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PS-00135-2015

1/15 Procedimiento Nº PS/00135/2015 RESOLUCIÓN: R/01640/2015 En el procedimiento sancionador PS/00135/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LA QUINIELA INTELIGENTE S.L. y a Dña. A.A.A., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de octubre de 2014 tiene entrada en esta Agencia una denuncia interpuesta por Don B.B.B., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Que no ha autorizado o solicitado el envío de correos electrónicos comerciales de LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. 2. Que los días 09/09/2014, 18/09/2014 y 07/10/2014 recibió en la dirección de correo .....@hotmail.com tres correos comerciales no solicitados de LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. Junto al escrito de denuncia aporta copia de las cabeceras de internet de los correos electrónicos recibidos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico .....@hotmail.com comunicaciones comerciales no solicitadas enviadas desde la cuenta de correo comunicados@........ con fechas 9/9/2014, 18/9/2014 y 7/10/2014. Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. Los correos electrónicos no disponen de información sobre cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios. Los correos incluyen el siguiente literal al pie de los mismos:” Tal como regula los artículos 19 a 22 de la LSSICE (Ley de Servicios de la Sociedad de la información y Comercio Electrónico) y los artículos 5 y 6 de la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos), le mandamos este correo solicitándole el consentimiento para poder efectuar una comunicación comercial vía correo electrónico e informarle ampliamente de todos nuestros servicios y novedades dentro del portal de quinielas www.gol1x2.com ” 2. El dominio gollx2.com, según consta en los registros públicos de dominios está registrado por Dña. A.A.A. en nombre de “ADMINISTRACION N° **”. En el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Registro Mercantil dicha persona figura como administradora única de la sociedad LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. 3. Los correos mencionan como contacto la página www.gol1x2.com, la cual ofrece servicios de loterías y apuestas deportivas, y en el encabezado de la misma figura el texto: “Sellado oficial en Administración LAE N°** ***LOCALIDAD.1 - BCN” y en las condiciones de uso consta que el titular de la página web es LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. 4. El día 10 de febrero de 2015 se realizó una visita de inspección en la sede de LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L., en la que los inspectores fueron atendido por un empleado de la empresa que manifestó lo siguiente: 4.1. La persona responsable de LA QUINIELA INTELIGENTE S.L. es su titular y administradora, Dña. A.A.A., la cual no está disponible durante el día y no puede atender la inspección. 4.2. El empleado de LA QUINIELA INTELIGENTE S.L. no está autorizado a facilitar a los inspectores actuantes la información y documentación que se le requiere, solicitando que la misma sea requerida por escrito a la titular de la sociedad. 4.3. LA QUINIELA INTELIGENTE S.L., además de administración oficial de loterías y Apuestas del Estado realiza actividades de apuestas a través de la página web gol1x2.com. 5. Los inspectores dejaron requerido al responsable de la sociedad para que en el plazo de dos días hábiles remitieran a la Agencia Española de Protección de Datos determinada información y documentación directamente relacionada con los hechos denunciados. 6. Con fecha 18 de febrero de 2015 se registra de entrada escrito de Dña. A.A.A., de fecha 11 de diciembre de 2015, señalando lo siguiente: - Se indica: que la dirección de correo electrónico .....@hotmail.com fue extraída de la página web quinielista.es, en la que cualquier usuario tiene acceso a dichas direcciones de correo electrónico en el apartado DNP1x2, que aparecen junto al “alias” de los interesados, que son distintas peñas que forman un grupo de apuestas para obtener el mayor beneficio en las apuestas. -No existe un consentimiento previo del interesado para el envío de comunicaciones publicitarias. Esté puede revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente del mismo correo electrónico. - No hay relación contractual previa ni posterior al envío de comunicaciones de carácter publicitario con el titular de la dirección de correo electrónico. -El denunciante no ha solicitado su negativa al envío de comunicaciones publicitarias por correo electrónico ni cualquier otro medio - Se adjunta copia de la factura con la que la empresa LA QUINIELA INTELIGENTE, SL tiene contratado el servicio de Internet. TERCERO: Con fecha 27 de febrero de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a LA QUINIELA INTELIGENTE S.L. y a Dña. A.A.A. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. La notificación del acuerdo de inicio se practicó a ambos imputados con fecha 5 de marzo de 2015. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que se hayan recibido las mismas, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 28 de octubre de 2014 se registra en esta Agencia escrito de Don B.B.B. denunciando a LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. y a la Administración de Loterías y Apuestas del Estado n° ** de ***LOCALIDAD.1 por el envío de comunicaciones comerciales no deseadas en su cuenta de correo electrónico, ya que no ha prestado su consentimiento para recibir esos envíos publicitarios ni mantiene ningún tipo de relación contractual con el sitio web www.gol1x2.com o con los remitentes de los citados correos. (folios 1 al 30) SEGUNDO: Consta que el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico .....@hotmail.com con fechas 09/09/2014, 18/09/2014 y 07/10/2014 un total de tres comunicaciones comerciales procedentes de la dirección de correo electrónico comunicados@........, en las que se publicitaban servicios y productos comercializados desde el Punto de venta oficial sito en la (C/...........1), Administración n° ** de ***LOCALIDAD.1 (Barcelona). En los citados envíos aparecen como datos de contacto el sitio web www.gol1x2.com, las cuentas de correo ...........@gol1x2.com y ...........1@gol1x2.com (folios 5 al 27) TERCERO: Ninguno de los correos electrónicos denunciados ofrece al destinatario un procedimiento para oponerse a la recepción de nuevos envíos publicitarios en sus señas electrónicas. Tampoco aparece indicado ningún medio de baja en el sitio web www.gol1x2.com. (folios 5 al 27 y 57 al 61) CUARTO: Los tres correos electrónicos comerciales denunciados incluyen el siguiente literal al pie de los mismos:” Tal como regula los artículos 19 a 22 de la LSSICE (Ley de Servicios de la Sociedad de la información y Comercio Electrónico) y los artículos 5 y 6 de la LOPD (Ley Orgánica de Protección de Datos), le mandamos este correo solicitándole el consentimiento para poder efectuar una comunicación comercial vía correo electrónico e informarle ampliamente de todos nuestros servicios y novedades dentro del portal de quinielas www.gol1x2.com” (folios 5 al 27) QUINTO: En el Registro Mercantil Central Dña. A.A.A. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid figura como administradora www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 única de la sociedad LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L., con domicilio en (C/...........1) (Barcelona). (folios 55 y 56 ) SEXTO: El dominio gol1x2.com aparece registrado por Dña. A.A.A. en nombre de “ADMINISTRACION N° **”, con domicilio en (C/...........1) (Barcelona). (folios 32 , 34 y 63) SÉPTIMO: En el encabezado de las Condiciones de Uso del sitio web www.gol1x2.com, desde el que se ofrecen servicios de loterías y apuestas deportivas, figura el texto: “Sellado oficial en Administración LAE N°** ***LOCALIDAD.1 - BCN” . En dicho documento la mercantil LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. se identifica como titular del mencionado sitio web . (folios 29, 60 y 61) OCTAVO: LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. realiza actividades de apuestas a través de la página web www.gol1x2.com (folios 38 y 61) NOVENO: La administradora única de la mercantil LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. ha reconocido que no existe ningún tipo de relación contractual con el destinatario de los correos electrónicos objeto de denuncia, habiéndose obtenido su dirección de correo electrónico de la página web quinielista.es. Igualmente, ha señalado que no media consentimiento previo de dicho destinatario para la remisión de las comunicaciones comerciales denunciadas. (folios 80 al 89 ) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 • • • acuerdo de notificación. Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto). La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba trascrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento se evidencia que LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. ha incumplido no sólo la prohibición recogida en el apartado 1 del artículo 21 de la LSSI al enviar , entre el 9 de septiembre y el 7 de octubre de 2014, un total de tres comunicaciones comerciales a la cuenta .....@hotmail.com desde la dirección de correo electrónico comunicados@........ sin contar con el consentimiento previo y expreso del destinatario para ello, ni existir, tampoco, una relación contractual previa entre ambas partes que hubiera podido amparar su envío sin mediar dicho consentimiento, sino que también ha vulnerado el requisito recogido en los apartados segundo y tercero del artículo 21.2 de la LSSI al no ofrecer al destinatario de los mensajes comerciales un mecanismo de baja consistente en un correo electrónico o una dirección electrónica válida. VI Así, y en lo que se refiere al incumplimiento de la prohibición prevista en el artículo 21.1 de la LSSI, consta en el expediente que en las tres comunicaciones comerciales citadas se promocionaban diversos productos o servicios como la participación on- line en peñas públicas o privadas o la posibilidad de jugar a Euromillones a través del portal de gol1x2.com, todos ellos comercializados por LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. titular del sitio web www.gol1x2.com y con punto oficial de venta, también, en la Administración n° ** de ***LOCALIDAD.1. A su vez, la propia administradora única de LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. ha reconocido, al contestar el requerimiento de información que fue practicado por esta Agencia durante las actuaciones previas de inspección, que dicha entidad no contaba con el consentimiento previo y expreso del destinatario para la remisión de las comunicaciones comerciales objeto de estudio, al igual que ha declarado que no existía una relación contractual previa con el denunciante destinatario de los envíos. Estas manifestaciones resultan concordantes con lo expuesto por el denunciante al afirmar en su escrito de denuncia que: “el remitente de los correos publicitarios no dispone de mi consentimiento para remitirme comunicaciones publicitarias por correo electrónico, consentimiento que dicen solicitarme por medio de los propios correos electrónicos que, en primer término, me han sido remitidos sin consentimiento para ello, con flagrante y clara vulneración de la legalidad vigente.”. En relación con esta cuestión, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” . El hecho de que la dirección de correo electrónico utilizada para la realización de los mencionados envíos se obtuviese de Internet, en concreto de la página web quinielista.es, prueba que las comunicaciones comerciales objeto de análisis no habían sido solicitadas previamente por su destinatario y evidencia, también, que no mediaba una autorización expresa del mismo para poder usar con fines publicitarios las señas electrónicas de contacto que aparecían en el apartado DNP1x2 la mencionada página web, siendo ésta una acción que ha respondido únicamente a la voluntad de la entidad imputada de dar un uso publicitario a dicha información. La posesión o conocimiento de una dirección de correo electrónico de un tercero no implica, aun cuando aparezca difundida en páginas web de Internet o figure incluida en bases de datos empresariales o tenga su origen en fuentes accesibles al público, considerando como tales únicamente las contempladas en el artículo 3.
  13. j)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, una autorización del titular de la dirección de correo electrónico en cuestión para recibir publicidad a través de medios de comunicación electrónica o similares, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por esos medios que no hayan sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas es el que protege el artículo 21 LSSI. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su Sentencia de 5 de febrero de 2013, Rec. n° **68/2011, al señalar en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos.”. En esta misma línea se expresaba la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 23 de julio de 2013, rec. nº 371/2012, en lal que respecto de este asunto se señalaba lo siguiente: “Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de "contacto" y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.” Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del artículo 21.1 de la LSSI que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas estuvieran accesibles en un sitio web de la red internet. En consecuencia, no enerva la responsabilidad de la entidad imputada el hecho de que las señas electrónicas del denunciante estuvieran accesibles a cualquier usuario que visitase el sitio web de Internet del que se obtuvieron, ya que conforme a todo lo expuesto la aparición de dicha información en un portal web de Internet no habilita a los proveedores de servicios de la información a usarlas para enviar publicidad por medios electrónicos de comunicación sin contar con el consentimiento previo y expreso de su titular o usuario. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. incumplió la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar cinco correos electrónicos de tipo comercial al denunciante sin contar con la autorización expresa o solicitud previa del mismo para ello, y sin que quepa aplicar la excepción al consentimiento contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma al no existir una relación contractual previa entre remitente y destinatario de los envíos en cuestión. VII En lo que respecta a la segunda cuestión planteada relativa al incumplimiento del deber de ofrecer en las propias comunicaciones comerciales denunciadas un medio de oposición al tratamiento de los datos del destinatario con fines promocionales, de lo actuado se ha constatado que ninguno de los envíos denunciados incluía una dirección de correo electrónico o una dirección electrónica válida a través de las que el destinatario de los mismos pudiera manifestar su negativa al remitente de los correos sobre el uso de sus señas electrónicas con fines promocionales, tal y como se establece en el tercer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI, Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica a fin de garantizar el derecho de los destinatarios a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por medios de comunicación electrónica o similares, el hecho de que por parte del prestador de servicios de la sociedad de la información remitente de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 envíos publicitarios denunciados, en este caso LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L., no se incluyese dicho procedimiento de baja en ninguno de los mensajes promocionales remitidos al denunciante conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. Así, la simple lectura de los tres correos electrónicos comerciales enviados entre el 9 de septiembre y el 7 de octubre de 2014 evidencia el incumplimiento por parte de la empresa imputada de la obligación de ofrecer al destinatario de dichos mensajes publicitarios tal procedimiento de oposición, toda vez que no incluyen ninguna dirección de correo electrónico a tales efectos ni tampoco ofrecen una dirección electrónica válida que le permita manifestar su negativa a la recepción de nuevos envíos publicitarios en esas señas, máxime cuando tampoco en el sitio web www.gol1x2.com al que se remite como dirección de contacto en los envíos denunciados no contiene, ni ofrece, ningún mecanismo a través del que darse de baja de este tipo de envíos. Dicho criterio se encuentra en consonancia con lo señalado por la Audiencia Nacional en su Sentencia de fecha 25 de febrero de 2013, Recurso nº 318/2011, en la que en relación con la cuestión ahora planteada se señalaba que: “QUINTO. En definitiva, y aplicando la normativa expuesta en el fundamento jurídico anterior, ha quedado acreditado en las actuaciones, y no desvirtuado mediante prueba alguna en contrario, que A***, junto con Z**, un total de 63.105.029 mensajes cortos de texto, de naturaleza promocional o publicitaria en los que no se ofrecía a los destinatarios la posibilidad de oponerse a tal recepción mediante un procedimiento que además de "gratuito", ha de ser "sencillo". Es cierto que en nuestra anterior SAN de 22 de marzo de 2012 (Rec. 743/2010), aplicamos el contenido del artículo 12 bis apartado 5 de la LSSI a un supuesto en el que también se sancionaba a la allí recurrente por la infracción consistente en no ofrecer la oposición al tratamiento, del mismo párrafo segundo del Árt. 21.2 LSSI, entendiendo, conforme a una interpretación conjunta de ambos preceptos (12.bis y 21.2 segundo párrafo, de' la LSSI) que bastaba, para considerar cumplida dicha obligación, con que figurara en los SMS remitidos la dirección de la página web del prestador del servicio en la que se incluían las instrucciones para ejercer tal derecho de oposición. Mas las razones que nos llevaron a estimar la demanda en aquel supuesto no pueden trasladarse al caso de autos, dado que aquí no hay la más mínima referencia a que en los SMS remitidos figurara dirección y/o remisión a página web alguna, con instrucciones precisas sobre como ejercer dicho derecho de oposición por parte de los destinatarios. En consecuencia, en virtud de los términos definidos en el Anexo
  14. f)de la LSSI, ha de concluirse que nos hallamos ante un envío masivo de SMS de naturaleza comercial realizados por vía electrónica, sin ofrecer a sus destinatarios la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con tales fines promocionales.” No puede entenderse como cumplida dicha obligación, como pretende la entidad remitente de los envíos, por la mera afirmación de que “los interesados pueden revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente del mismo correo electrónico”, ya que hubiera resultado necesario que en los correos comerciales analizados se indicase que la cuenta de correo desde la que se remitían los envíos estaba también habilitada a los efectos de gestionar la baja, circunstancia que no se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 producido. Es decir, la mera aparición en los envíos denunciados del correo electrónico de origen de los mismos no conlleva el cumplimiento “de facto” de la reseñada obligación, ya que dicho dato no permite por sí mismo asociar dicha información de forma clara y específica a los mecanismos de oposición requeridos en el citado artículo 21.2. En conclusión, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no ofrecer en las mencionadas comunicaciones comerciales dirigidas a la cuenta de correo electrónico del denunciante una dirección electrónica válida o una dirección de correo electrónico que el destinatario de los envíos pudiera utilizar para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  15. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”, y dentro de la cual se encuadra la entidad denunciada como remitente de las comunicaciones comerciales objeto de estudio, tal y como se ha justificado en el Fundamento de Derecho V de esta resolución. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se despende es que LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. resulta responsable, a título de culpa, de una infracción leve a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI , calificada como leve en el artículo 38.4.
  18. d)de la LSSI, ya que se trata de tres comunicaciones comerciales no autorizadas por su destinatario enviadas ente el 9 de septiembre y el 7 de octubre de 2014 que no facilitaban ningún procedimiento de baja que permitiese al mismo manifestar su oposición al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios. Con arreglo a lo expuesto, una vez probada la responsabilidad de LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. en la comisión de los hechos objeto de imputación en este procedimiento sancionador, y, consecuentemente, en la infracción a lo previsto en los apartados 1 y párrafos segundo y tercero 2 del artículo 21 de la LSSI, procede archivar las actuaciones seguidas en el expediente contra Dña. A.A.A. por la comisión de dicha infracción inicialmente también imputada a dicha persona, ello sin perjuicio de las responsabilidades societarias de cualquier orden que pudieran derivar de su condición de administradora única de dicha mercantil. IX A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  19. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)La existencia de intencionalidad.
  21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida
  26. g)La adhesión a un código de conducta o aun sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de la entidad denunciada, sin embargo la falta de diligencia observada por ésta opera como agravante al no haber adoptado , con anterioridad a la realización de los envíos denunciados, las cautelas y medidas necesarias para asegurarse de que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 éstos cumplían las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes en la comisión de la infracción, los criterios relativos a la falta de constancia tanto de que el denunciante haya sufrido tanto perjuicios derivados de la recepción de los correos comerciales electrónicos denunciados como que la remitente haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI. Por todo lo cual, se entiende como ajustado a la gravedad de los hechos imputados imponer una sanción de 1.800 € a la entidad LA QUINIELA INTELIGENTE, S.L. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LA QUINIELA INTELIGENTE S.L. , por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  27. d)de la LSSI, una multa de 1.800 € (Mil ochocientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  28. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LA QUINIELA INTELIGENTE S.L., Dña. A.A.A. y a B.B.B. . TERCERO: Advertir a la entidad sancionada que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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