1/8 Procedimiento Nº PS/00133/2013 RESOLUCIÓN: R/02052/2013 En el procedimiento sancionador PS/00133/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha 17 de abril de 2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito remitido por la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid, por el que se da traslado de la denuncia presentada por A.A.A. ante la OMIC de Madrid, en la que manifiesta que un comercial que se personó en su domicilio en nombre de la denunciada, procedió a dar de alta sin su conocimiento ni consentimiento el suministro de energía eléctrica con Compañía Escandinava de Electricidad en España SL (CESEL), tras acceder a un ejemplar de factura de suministro eléctrico. Manifiesta no haber firmado nada ni haber consentido el cambio de comercializadora. 2) Con fecha de 07/08/12 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas (E/04057/2012). Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información a CESEL y no se obtiene respuesta. 3) De todo lo actuado en el presente expediente se concluyó, salvo prueba en contrario, que CESEL realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporarlos a su fichero como cliente de suministro eléctrico no solicitado, tramitar el cambio de compañía comercializadora y emitir factura del suministro a su nombre. No consta documento escrito o sonoro que acredite la contratación ni copia del DNI o cualquier otro documento que acredite la identidad del contratante y su consentimiento. 4) Con fecha 14/03/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CESEL por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. 5) La notificación del acuerdo de inicio fue intentada infructuosamente, y suplida con la publicación de Edictos en el Ayuntamiento de Barcelona y en el BOE. 6) Con fecha 14/05/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección. Se requiere a denunciante y denunciado que aporten documentos sobre los hechos. 7) Ambas partes respondieron adjuntando documentos y CESEL formula las alegaciones al acuerdo de inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 8) El 08/07/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL con multa prevista en el 45.2 y 4 de la LOPD de 50.000 € (cincuenta mil euros) por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma. 9) La propuesta fue notificada a CESEL el 22/07/13 y el 19/08/13 tuvo entrada en la Agencia escrito de alegaciones. Acompaña copia del correo electrónico de la distribuidora de electricidad correspo0ndiente y pantallas de la base de los contactos habidos con la denunciante. ALEGA QUE • <<< …, su firma obra correctamente acuñada en el contrato de suministro de CESEL y esta firma es idéntica a la que aparece en su Documento Nacional de Identidad, asimismo facilitado en el presente procedimiento. • … se disponía de una copia de la factura de su anterior comercializadora. sin duda facilitada por ella misma. • Como ya se ha indicado anteriormente, CESEL no realiza directamente el alta de los contratos con los nuevos clientes, sino que esta actividad se haya externalizada a comerciales externos. • …, ha alcanzado una notable expansión, con una cifra de unos 30.000 consumidores en España, lo que ha implicado confiar ciertas áreas de su actividad -tales corno la de contratación y captación de clientes- a empresas de telemarketing y/o comerciales completamente ajenas a la compañía, con las que existe un contrato de colaboración. • Mediante los citados comerciales, CESEL ha captado durante mucho tiempo a un número importante de usuarios, delegando así, mediante el establecimiento de determinados estándares de contratación, el alta de los mismos. • ... que la empresa encargada de la formalización del contrato de suministro de Doña A.A.A. no fue CESEL. Si no la referida empresa SEAWS, quien facilitó a CESEL toda las documentación requerida para las altas, tales como el contrato debidamente firmado por la denunciante, copia de su DNI y de una factura con su anterior operadora eléctrica. • … se acompaña … copia de la base de datos de CESEL donde se reseñan los datos principales del presente contrato de suministro, entre los que consta el número del agente de la comercial SEAWS que efectuó la captación, el agente número 303881. …. , copia de la captura de pantalla de la base de datos de CESEL donde se desglosan las diferentes comunicaciones mantenidas con la Sra A.A.A. y donde consta. si bien en inglés. en la última línea, que finalmente solicita que no se le cancele su contrato y permanecer con la compañía CESEL. • …, se acompaña el mail y nota de la distribuidora Unión Fenosa que certifica que la baja se efectuó el 6 de febrero de 2012. • …, le ha prestado un servicio adecuado sin que haya cobrado nada por todos esos meses, ha cancelado sus facturas y no ha puesto impedimento alguno a su retorno con su antiguo comercializador, prestándole en todo momento su absoluta predisposición. En definitiva, no se ha causado perjuicio alguno a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 denunciantes, al contrario, ya que al rectificar el presente malentendido, se les ha facilitado el suministro de modo gratuito. • … que dispuso de sus datos a través de un contrato que, a priori. y salvo sentencia penal firme que declare su falsedad documental, es válido. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 10/07/11, fecha de la factura de electricidad emitida por Gasnatural fenosa a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro a su vivienda de calle (C/............................1) (Madrid). (folios 6 y 122) La fotografía de dicha factura junto con la del DNI de la denunciante, nacida en 1929, han sido presentadas por CESEL acompañando al formulario de Contrato de electricidad. (120-124) 2. 29/09/11, fecha del formulario de Contrato de electricidad de CESEL, cumplimentado con los datos personales siguientes: A.A.A., DNI ***DNI.1, tf ***TEL.1, calle (C/............................1)(Madrid), CUPS ************************ y CCC ***CCC.1. En la parte superior izquierda, en letra muy pequeña están marcadas las casillas como respuesta afirmativa a las cuestiones mayor de 18 años, quiere cambiar al mercado libre, vivo en casa, < de 10 KW y estoy informado para cambiar a comercializadora CESEL. Al lado del rotulo firma cliente hay una rúbrica superpuesta sobre una firma que quiere imitar la de la denunciante. No consta el código del agente.(folios 62 y 120-121) 3. 29/11/11, fecha de la factura de electricidad emitida por Gasnatural fenosa a nombre de la persona denunciante por el suministro a su vivienda en el periodo 03/10/11-28/11/11 por importe de 22,14 €. (folios 9 y 145) 4. 05/01/12, CESEL emite factura por el periodo 28/11/11 a 31/12/11 a nombre de la persona denunciante por el suministro eléctrico a su vivienda por importe de 52,78 €. (folios 7 y 125) 5. 16/01/12, llamada entrante (póliza nº ***PÓLIZA.1 de la persona denunciante) en la base de datos de contactos de CESEL con anotación de “Hijas de cliente comenta que su madre “no firmo nada”, quiere copia del contrato por email ............@....da.com, B.B.B., 2012-01-16”. (folios158-159) 6. 17/01/12, 13:35:38 llamada entrante (póliza nº ***PÓLIZA.1 de la persona denunciante) en la base de datos de contactos de CESEL con anotación de “Cliente quiere baja urgente ya que su madre no ha firmado ningún contrato 17/01/12”. (folio158) Ese mismo día figura otra llamada a las 14:03:11 y queda anotado: “client called again and said that she doesnt want to cancel de contract rew, look it away from the Excel”. (folio 159 final) 7. 26/01/12, la persona denunciante presenta en la OMIC del Ayuntamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 Madrid una denuncia reclamación contra CESEL solicitando la anulación de contrato y la vuelta a Gasnatural fenosa. Hace constar el siguiente motivo: “Con fecha de noviembre de 2011 se presentó en mi casa un representante de la Compañía Escandinava de Electricidad intentándome convencer para cambiar de compañía de electricidad, para lo cual me solicitó la factura de mi compañía a lo que yo accedí. Dicha persona la hizo una foto con el móvil sin mi consentimiento y se quedó con todos mis datos que luego utilizó para darme de baja en mi compañía sin haberle firmado ningún tipo de contrato. Posteriormente pasó a facturarme el mes de diciembre de 2011 con una lectura estimada de 302 KWh y faltando cuatro dígitos de la cuenta del banco, que no aparecen en la factura real. Por todo lo cual lo considero un fraude.” (folios 5-7) 8. 05/02/12, fecha de baja del contrato de electricidad que CESEL comunica a la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid. (folio138) Unión Fenosa Distribución, la encargada de la distribución de electricidad de la zona, informa que en su base de datos SCTD figura tramitada el 06/02/12 23:17:42 una solicitud de baja de la comercializadora del CUPS ************************ de la persona titular con DNI ***DNI.1. (folio 157) 9. 06/02/12, CESEL envía a la persona denunciante Notificación de factura pendiente de pago por importe de 52,78 €, con advertencia de corte de suministro. (folio 59) La denunciante afirma haberla pagado el 09/02/12 (folios 59-60) 10. 27/02/12, llamada entrante (póliza nº ***PÓLIZA.1 de la persona denunciante) en la base de datos de contactos de CESEL con anotación de “Cliente llama para pregunta de su factura final, le digo que todavía no tenemos preparados 27/02/12”. (folio159) 11. 28/02/12, CESEL recibe de la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid el traslado de la reclamación de la persona denunciante. (folio 70) 12. 30/03/12, CESEL emite factura por el periodo 02/01/12 a 05/02/12 a nombre de la persona denunciante por el suministro eléctrico a su vivienda por importe de -3.69 €. (folios 127-128) 13. 10/04/12, llamada entrante (póliza nº ***PÓLIZA.1 de la persona denunciante) en la base de datos de contactos de CESEL con anotación de “Cliente solicita la cantidad 3.49 se tiene que abonar en su cuenta”. (folio159) 14. 17/04/12, entrada en la AEPD de copia de la denuncia reclamación contra CESEL, ante la OMIC, solicitando la anulación de contrato y la vuelta a Gasnatural fenosa. (folio 1-7) 15. 23/05/12, llamada entrante (póliza nº ***PÓLIZA.1 de la persona denunciante) en la base de datos de contactos de CESEL con anotación de “Clienta pide la devolución de su factura final y quiere saber por que no se ha realizado aun el cargo”. (folio159) 16. 29/06/12, CESEL comunica a la DG de Consumo de la Comunidad de Madrid: “- Que el contrato con nuestra compañía está dado de baja desde el 05 de Febrero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 2012, y le factura su antigua compañía. - Que como no tenemos permanencia no se le ha cobrado ningún tipo de penalización a la clienta. - Que lamentamos la actuación del comercial.”(folios 138 y 159) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a CESEL que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por la entidad denunciada para la tramitación de un contrato. En el momento de la recogida de datos de la denunciante CESEL tenía contratada para ese fin a la entidad Formato Especial SL (SEAWS), empresa especializada para prestar ese servicio, que le aportó el formulario firmado de contratación acompañado de fotografía de una factura de la anterior comercializadora y una fotografía ambas caras del DNI . La comercializadora, sus protocolos de control, tramitó el cambio de comercializadora, incorporó los datos personales a su base de clientes y en la posterior gestión del contrato emitió facturas por el consumo y reclamo su pago. La titular de los datos tenía 82 años en aquel momento. Cuando recibió la primera factura, alguna de sus hijas se puso en contacto con la compañía manifestando que su madre no firmó nada y solicitando le envían copia del contrato a una dirección electrónica que indica y al día siguiente otra hija solicitó la baja inmediata por que su madre no había firmado el contrato; menos de una hora más tarde la denunciante llama para decir que no quiere cancelar el contrato. Diez días más tarde presenta reclamación ante la OMIC solicitando la baja y la vuelta a la antigua comercializadora. La baja de CESEL como comercializadora de la persona denunciante se produce diez días después de la denuncia ante la OMIC, y antes de recibir su notificación. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. La denunciante tenía un contrato de suministro de luz con otra compañía, cuando los agentes de la empresa al servicio de CESEL cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dicho formulario está firmado y acompañado por copia del DNI de la titular de los datos y de una factura de la anterior comercializadora. La denunciante niega que haya firmado el contrato y haya dado su consentimiento para tratar sus datos. IV. El artículo 44.3.
- b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
- d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En el procedimiento que nos ocupa ha de dilucidarse si la actuación de la denunciada puede considerarse infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tal como lo tipifica la tipifica el 44.3.b de la misma norma. Conforme a la doctrina fijada por la Audiencia Nacional en sus sentencias, el criterio de esta Agencia Española de Protección de Datos es el siguiente: En los casos en los que la entidad responsable del fichero, donde se han incorporado los datos personales de la persona denunciante y titular de los mismos -proporcionados por una empresa de servicios contratada conforme a la normativa de datos vigente como encargada de tratamiento para la captación de clientes-, se considera suficiente para eximirle de responsabilidad que haya sido diligente en la identificación de la titular de los datos y su voluntad. En el caso que nos ocupa la comercializadora CESEL recibe de la empresa que ha obtenido los datos, un formulario cumplimentado con los datos del titular y suscrito con una firma en el apartado cliente. Los datos de identidad de la titular de los datos en ese formulario coinciden con los de la fotografía del DNI adjunto y su firma es muy parecida. Los datos del punto de suministro coinciden con los que figuran en la fotocopia de la factura de la anterior comercializadora. Todo ello nos lleva a la conclusión de que la actuación de la entidad denunciada fue diligente para considerar la identificación del cliente contratante y su documentación como suficiente y del mismo modo la documentación de su voluntad de contratar, y en consecuencia de su consentimiento al tratamiento de datos que la gestión del contrato necesita. Como ha clarificado la Audiencia Nacional en reiterada jurisprudencia (por todas SAN de 29/04/2010) “La cuestión es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación”. La competencia de esta Agencia se limita a las actuaciones relacionadas con el tratamiento de datos y la sanción de aquellas que infringen las normas de protección de datos vigentes. No es nuestra competencia el resto de los aspectos de los contratos entre las partes. Así pues, la actuación objeto de denuncia es conforme a la LOPD y las normas que la desarrollan, no procediendo imponer sanción alguna. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 PRIMERO: Exonerar de responsabilidad a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica, en los hechos denunciados a que se refiere el presente procedimiento y ordenar su archivo. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Compañía Escandinava de Electricidad en España SL y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es