PS-00134-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00134/2014 A/00226/2014 RESOLUCIÓN: R/01872/2014 En el procedimiento sancionador PS/00134/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/09/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara lo siguiente: 1. Que han recibido en la dirección ......@.... una comunicación electrónica no solicitada vía correo electrónico desde la dirección ventas@......publicitando material informático. 2. Que el mencionado correo electrónico iba dirigido a la cuenta de correo de un trabajador que no ha facilitado su dirección para recibir el mencionado envío. 3. Que la dirección en la que han recibido la comunicación, ......@...., iba en el campo de copia CC, junto con una amplia lista de destinatarios adicionales (en total 1976 destinatarios) entre los que se ha cedido la dirección ......@..... Junto a la denuncia aporta la siguiente documentación:  Copia del correo electrónico que incluye un amplio listado de destinatarios en el campo CC. El objeto del correo electrónico es la promoción de un ordenador portátil. Como remitente figura la siguiente información: A.A.A. Tel D.D.D. Fax C.C.C. ventas@...... www.codedonostia.com El correo incluye también la información de la que se desprende que la empresa responsable es INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. ante quien se señala pueden ejercerse los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición recogidos en la LOPD en la dirección de CALLE EGUIA N1 BAJO, DONOSTIA, GIPUZKOA.  De las cabeceras del correo se desprende que fue enviado desde la dirección IP ***IP.1 el día jueves 12/9/2013 a las 9:25:25 +0200 horas desde la dirección de correo ventas@....... SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme a lo reflejado en el informe de actuaciones previas de inspección E/05547/2013 de fecha 03/03/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS En fecha de 15/1/2014 se asigna al inspector actuante realizándose las siguientes actuaciones: 1. De la dirección http://www.ripe...... se obtiene que la IP ***IP.1 utilizada para el envío del correo objeto de la denuncia es administrada por VODAFONE. 2. En fecha de 28/1/2014 se requiere a VODAFONE para que identifique al usuario de la dirección IP ***IP.1 el día jueves 12/9/2013 a las 9:25:25 +0200. En fecha de 31/1/2014 se recibe respuesta de VODAFONE informado que se trata de la sociedad EUSKOMILENIO, S.L. ********, (C/..............1) (Guipúzcoa) 3. En fecha de 26/2/2014 se realiza una inspección a la dirección (C/..............1) (Guipúzcoa), lugar donde tienen oficina tanto las sociedades INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. y EUSKOMILENIO, S.L., realizándose finalmente una inspección a la sociedad INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. si bien ambas sociedades se encuentran vinculadas a través de sus responsables utilizando ambas el ADSL contratado a nombre de EUSKOMILENIO, S.L.. En la inspección se averigua lo siguiente: 3.1. INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. es una empresa de reciente creación dedicada a la venta y reparación de equipos informáticos. 3.2. Para darse a conocer en el mercado INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. adquirió una base de datos de contactos de empresas del País Vasco a la sociedad CENTRAL FAX EUSKADI, S.L. Se ha recabado copia de pantalla de la información legal contenida en la mencionada base de datos. 3.3. De la anterior base de datos se pueden realizar extracciones por códigos postales. En fecha de 27/8/2013 se realizó una primera extracción y se remitió un escrito presentando la empresa. Se recaba copia de dicho envío obtenido de la bandeja de salida del programa OUTLOOK utilizado para la gestión del correo electrónico de la empresa. En el mencionado envío todos los destinatarios fueron incluidos en el campo CCO para que cada destinatario recibiese únicamente su dirección y no las del resto de destinatarios. 3.4. Posteriormente se realizaron nuevos envíos ofreciendo productos comercializados por INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L.. En fecha de 12/9/2013 se realizó el envío relativo a una oferta de un ordenador portátil marca ASUS y se remitió a una lista de dirección de correo electrónico extraída de la mencionada base de datos sin que puedan precisar actualmente que código postal fue utilizado para dicha extracción. Por error la lista de destinatarios en dicho envío fue ubicada en el campo CC en lugar de en el campo CCO. En el mismo día se recibió un correo electrónico de la dirección ......@.... quejándose por la recepción del mencionado correo dirigido a la dirección ......@...., por lo que se procedió a darlo de baja en posteriores envíos y se le envió un correo informándole de dicha baja. Se recaba copia de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 comunicación vía correo electrónico mantenida con la mencionada dirección con inclusión de los tres correos intercambiados: correo inicial con la oferta dirigida, entre otros a, ......@.... y que coincide con el correo objeto de la denuncia, correo con la queja desde la dirección ......@.... y correo final con la baja de dicha dirección. 3.5. Los correos publicitarios remitidos por INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. incluyen un procedimiento de baja, que de hecho fue utilizado por el destinatario ......@.... en el correo ya mencionado siendo atendido el ejercicio del derecho de exclusión en el mismo día del envío. 3.6. La empresa INNOVACIÓN EN FUERZAS DE VENTAS, S.L. utiliza una conexión ADSL para la remisión de sus correos electrónicos que se encuentra compartida con la empresa EUSKOMILENIO, S.L. circunstancia que se corresponde con la dirección IP que aparece en la cabecera del correo y que VODAFONE atribuye a EUSKOMILENIO, S.L.” TERCERO: Con fecha 10/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), en la redacción introducida por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, tipificada como leve en el artículo 38.4.3) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.

1. c)de la LSSI. Asimismo se inició procedimiento sancionador por la infracción del artículo 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. reconoció la responsabilidad en los hechos que se le imputan, concretando que en el caso de las direcciones de correo contenidas en el correo electrónico objeto de denuncia, se trataba de direcciones de correo electrónico profesionales, pertenecían a servicios o representantes de algún área de empresa. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12/09/2013 se recibió en la dirección de correo electrónico ......@.... una comunicación electrónica no solicitada remitida por INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. desde la dirección ventas@......publicitando material informático, sin que dicha entidad acredite la existencia de relación contractual previa con el destinatario de dicha comunicación (folios 1-2, 14-80, 200-205). SEGUNDO: El correo electrónico citado en el hecho primero incluye, en el campo CC (con copia), un amplio listado (1.965) de direcciones de correo electrónico de personas jurídicas entre las que se encuentran algunas con datos profesionales de personas físicas (folios 14-80) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I En primer lugar, debemos indicar que durante la tramitación del procedimiento se ha promulgado la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, cuya Disposición Final Segunda introduce importantes modificaciones en la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, las cuales, tal y como se expone más adelante, han sido tenidas en cuenta en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
3. d)e
4. i)y 38.4.d),
5. g)y
6. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si el primero de los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. En el presente supuesto ha quedado acreditado que en fecha 12/09/2013 se recibió en la dirección de correo electrónico ......@.... una comunicación electrónica no solicitada remitida por INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. desde la dirección ventas@......publicitando material informático, sin que dicha entidad acredite la existencia de relación contractual previa con el destinatario de dicha comunicación, como así reconoce la entidad imputada. IV Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
14. c)y 4.
15. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la conclusión que se deduce de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21 de la LSSI que se imputa a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. , ha de calificarse como infracción leve, toda vez que la remisión de un mensaje publicitario o comercial no consentido previa y expresamente por su destinatario, y respecto del cuales no cabe aplicar la excepción contemplada en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre remitente y destinatario de los mensajes, no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. V A tenor de lo establecido en el artículo 39 de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)La existencia de intencionalidad.
19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13
21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En este supuesto, y también en aplicación del principio de retroactividad de la norma más favorable recogido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, a los efectos de acordar la resolución procedente debe tenerse en cuenta lo previsto para la moderación de las sanciones en el artículo 39.bis añadido a raíz de la modificación operada en la LSSI, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
30. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
31. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” A la vista de lo previsto en el apartado segundo del artículo 39.bis.2, esta Agencia considera que en el presente caso procede archivar el procedimiento sancionador y en su lugar apercibir a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 atención a las siguientes circunstancias: por un lado se cumplen los requisitos recogidos en las letras
32. a)y
33. b)del citado precepto y, por otro lado, se constata una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada, teniendo en cuenta la concurrencia significativa de los criterios de ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, así como de beneficios obtenidos y perjuicios causados. VI Se imputaba asimismo a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., infracción del artículo 10 de la LOPD, resultando competente para su resolución el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
34. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. VII El artículo 10 de la LOPD establece: “Artículo 10: Deber de secreto El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” VIII La LOPD en sus artículos 1 y 2.1) establece: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar.” “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.” IX La LOPD delimita su ámbito de aplicación en el párrafo primero de su artículo 2.1, definiendo el concepto de dato de carácter personal en su artículo 3.
35. a)como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. El tratamiento de datos se define en la letra
36. c)del mismo precepto como las “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. A la vista de lo anterior, se deduce que la dirección de correo electrónico, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 considerando que contiene información acerca de su titular, o en la medida en que permita proceder a la identificación del mismo, ha de ser considerada como dato de carácter personal y su tratamiento sometido a la citada Ley Orgánica, por lo que, con carácter general, no será posible su utilización o cesión si el interesado no ha dado su consentimiento para ello. La dirección de correo electrónico se forma por un conjunto de signos o palabras libremente elegidos, generalmente por su titular, con la única limitación de que dicha dirección no coincida con la correspondiente a otra persona. No obstante lo anterior debe tomarse en consideración lo dispuesto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (en lo sucesivo RLOPD), en lo referido al ámbito de aplicación de la LOPD: “Artículo 2. Ámbito objetivo de aplicación. 1. El presente reglamento será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. 2. Este reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. La imputada ha de tener en consideración en lo sucesivo que, al margen de los requisitos previstos en el artículo 21 de la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI), al respecto del envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, el envío de mensajes electrónicos debe atender también las obligaciones recogidas en la normativa vigente de protección de datos, en particular en lo relativo a preservar la confidencialidad de los destinatarios de los mensajes. A este respecto, cuando al remitente del mensaje le sea exigible este deber de secreto y siempre que no sean aplicables excepciones relacionadas con supuestos en los que los titulares estén ligados por relaciones de ámbito doméstico, laboral o profesional (como es el presente caso), se considera preciso el recurso a una modalidad de envío que ofrecen los programas de correo electrónico disponibles en el mercado, la cual permite detallar las direcciones electrónicas de los destinatarios múltiples en un campo específico del encabezado del mensaje: el campo CCO (con copia oculta), en lugar del habitual CC. En el presente caso se acredita que el correo electrónico objeto de denuncia incluye un amplio listado (1.965) de direcciones de correo electrónico de personas jurídicas entre las que se encuentran algunas con datos profesionales de personas físicas, lo cual determina que dicho tratamiento queda excluido del ámbito de aplicación de la LOPD. En consecuencia procede el archivo de la infracción del artículo 10 de la LOPD que se imputaba a imputada a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L. De acuerdo con lo señalado, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. ARCHIVAR el Procedimiento Sancionador PS/00134/2014 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., por infracción del artículo 21.1 de la LSSI y del artículo 10 de la LOPD. 2. APERCIBIR (A/00226/2014) a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 39 bis.2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, en relación con la infracción del artículo 21.1 de la citada norma, tipificada como leve en su artículo 38.4.d). 3.REQUERIR a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., de acuerdo con lo establecido en el citado artículo 39 bis 2, para que en el plazo de un mes desde la notificación de la presente resolución. 3.1 CUMPLA lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, En concreto, se le insta a que cese en el envío de comunicaciones electrónicas a la dirección de correo electrónico ......@.... que incumplan lo dispuesto en dicho precepto, bien cancelando la citada dirección de su lista de contactos o bien adoptando cualquier otra medida necesaria que evite el envío de publicidad a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 referida dirección. 3.2 INFORME a la Agencia Española de Protección de Datos del cumplimiento de lo requerido, aportando los documentos en los que se ponga de manifiesto su cumplimiento. 4.NOTIFICAR la presente resolución a INNOVACION EN FUERZA DE VENTAS, S.L., y a D. B.B.B.. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es