATURALEZA DEL CONTRATO El presente contrato tiene por objeto establecer el marco regulador del mandato mercantil por el cual LA EMPRESA prestará determinados servicios a DTS consistentes (
  7. i)acciones de telemarketing mediante la emisión de llamadas telefónicas destinadas (
  8. ii)a promover la suscripción a DIGITAL+ mediante la captación de nuevos clientes de DIGITAL+, a cambio de una remuneración... El presente contrato constituye un contrato de comisión mercantil entre las partes por el que LA EMPRESA prestará los servicios u operaciones de comercio detallados, siguiendo en todo caso las instrucciones proporcionadas por DTS, no pudiendo LA EMPRESA organizar su C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 20/35 actividad profesional en su relación con DTS conforme a sus propios criterios sino debiendo seguir las instrucciones de estos últimos y cumplirlas en los plazos establecidos. En ningún caso se entenderá a LA EMPRESA cómo un agente comercial y actuará en todo caso en nombre de DTS… Para la consecución del anterior objetivo, LA EMPRESA utilizará ficheros de datos de carácter personal de su propia titularidad y de los cuales es Responsable (en los términos indicados en la Ley Orgánica 15/1999de Protección de Datos de Carácter Personal) recabados de fuentes accesibles al público. En este sentido, sin perjuicio de lo indicado más adelante en la cláusula relativa a protección de datos, LA EMPRESA garantiza que los datos incluidos en el fichero utilizado ha sido inscritos en el Registro General de Protección de Datos, sin que exista denegación de la inscripción o reclamación alguna sobre dichos ficheros por parte de la Agencia de Protección de Datos. (…) Séptima.- PROTECCIÓN DE DATOS El presente contrato se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, LOPD), y en su Reglamento de Desarrollo, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre…
  9. b)Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por LA EMPRESA sobre un fichero con datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad (en adelante, Fichero 1). Fichero 1 proviene de fuentes accesibles al público y los parámetros identificativos serán definidos únicamente por LA EMPRESA. LA EMPRESA garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales contenidos en Fichero 1. En concreto, y de conformidad con el artículo 45.2 del RLÓPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento así como de los derechos que le asisten, con indicación de ante quién podrán ejercitarse. A tal efecto, el interesado deberá ser informado de que sus datos han sido obtenidos de fuentes accesibles al público y de la entidad de la que hubieran sido obtenidos. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a Fichero 1 corresponderá de forma exclusiva a LA EMPRESA, que mantendrá indemne a DTS frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte de LA EMPRESA. (…) Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD o, en su caso, haciéndose cargo y responsabilizándose del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los Títulos V y VI de la LOPD y del RLOPD, respectivamente, con respecto a las transferencias internacionales de datos. En concreto, DTS autoriza expresamente la subcontratación de la prestación efectiva de los servicios objeto de este contrato con la empresa: Atención Telefónica. Lima (Perú)>>. 7. Con fecha 02/01/2013, INSTALVIA suscribió un Contrato de Prestación de Servicios con VIAGLOBAL, constituyendo su objeto la realización por esta última de las siguientes C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 21/35 operaciones o actividades: . Captación de abonados y clientes para los productos suscritos en los anexos. . Venta telefónica de los productos y en las condiciones que INSTALVIA establece en Anexo I. . Servicio de atención al cliente siguiendo las pautas y directrices de INSTALVIA. Dicho contrato contiene, entre otras, las siguientes estipulaciones: “5.1 El AGENTE (VIAGLOBAL) se obliga a prestar los servicios descritos en el objeto del contrato y sus anexos siguiendo en todo caso las pautas y directrices del DISTRIBUIDOR (INSTALVIA)”. “5.9 Para la consecución de sus objetivos el AGENTE utilizará ficheros de datos de carácter personal… recabados de fuentes accesibles al público”. “8.3 Acciones de telemarketing Las acciones de telemarketing objeto de este contrato serán efectuadas por el AGENTE, sobre un fichero de datos de carácter personal de su exclusiva responsabilidad. El AGENTE garantiza el pleno cumplimiento de la LOPD y del RLOPD con respecto a la obtención y tratamiento de los datos personales. En concreto, y de conformidad con el art. 45.2 del RLOPD, en cada comunicación comercial, el interesado deberá ser informado de lo establecido en el referido artículo. El cumplimiento de todas las obligaciones relativas a los datos del cliente corresponderá de forma exclusiva al AGENTE, que mantendrá indemne al DISTRIBUIDOR frente a cualquier perjuicio derivado de un incumplimiento de la LOPD o del RLOPD por parte del accionar del AGENTE”. 8. En la Inspección realizada a la entidad VIAGLOBAL en fecha 25/02/2014, en relación con los hechos denunciados, los Servicios de Inspección accedieron al sistema informático de VIAGLOBAL para realizar las siguientes comprobaciones: . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en la base de datos utilizada en ese momento para telemarketing, generada en fecha 16/09/2013, no encontrándose información sobre dicho número. . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en el histórico de llamadas (contiene las llamadas generadas desde el día 22/10/2010 hasta el día de la fecha), verificándose que constan 24 llamadas en el periodo comprendido entre el 09/03/2011 y el 29/07/2013, figurando todas ellas con el campo COMPLETE=0, lo que significa que en ninguna de las llamadas se descolgó el teléfono B.B.B.. . Se realiza una consulta de los números de teléfono de cabecera utilizados por VIAGLOBAL como origen de sus llamadas de telemarketing, verificándose que constan 61, entre los que se encuentran el número ***TEL.3. . Se realiza una consulta en el CD-ROM versión V.12 de INFOBEL comprobando que el denunciante figura en el mismo con el número de teléfono B.B.B. y sin la marca que se asigna para no ser utilizado con fines de marketing. . Se realiza una consulta en el CD-ROM versión V.13 (mayo de 2013) de INFOBEL comprobando que el denunciante figura en el mismo con el número de teléfono B.B.B. y C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 22/35 sin la marca que se asigna para no ser utilizado con fines de marketing. . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en la lista de teléfonos a excluir remitida por CANAL+ a VIAGLOBAL, verificándose que constan 2 registros de fechas 26/09/2013 y 05/02/2014. . Se realiza una consulta por el número de teléfono B.B.B. en la LISTA ROBINSON remitida por ADIGITAL en fecha 24/01/2013, verificándose que figuran dos registros con dicho número. Consta también que el número de teléfono B.B.B. fue dado de alta en la citada LISTA ROBINSON en fecha de 23/11/2012. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  10. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La vigente LOPD, en su artículo 43, atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
  11. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
  12. q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
  13. g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
  14. i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Por otra parte, el artículo 46 del RDLOPD establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 23/35 “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
  15. a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
  16. b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
  17. c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. En el presente caso, INSTALVIA actúa como responsable del tratamiento, de conformidad con la definición del artículo 3.
  18. d)de la LOPD y 5.1.
  19. q)y 46.2.
  20. b)del RDLOPD, considerando lo estipulado en el contrato suscrito por dicha entidad con DTS, según el cual los parámetros identificativos para el desarrollo de las campañas de telemarketing se definen por INSTALVIA. Además, según ha quedado expuesto anteriormente, conforme a lo establecido en el citado artículo 5.1.
  21. q)del Reglamento, para que pueda considerarse a INSTALVIA como responsable del tratamiento no es necesario esta entidad haya realizado materialmente el tratamiento de que se trate. La misma conclusión, sobre la intervención de INSTALVIA bajo la condición de responsable del tratamiento, resulta teniendo en cuenta que en el mismo contrato citado se impone a INSTALVIA la obligación de “Someter a autorización previa y expresa de DTS la subcontratación de todos o parte de los servicios objeto del presente contrato, formalizando un contrato de prestación de servicios con la empresa subcontratada al amparo de lo dispuesto por el artículo 12 de la LOPD y los artículos 20, 21 y 22 del RLOPD” y que, en este caso, no consta acreditado que DTS hubiese autorizado de forma previa y expresa la subcontratación formalizada por INSTALVIA con la entidad VIAGLOBAL para que sea ésta la que lleve cabo las acciones de telemarketing, ni tan siquiera que se hubiese informado a DTS al respecto. Y el artículo 21.1 del citado Reglamento recoge la prohibición de subcontratar los C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 24/35 servicios: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento”. En este sentido, el artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento del mismo Reglamento, en su apartado 3, párrafo primero, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. En consecuencia, INSTALVIA es responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante realizado en el marco de las campañas denunciadas, pues el tratamiento acontecido se enmarca en actividades de prospección comercial según el segmento de destinatarios y los parámetros sobre quienes recae la campaña fijados por la citada entidad. Por tanto, de acuerdo con el artículo 43 de la LOPD, INSTALVIA ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la citada norma. VIAGLOBAL, por su parte, intervienen en los hechos como responsable del fichero, conforme a las definiciones reseñadas ut supra y en virtud del contrato suscrito con INSTALVIA en fecha 02/01/2013, en el que se estipula que las acciones de telemarketing objeto del mismo serán efectuadas sobre un fichero de datos de carácter personal de la exclusiva responsabilidad de VIAGLOBAL. III En relación con lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, INSTALVIA ha manifestado que en caso de que se le atribuya la condición de responsable del tratamiento, no cabe aplicar el régimen sancionador establecido en la LOPD, al que únicamente se encuentran sometidos los responsables de los ficheros y encargados del tratamiento. La hoy derogada Ley Orgánica 5/1992, de 29/10, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LORTAD), delimitaba su ámbito de aplicación en torno al concepto de fichero automatizado (artículo 2), que figuraba definido como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal que sean objeto de tratamiento automatizado (...)”. Congruentemente con dicha configuración legal, la LORTAD se limitaba a definir la figura del responsable del fichero (artículo 3.
  22. b)y d)). Por el contrario, la vigente LOPD ha modificado el ámbito de aplicación objetivo de la C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 25/35 norma circunscribiéndola a “los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento automatizado, y a toda modalidad de uso posterior a estos datos (...)” (artículo 2). De acuerdo con esta delimitación, la LOPD modifica la definición del fichero y diferencia las figuras del responsable del fichero y del responsable del tratamiento (artículo 3.b y d). Asimismo delimita con precisión la figura del encargado del tratamiento (artículo 12). Efectivamente, el artículo 3 de la LOPD establece lo siguiente: “
  23. b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
  24. d)Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Esta modificación es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro derecho, conforme a la cual, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, la Ley se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. Conforme se ha señalado, cabe que el sistema de protección de la LOPD se exija a los responsables del tratamiento, aunque carezcan de ficheros, e incluso, a los meros encargados de aquél, a los que la LOPD también puede convertir en responsables (art. 12.4). Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 26/01/2005, dictada en casación para unificación de doctrina, confirma la doctrina anteriormente expuesta al señalar que “junto al responsable del fichero –que era en la Ley 5/1992- quien estaba sujeto al régimen sancionador establecido en dicha ley (art. 42) en la nueva Ley 15/1999 aparece un nuevo personaje, el responsable del tratamiento, como posible sujeto pasivo de la potestad sancionadora de la que hoy se llama –a partir de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre- Agencia Española de Protección de Datos (artículo 43), Véase lo que dicen uno y otro precepto: Ley 5/1992 <<Art. 42. Responsables: 1. Los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley>>. Ley 15/1999 << Art. 43. Responsables: 1- Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente ley>>. Y esto es así porque la nueva Ley Orgánica –a diferencia de la vieja Ley Orgánica, que atribuía la potestad de decidir sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento únicamente al responsable del fichero- reconoce que esa decisión pueda tomarla –y así ocurre muchas veces- el responsable del tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 26/35 He aquí el nuevo texto: Ley 15/1999. <<Artículo 3. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: [...]
  25. d)Responsable del fichero o tratamiento: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento>>. No se trata como se ve de un mero cambio de redacción, de un simple giro gramatical, o una innovación puramente estilística. Es algo más profundo: estamos ante un cambio esencial en el modo de afrontar la regulación de las relaciones que se entablan entre quienes manejan los datos y el titular de los mismos”. En este mismo sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 03/03/2004, citada entre otras en su Sentencia de 18/01/2006, al señalar que <<El ámbito subjetivo del ilícito administrativo descrito son los “responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos”, pues sólo a éstos les es aplicable el régimen sancionador que diseña la Ley Orgánica 15/1999, ex artículo 43.1 de la misma Ley. Esta delimitación subjetiva, ha sido ampliada en las Ley Orgánica 15/1999, a la sazón aplicable, respecto de la prevista en la Ley Orgánica 5/1992, en cuyo artículo 42.1 sólo sometía a su régimen sancionador a los responsables de los ficheros. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el responsable del fichero tiene una configuración más amplia en la Ley de 1999 que en la de 1992, pues sólo así puede explicarse que cuando el artículo 43.1 alude al “responsable del fichero”, esta expresión comprende ahora al responsable del tratamiento, ex artículo 3.
  26. d)de la Ley Orgánica 15/1999, bajo la expresión “responsable del fichero o tratamiento”, desconocida en la Ley de 1992, y si bien es cierto que las definiciones son coincidentes antes y ahora, sin embargo se ha incluido en la vigente Ley a aquellos otros que decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, no sean propiamente responsables del fichero. Entendemos, por tanto, por responsable del fichero o del tratamiento la persona física o jurídica, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento; y por encargado del tratamiento quien trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, según define el artículo 3, apartados
  27. d)y g), respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999>>. Dentro de la doctrina expuesta, en el presente caso, ha quedado acreditado que el tratamiento de los datos del denunciante para la realización de llamadas promocionales se realizó por VIAGLOBAL por encargo de INSTALVIA, que se considera responsable de este específico tratamiento de datos personales, al margen de otros tratamientos que deriven de los servicios que son objeto del contrato formalizado por ambas entidades. IV Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos, es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 27/35 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. De conformidad con lo expuesto, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD exigen que el tratamiento de los datos personales cuente con el consentimiento del titular de los mimos, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 28/35 Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por otra parte, el art. 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento”. A este respecto establece el art. 49.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal que: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento.” El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios por INSTALVIA y VIAGLOBAL sin que dichas entidades contasen con su consentimiento. Además, los datos del denunciante se encontraban registrados desde el 23/11/2012 en el fichero de exclusión publicitaria denominado “Servicio Lista Robinson”, que gestiona la Asociación Española de Economía Digital, y el denunciante ha manifestado que al recibir las llamadas, además de explicar que figura registrado en Lista Robinson, solicitó no recibir más llamadas. En el presente caso, se ha acreditado que INSTALVIA y VIAGLOBAL no tenían el consentimiento del denunciante y no concurre ninguno de los supuestos que dispensan éste y legitiman el tratamiento de datos acreditado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero común de exclusión. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 29/35 Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de “disposición y control” que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD goza de una claridad palmaria: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por INSTALVIA y VIAGLOBAL. V En el presente caso, los datos personales del denunciante fueron tratados por encargo de INSTALVIA en las llamadas recibidas por aquél en fechas 23 y 24/07/2013, a pesar de estar incluidos tales datos en el Servicio de Lista Robinson desde 23/11/2012. A pesar de las alegaciones realizadas por INSTALVIA, lo que sí ha quedado acreditado es que los datos personales del denunciante, que estaba en ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales, fueron utilizados para que recibiese llamadas por encargo de aquella entidad. Los datos personales del denunciante fueron tratados con esa finalidad a pesar de estar incluidos en el Servicio de Lista Robinson, y fue VIAGLOBAL, según los detalles que constan en los Hechos Probados, quien realizó las llamadas publicitarias. INSTALVIA pretende excluir su responsabilidad señalando que no ha fijado ningún parámetro ni dado ninguna instrucción a VIAGLOBAL, entendiendo por ello que no tiene culpabilidad en el tratamiento de datos realizado. Para analizar esta cuestión es necesario atender a las cautelas que tomó en la contratación del servicio y en la consiguiente ejecución. Así, la alegación no puede ser tenida en cuenta por cuanto en el contrato suscrito por ambas entidades se establece que VIAGLOBAL se obliga a prestar los servicios siguiendo en todo caso las pautas y directrices de INSTALVIA. Al formalizar este contrato de prestación de servicios, INSTALVIA debió impartir instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante en las acciones publicitarias que llevan a cabo. Sin embargo, las estipulaciones convenidas en los documentos contractuales formalizados por ambas entidades no contienen previsiones sobre la consulta de la lista de excluidos y ninguna disposición sobre la consulta de los ficheros comunes de exclusión o Lista Robinson. INSTALVIA no ha aportado elementos de juicio suficientes que permitan entender que dio instrucciones precisas para la exclusión del número de teléfono del denunciante para las acciones publicitarias. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 30/35 Por tanto, corresponde a INSTALVIA como responsable del tratamiento adoptar las cautelas para el cumplimiento de los mandatos de la LOPD y su inobservancia le hace responsable del tratamiento de datos personales del denunciante objeto de la denuncia, con independencia de la actuación de VIAGLOBAL. INSTALVIA ha señalado que VIAGLOBAL se obliga a seguir las pautas y directrices de INSTALVÍA, según la cláusula 8.6 del acuerdo de 2 de enero de 2013, en caso de tratamientos que supusieran un acceso por parte de VIAGLOBAL a ficheros responsabilidad de INSTALVÍA, pero que no es aplicable al tratamiento necesario para la realización de llamadas publicitarias, puesto que en la cláusula 8.3 del mismo contrato se dice que dicho servicio se realizará utilizando un fichero responsabilidad de VIAGLOBAL. Sin embargo, la entidad INSTALVIA, al realizar esta manifestación no tiene en cuenta el contenido de la cláusula 5.5 del citado contrato, en la que se conviene que VIAGLOBAL se obliga a prestar los servicios descritos en el objeto del contrato y sus anexos siguiendo en todo caso las pautas y directrices de INSTALVIA, y entre esos servicios descritos en el objeto del contrato se incluye expresamente la captación de abonados y clientes para los productos suscritos en los anexos, la venta telefónica de los productos y en las condiciones que INSTALVIA establece en Anexo I, y el servicio de atención al cliente siguiendo las pautas y directrices de INSTALVIA. También ha señalado que VIAGLOBAL actúa con independencia en su condición de agente de INSTALVIA, en virtud el contrato de agencia formalizado y conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley de Contrato de Agencia. Sin embargo, la propia Ley 12/1992, de 27 de mayo, que regula el régimen jurídico del Contrato de Agencia, establece que el agente comercial no actúa por cuenta propia, sino por cuenta del empresario en nombre del cual concluye actos y operaciones de comercio. Asimismo, en cuanto a la responsabilidad del empresario por el tratamiento de datos personales recabados por sus agentes, la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 07/07/2006 indica que “la responsabilidad de la recurrente sobre estos hechos es evidente atendiendo a los términos del contrato de distribución cuyas cláusulas más relevantes ha sido transcritas, sin que obste a esta conclusión el hecho de que utilizara en su actividad como delegados o subagentes a otras personas y con independencia de la responsabilidad en que éstas hayan podido incurrir”. En cuanto a VIAGLOBAL, como responsable del fichero utilizado en la campaña publicitaria, dicha entidad está sometida igualmente a la obligación establecida en el artículo 49.4 del Real Decreto 1720/2007 de consultar los ficheros comunes que afectan a su actuación y evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. Obligación esta que no puede obviarse, como pretende la imputada, por el hecho de que la base de datos utilizada por VIAGLOBAL se hubiese adquirido de una entidad tercera (INFOBEL). Por otra parte, VIAGLOBAL ha manifestado que las llamadas se realizaron porque se C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 31/35 produjo un fallo en el filtrado del fichero común de exclusión, debido a una incidencia en el servidor mientras se realizaba la carga que impidió la actualización del campo de marca al realizar el filtrado. Se trata de una explicación diferente a la que se indicó a los servicios de inspección, según la cual el fallo se produjo porque el número de teléfono del denunciante aparece repetido en la LISTA ROBINSON, y que, además, se pretende acreditar mediante un informe interno. En todo caso, el fallo en el filtrado se produce en la esfera de responsabilidad de VIAGLOBAL y es a esta entidad a quien correspondía establecer los mecanismos para impedir sus efectos, como lo prueba el hecho de que la propia entidad VIAGLOBAL ha manifestado que, como medida preventiva, se ha añadido en el procedimiento la comprobación que permita detectar y reparar tablas corruptas, si las hubiere. VI El art. 44.3.
  28. b)de la LOPD establece: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, tanto INSTALVIA como VIAGLOBAL, al tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, han cometido la infracción tipificada en dicho artículo. En este caso la infracción es imputable, en todo caso, a la entidad INSTALVIA, en su condición de responsable del tratamiento, y a VIAGLOBAL como responsable del fichero utilizado en la campaña de publicidad. VII El apartado 6 al artículo 45 de la LOPD establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  29. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  30. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 32/35 En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
  31. a)y
  32. b)del citado apartado 6. No obstante, atendida la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente la especial diligencia que se exige a las entidades que llevan a cabo acciones de telemarketing, en las que resulta básico el cumplimiento de la obligación de consultar ficheros comunes de exclusión. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  33. a)El carácter continuado de la infracción.
  34. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  35. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  36. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  37. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  38. f)El grado de intencionalidad.
  39. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  40. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  41. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  42. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  43. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  44. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  45. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  46. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 33/35
  47. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  48. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. En este caso, en relación con las entidades imputadas INSTALVIA y VIAGLOBAL, habida cuenta que concurren los apartados d),
  49. e)y
  50. h)del artículo 45.4 de la LOPD, es posible aplicar lo previsto en el artículo 45.5 de dicha norma, es decir, aplicar la escala inferior en gravedad para C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 34/35 establecer dentro de ese intervalo la sanción. Asimismo, se considera que ha quedado acreditado el origen de los datos del denunciante y que se están revisando los procesos aplicados para impedir la comisión de infracciones de similar naturaleza, evitando que sus bases de datos incluyan los relativos a personas inscritas en ficheros comunes de exclusión. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD se tiene en cuenta, en especial, la vinculación de la actividad de la entidad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y la falta de diligencia mostrada en el tratamiento de los datos de los destinatarios de las campañas publicitarias que no se ajusta, desde el punto de vista de la protección de datos, a las exigencias mínimas que derivan de la actividad de las entidades imputadas, de la que se infiere un continuo tratamiento de datos personales, y por otro lado, se tienen en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y, en concreto, el volumen de tratamientos de datos afectados por la infracción, el grado de intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados y la ausencia de reincidencia en ambos casos, procediendo la imposición a cada una de las entidades imputadas de una sanción por importe de 2.000 euros. INSTALVIA ha manifestado a este respecto que su actividad es de carácter técnico, sin considerar que, en virtud de las contrataciones formalizadas por la misma, se obliga a la prestación de servicios de telemarketing y ello conlleva, obviamente, el respeto a las normas que se citan en la presente resolución. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad INSTALVIA TELECOMUNICACIONES, S.L., por la infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  51. b)de la citada Ley Orgánica, una multa de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la misma norma. SEGUNDO: IMPONER a la VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L., por la infracción del artículo 6 de la LOPD, en relación con el art. 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  52. b)de la citada Ley Orgánica, una multa de 2.000 euros (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la misma norma. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las entidades INSTALVIA TELECOMUNICACIONES, S.L. y VIA GLOBAL SOLUTIONS, S.L., así como a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-000000-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 35/35 para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es

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