PS-00134-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00134/2015 RESOLUCIÓN: R/01732/2015 En el procedimiento sancionador PS/00134/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Jazz Telecom SAU, vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11 de septiembre de 2014, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don A.A.A., (en lo sucesivo, el denunciante) en el que declara que Jazz Telecom SAU (en lo sucesivo, el/la denunciado/a). Con fecha de 11 de septiembre de 2014 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Con fechas 5/07/13 y 7/08/13 solicita en la dirección "Defensor.del.usuario@jazztel.com" la baja de sus datos personales, tanto de su domicilio postal como número de teléfono móvil ***TEL.1, el fijo de su vivienda ***TEL.2 y el de su cónyuge ***TEL.3, a los efectos de no recibir más comunicaciones comerciales. Dichos correos se contestan indicando que procedían a dar de baja mis datos personales según mi solicitud. 2. Con fecha 11/09/14 a las 11:12 horas, recibió un SMS en el número de móvil ***TEL.1 sin haber dado su consentimiento al uso de sus datos nuevamente. 3. El denunciante aporta imágenes del terminal con el mensaje recibido y de la contestación a sus solicitudes de oposición. También indica que dispone de los correos electrónicos enviados a Jazztel, y su contestación dando de baja sus datos SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se tiene conocimiento de los siguientes extremos: 1. El mensaje aportado por el denunciante promociona a fibra óptica de Jazztel y dos líneas de móvil gratis, indicando que llame al número de teléfono ***TEL.4. Consta como origen del mensaje “JAZZTEL”. El SMS ofrece un enlace de baja. 2. En los sistemas del operador del denunciante CABLEUROPA SAU (ONO) consta la recepción de dos mensajes en la línea ***TEL.1 el día 11/09/14 a las 11:12 horas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 3. La entidad titular del número ***TEL.4 es JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante Jazztel) 4. El denunciante aporta copia de la respuesta dada por el Defensor del usuario de Jazztel de fecha 5 de julio de 2013 a su solicitud de oposición en la que le informan de que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por Jazztel. 5. El denunciante aporta copia de la respuesta dada por el Defensor del usuario de Jazztel de fecha 7 de agosto de 2013 a su solicitud de oposición en la que le informan de que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial por Jazztel en los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.3. TERCERO: Con fecha 27 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Jazz Telecom SAU , en adelante JAZZTEL, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Con fecha 6 de marzo de 2015 se registra escrito del denunciante en el que solicita personarse como interesado en el expediente conforme lo dispuesto en el artículo 31.1.
3. c)de la LRJPAC. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio a JAZZTEL, y tras remitirse copia de la documentación obrante en el procedimiento y acordarse la ampliación del plazo que le fue concedido para formular alegaciones hasta un máximo de siete días, se registra de entrada en esta Agencia escrito de alegaciones de JAZZTEL solicitando se dicte resolución imponiendo a JAZZTEL una sanción por infracción leve a la LSSI en su grado mínimo, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad contaba con un procedimiento adecuado de atención a de los derechos de oposición de los usuarios y de exclusión de los datos de carácter personal de dichos usuarios “Robinson”, como muestra que confirmó al interesado la exclusión de sus datos los días 5 de julio y 7 de agosto de 2013. - Los datos del afectado se encuentran incluidos en el fichero de usuarios Robinson desde el 7 de agosto de 2013. Este fichero se remite, actualizado, a todas sus plataformas comerciales para que los datos obrantes en el mismo no se utilicen con fines comerciales. Se adjuntan en un CD los correos electrónicos enviados a dichas plataformas los días 9 de agosto de 2013, y 2 de enero y 11 de septiembre de 2014 para probar que el número de teléfono del afectado estaba contenido en dicho fichero tan solo dos días después de haber atendido el derecho de oposición del denunciante, figurando también en el fichero remitido en fechas posteriores. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 - La infracción es consecuencia de una anomalía puntual en el funcionamiento del procedimiento de exclusión usuarios Robinson con origen en “OMIC” (usuarios Robinson marcados en origen por el Departamento de Defensor al Usuario tras la solicitud del propio interesado a JAZZTEL) el día previo al envío del SMS comercial al interesado. Precisamente el hecho que desde agosto de 2013 el denunciante sólo haya recibido el SMS comercial denunciado muestra la idoneidad del procedimiento implantado de exclusión de usuarios Robinson y que se trata de un error puntual no debido a una falta de diligencia exigible a JAZZTEL. - A los efectos de la graduación de la multa en su margen inferior se señala que concurren hasta cuatro circunstancias atenuantes de las recogidos en el artículo 40 de la LOPD, a saber: ausencia de intencionalidad por tratarse de una anomalía aislada en el correcto funcionamiento del procedimiento implantado en JAZZTEL; el plazo de tiempo durante el que ha venido cometiéndose la infracción se restringe al de la fecha del envío del día 11 de septiembre de 2014; En cuanto a la naturaleza y cuantía de los perjuicios causados se afirma que el único perjuicio causado al interesado ha sido la remisión del citado SMS; ausencia total de beneficios obtenidos por la infracción. SEXTO: Con fecha 13 de marzo de 2015 se registra de entrada escrito del denunciante comunicando la recepción en el número de teléfono ***TEL.2 de una llamada publicitaria efectuada el 9 de marzo de 2015 desde el número ***TEL.5 , en la que el llamante se identificó como comercial de JAZZTEL. Con fecha 25 de marzo de 2015 se registra de entrada escrito del denunciante comunicando la recepción en su número de teléfono particular ***TEL.2 de una llamada publicitaria efectuada el 20 de marzo de 2015 desde el número ***TEL.6, en la que el interlocutor se identificó como comercial de JAZZTEL. En relación con estos dos escritos, con fecha 1 de abril de 2015 se dirige comunicación al denunciante indicándole que los hechos denunciados en los mismos no podían ser tenidos en cuenta en el procedimiento sancionador PS/00134/2015, ya que se trataba de hechos distintos de los que constituían objeto del mismo. No obstante lo cual, se le comunicaba que, para poder iniciar actuaciones previas tendentes a averiguar si en tales hechos existían indicios razonables de incumplimiento en el ámbito legal sobre el que la Agencia Española de Protección de Datos tiene atribuidas competencias, se le concedía un plazo de diez días hábiles para aportar determinada información cuyo detalle se expresaba en dicho escrito, indicándole que, de no hacerlo, se tendrá por desistida su petición. SÉPTIMO: Con fecha 1 de abril de 2015, se inicia por la Instructora del procedimiento un período de práctica de pruebas, en el que se acordó practicar las siguientes pruebas, que fueron notificadas con esa misma fecha tanto a JAZZTEL como al denunciante en su condición de interesado: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 los Servicios de Inspección ante Jazz Telecom SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07138/2014. 2. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00134/2015 presentadas por JAZZTEL y la documentación que a ellas acompaña 3. Incorporar, a efectos probatorios, el resultado de las comprobaciones efectuadas en el CD aportado a fin de constatar si en los Listados Robinson enviados a las plataformas comerciales, con fechas 09/08/2013, 02/01/2014 y 11/09/2014, figuraban los números de teléfono ***TEL.1 y ***TEL.2. 4. Remisión de copia de la solicitud de cancelación de datos del denunciante que dio lugar a la contestación del Defensor del Usuario de fecha 5 de julio de 2013. Con fecha 20 de abril de 2014 se registra de entrada escrito de JAZZTEL contestando que el denunciante “contactó en un primer momento por teléfono con JAZZTEL para ejercer su solicitud de cancelación de datos, por lo que nos e sposible remitirles una copia de la solicitud del usuario.” OCTAVO: Con fecha 11 de junio de 2014 se formuló propuesta de resolución, en el sentido de que e por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a JAZZ TELECOM, S.A.U. con multa de 5.000 € (Cinco mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
4. d)de dicha norma. La propuesta de resolución consta como notificada a JAZZTEL y al denunciante con fechas 17 y 22 de junio de 2015, respectivamente. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 11 de septiembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia denuncia formulada por Don A.A.A. comunicando la recepción de un mensaje corto de texto (SMS en adelante) de tipo comercial no deseado en su línea de teléfono móvil con posterioridad a que JAZZTEL le hubiera confirmado la baja de sus datos personales, entre ellos dicho teléfono. (folios 1 al 5) SEGUNDO: Consta que con fecha 5 de julio de 2013 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ......@gmail.com la siguiente comunicación procedente del Defensor del Usuario de Marketing JAZZTEL: “Estimado Sr. A.A.A.. En respuesta a su solicitud de ejercicio del derecho de oposición, y conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel.” (folio 3) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 TERCERO: Consta que con fecha 7 de agosto de 2013 el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico ......@gmail.com la siguiente comunicación procedente del Defensor del Usuario de Marketing JAZZTEL, con el asunto “SOLICITUD DE DERECHO DE OPOSICION “Estimado Sr. A.A.A., En respuesta a su solicitud de ejercicio del derecho de oposición, y conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, le informamos que se ha procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento confines de publicidad o prospección comercial por parte de Jazztel en los números de teléfono ***TEL.1, ***TEL.3” (folio 4) CUARTO: La línea ***TEL.1 es titularidad del denunciante. (folio 1) QUINTO: Consta que a las 11:12 horas del día 11 de septiembre de 2014 se recibió un SMS en el número de móvil ***TEL.1 procedente de JAZZTEL en el que se promocionaba la fibra óptica de Jazztel y dos líneas de móvil gratis, ofreciendo el número de teléfono ***TEL.4 a fines de contacto. El SMS cuenta con enlace de baja. (folio 5) SEXTO: CABLEUROPA SAU (ONO) ha confirmado la recepción de dos mensajes en la línea ***TEL.1 el día 11 de septiembre de 2014 a las 11:12 horas. (folio 10) SÉPTIMO: JAZZTEL denunciado (folio 9) es titular del número ***TEL.4 que aparece en el SMS OCTAVO: Según JAZZTEL, el número de teléfono ***TEL.1 del denunciante figura marcado como excluido del tratamiento con fines comerciales desde el día 7 de agosto de 2013. (folio 35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
5. d)e
6. i)y 38.4 d),
7. g)y
8. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación del consentimiento expreso o solicitud previa, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no haya manifestado su voluntad en contra. Así, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. Por otro lado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. Según el apartado
14. d)del citado Anexo, “Destinatario del servicio” o ”destinatario” es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
15. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 En el presente supuesto, ha quedado acreditado que JAZZTEL remitió al denunciante un SMS comercial con fecha 11 de septiembre de 2014 que no contaba con el consentimiento previo y expreso del mismo para ello, ya que se le envió después de que éste hubiera manifestado su negativa a recibir publicidad, entre otras señas, en su línea de teléfono móvil. Así, de la documentación obrante en el procedimiento no sólo se evidencia que con anterioridad al envío comercial denunciado el afectado se había opuesto en dos ocasiones, en forma expresa, al uso de sus datos personales con fines publicitarios, sino que también está probado que JAZZTEL contestó el ejercicio de dicho derecho confirmándole, por dos ocasiones, en concreto, con fechas 5 de julio y 7 de agosto de 2013, que había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial. Es más, en la segunda de las contestaciones se indicaba como excluido de tal tratamiento el número de teléfono móvil ***TEL.1 en el que el denunciante recibió el SMS comercial objeto de valoración. Por todo lo cual, queda patente que cuando JAZZTEL envío la comunicación comercial en cuestión ya conocía la voluntad del afectado de que sus datos no se utilizasen con fines promocionales, máxime si se tiene en cuenta que JAZZTEL ha puesto de manifiesto que desde el 7 de agosto de 2013 la citada línea permanecía marcada en el fichero Robinson de la entidad, junto con el nombre y apellidos del afectado, para que dicha información no fuera usada con fines comerciales. En consecuencia, el SMS objeto de valoración se remitió incumpliendo la voluntad del denunciante de no recibir publicidad en su línea de teléfono móvil, cuestión señalada por éste en su denuncia al manifestar que dicho envío se llevó a cabo sin haber dado un nuevo consentimiento al uso de sus datos con tal finalidad. En apoyo de las consideraciones anteriores, conviene traer a colación lo señalado por la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 18 de octubre de 2013, Rec. nº 162/2012, al señalar: “En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la entidad recurrente remitió más de 47 e-mails publicitarios a la denunciante desde octubre hasta diciembre de 2010, con posterioridad a la solicitud y confirmación de la cancelación de los datos de la denunciante, por lo que ha de considerarse infringido el citado precepto, al no contar con el consentimiento de la destinaria. Por otro lado, aunque en este supuesto hubiese existido una relación comercial previa con la destinataria, ésta no le habilita a remitir publicidad comercial cuando el cliente ha manifestado, como es el caso que nos ocupa, su expreso deseo de no recibirla, pues la excepción prevista en el apartado segundo del citado art. 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, establece expresamente la posibilidad de ofrecer al destinatario “la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija”. Más en el presente supuesto en que se había procedido a la cancelación de los datos de la denunciante. Carece de relevancia, por tanto, el sistema que para los envíos publicitarios tuviera establecido la entidad recurrente, pues no se trata tanto de cuestionar el tratamiento indebido de datos sino de impedir el envío de publicidad no consentida, para lo cual la empresa dispuso de tiempo suficiente para articular los mecanismos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 correctores necesarios para evitar que se siguiera mandando publicidad comercial a la denunciante” En consecuencia, de lo razonado ha quedado probado que la entidad imputada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al haber enviado una comunicación comercial no consentida, vía SMS, con posterioridad a que la entidad remitente le hubiera confirmado la exclusión, a efectos publicitarios, del dato relativo a la línea de teléfono móvil en que la recibió el mensaje analizado. V Respecto de la alegación de JAZZTEL relativa a la falta de responsabilidad en su conducta debido a que la infracción ha sido consecuencia de una anomalía puntual en el funcionamiento del procedimiento de exclusión de usuarios Robinson implantado por la entidad, conviene traer a colación lo señalado por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 19 de enero de 2015, Rec. 178,2013, en un supuesto en el que también se alegó esta circunstancia: “La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos, como ,en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012.)” Tampoco se entendió por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 27 de marzo de 2015, Rec. 72/2014, que no existiera responsabilidad en la conducta infractora imputada por la existencia de un fallo del sistema de bloqueo en un caso referido a la LOPD, y que, a los efectos pretendidos por JAZZTEL, resulta de aplicación a este supuesto. En dicha Sentencia se señalaba: “Una vez constatado que la parte demandante realizó la conducta infractora que aparece descrita en la resolución recurrida, en el curso de este proceso no se ha puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad de la misma, limitándose la parte atora a alegar que se debió a un fallo del sistema de bloqueo de datos personales. Es sabido que se puede incurrir en responsabilidad por la infracción e que estamos examinando tanto de manera intencionada o dolosa como por descuido, negligencia o aún a título de simple inobservancia- art. 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre-. Y procede ahora recordar que, como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 1998, “…aunque la culpabilidad de la conducta debe también ser objeto de prueba, debe considerarse en orden a la asunción de la correspondiente carga que ordinariamente los elementos volitivos y cognoscitivos necesarios para apreciar aquélla forman parte de la conducta típica probada, y que su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 exclusión requiere que se acredite la ausencia de tales elementos, o en su vertiente normativa, que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia; no basta, en suma, para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa. Ninguna de las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa permite excluir este elemento subjetivo de la infracción. Debemos insistir en que la culpabilidad de la parte actora no puede considerarse excluida ni atenuada por el hecho de que le tratamiento de los datos del denunciante pudiese deberse a la existencia de un fallo del sistema de bloqueo de datos personales.” En este orden de ideas, debe rechazarse la alegación de JAZZTEL, y apreciar la existencia de la infracción imputada a título de culpa. En todo caso, la adopción de medidas tendentes a hacer efectivo el derecho de oposición manifestado por el denunciante al uso publicitario de sus datos, tales como la creación de un fichero de exclusión del envío de comunicaciones comerciales al amparo de lo previsto en el artículo 48 del Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, debe encuadrarse en la obligación que le incumbe a esa entidad, en su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información y, también como responsable del tratamiento efectuado en sus ficheros respecto de los datos personales del afectado, de adoptar las medidas que resulten necesarias para hacer efectivo el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vías de comunicación electrónica o similares una vez que éste haya ejercido su derecho de oposición a tales efectos. Recuérdese que el artículo 30.4 de la LOPD establece que “4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento delos datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud.”, expresándose en términos similares el artículo 51.1 del mencionado Real Decreto 1720/2007. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos), considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
16. c)del Anexo de la citada norma a la “ persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 “4. Son infracciones leves:
18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a JAZZTEL ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
19. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión del SMS comercial no consentido objeto de estudio no puede calificarse como envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de dicha entidad a su destinatario. VII Según establece el art. 39.1.c), de la LSSI las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)La existencia de intencionalidad.
21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
26. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de la denunciada, sin embargo opera como agravante la falta de diligencia que deriva del frecuente uso por parte de JAZZTEL de medios de comunicación electrónica, o similares, para la remisión de publicidad, lo que obliga a la misma a ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI al respecto y, consecuentemente, a actuar con el rigor y diligencia que le resultan exigibles en tanto que empresa habituada al uso de dichos medios en sus campañas publicitarias. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes en la comisión de la infracción, los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los apartados a),
27. d)y
28. e)del citado artículo 40, teniendo en cuenta la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios con motivo de la recepción del SMS de fecha 11 de septiembre de 2014 o que JAZZTEL haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por todo lo cual, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid se estima adecuado a la gravedad de los hechos imputados www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 imponer una sanción a dicha entidad de 5.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Jazz Telecom SAU, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
29. d)de la LSSI, una multa de 5.000 € (Cinco mil euros) , de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
30. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Jazz Telecom SAU y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es