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PS-00136-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00136/2016 RESOLUCIÓN: R/01441/2016 En el procedimiento sancionador PS/00136/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GRUPO YAMM COMIDA A DOMICILIO S.L. (XXXXX), vista la denuncia presentada por D, B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de noviembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B., (en adelante el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: Recibe correos electrónicos publicitarios de la empresa de marca comercial XXXXX (GRUPO YAMM COMIDA A DOMICILIO S.L) Ha realizado numerosos intentos de solicitar la baja de los envíos a través del enlace que figura en los correos electrónicos recibidos sin éxito y también ha solicitado la baja en las fechas 6, 8 y 19 de octubre de 2015 mediante correos electrónicos remitidos a la dirección comunicación@......... Aporta copia de 7 comunicaciones recibidas correspondientes a las fechas 8/10/2015, 12/10/2015, 19/10/2015, 23/10/2015, 30/10/2015, 1/11/2015 y 3/11/2015 y las cabeceras de internet. También aporta copia de las solicitudes de baja remitidas por el denunciante a XXXXX. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GRUPO YAMM COMIDA A DOMICILIO S.L (en adelante XXXXX), teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo C.C.C. comunicaciones en las fechas 8/10/2015, 12/10/2015, 19/10/2015, 23/10/2015, 30/10/2015, 1/11/2015 y 3/11/2015, todos ellos procedentes de la dirección de correo electrónico email@news......... Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de XXXXX, a excepción del correo de fecha fecha 8 de octubre de 2015 que no se trata de un correo publicitario sino de una valoración que se pide al cliente tras haber hecho uso de un servicio que se le ha dado. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de enlace. 2. El día 2 de febrero de 2016 se ha realizado una visita de inspección en la sede de XXXXX, poniéndose de manifiesto los siguientes hechos: 2.1. XXXXX tiene como actividad al intermediación en la compra y venta de comida a domicilio. Para llevar a cabo su actividad dispone de una página en internet www........., A través de esta página los usuarios pueden registrarse y realizar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 pedidos de comida a domicilio. 2.2. Los correos electrónicos recibidos por el denunciante, han sido remitidos por XXXXX en campañas publicitarias destinadas a los usuarios registrados, a excepción de correo de fecha 8 de octubre de 2015 que no se trata de un correo publicitario sino de una valoración que se pide al cliente tras haber hecho uso de un servicio que se le ha dado. 2.3. Las comunicaciones publicitarias remitidas a los clientes en el marco de las newsletter disponen de un enlace automático de baja, no obstante, el actual procedimiento está operativo desde noviembre de 2015 ya que en octubre hubo una migración de sistemas, motivo por lo que el enlace que contienen las comunicaciones enviadas anterior a esa fecha no funcionan en la actualidad. 2.4. XXXXX atiende las solicitudes de baja que se realizan mediante correo electrónico remitidos a las direcciones de la empresa que se publicitan en su página web. Los usuarios también pueden indicar que no desean recibir publicidad en su perfil de usuario de la página web ( Mi cuenta). 2.5. Los inspectores de la Agencia solicitaron al representante de XXXXX acceso a los datos relativos al usuario titular de la dirección de correo electrónico C.C.C., pudiendo comprobar que actualmente los datos relativos al usuario han sido dados de baja, no constando datos en el fichero. También se comprobó que entre los datos relativos a los pedidos de los usuarios consta que el usuario con nombre “ B.B.B.” con dirección de correo electrónico C.C.C. ha realizado desde el 1 de enero hasta el día de la inspección 35 pedidos. 2.6. Los inspectores de la Agencia solicitaron al representante de XXXXX acceso a la bandeja de entrada del buzón de correo electrónico comunicacion@........ comprobando la existencia de 3 correos electrónicos entrantes procedentes de la dirección de correo electrónico C.C.C. en las fechas 6/10/2015, 8/10/2015 y 19/10/2015 en los que el usuarios solicita la baja de publicidad. También consta que los dos primeros fueron reenviados a la dirección A.A.A.. El representante de XXXXX manifiestó que esta dirección de correo electrónico pertenece al responsable de comunicaciones a usuarios y el encargado de gestionar las solicitudes de baja. 2.7. Los inspectores comprobaron, a través de la cuenta de correo de uno de los trabajadores de la empresa presente en la inspección, suscrito a los boletines de XXXXX, que los correos publicitarios actuales, incluyen un enlace de baja con el texto “Darse de baja en esta newsletter”. Tras clickear en el enlace de baja de uno de los correos se obtuvo como resultado el mensaje “ HAS CANCELADO TU SUSCRIPCIÓN A NUETRA NEWSLETTER. TEN EN CUENTA QUE ESTE PROCESO PUEDE PROLONGARSE HASTA 24 HORAS”. Posteriormente se comprobó que la dirección de correo electrónico utilizada en la comprobación se encontraba en la base de datos de clientes NO activos, es decir, en la de clientes que no desean recibir publicidad.” TERCERO: Con fecha 1 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a XXXXX por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, XXXXX no formuló alegaciones, por lo que se conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.2 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, el acuerdo de inicio del procedimiento se considera propuesta de resolución, elevando el expediente a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos para su resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: XXXXX tiene como actividad al intermediación en la compra y venta de comida a domicilio. Para llevar a cabo su actividad dispone de una página en internet www........., A través de esta página los usuarios pueden registrarse facilitando entre otros datos, su dirección de correo electrónico, y realizar pedidos de comida a domicilio. SEGUNDO: XXXXX recibió en su dirección de correo electrónico comunicacion@........ 3 correos electrónicos remitidos por el denunciante en fechas 06/10/2015, 08/10/2015 y 19/10/2015 desde su dirección de correo electrónico C.C.C. en los que solicita la baja en el envío de publicidad. El denunciante utilizó dicha dirección comunicacion@........ para comunicar su baja por indicación de la empresa. Los correos de fechas 06/10/2015, 08/10/2015 fueron reenviados por la propia entidad a la dirección A.A.A. que pertenece al responsable de comunicaciones a usuarios, y encargado de gestionar las solicitudes de baja. TERCERO: EL denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico C.C.C. 7 comunicaciones en las fechas 08/10/2015, 12/10/2015, 19/10/2015, 23/10/2015, 30/10/2015, 1/11/2015 y 3/11/2015, todos ellos procedentes de la dirección de correo electrónico email@news.......... Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de XXXXX, a excepción del correo de fecha 8 de octubre de 2015 que no se trata de un correo publicitario sino de una valoración que se pide al cliente tras haber hecho uso de un servicio que se le ha dado. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios en forma de enlace. CUARTO: En fecha 02/02/2016 en el sistema de información de XXXXX, fichero clientes destinatarios de publicidad (newsletter) no constan datos relativos al usuario titular de la dirección de correo electrónico C.C.C.. En cuanto al fichero de clientes/usuarios registrados consta que el usuario con nombre “ B.B.B.” con dirección de correo electrónico C.C.C. realizó 35 pedidos desde el 09/07/2015 al 26/10/2015. QUINTO: En fecha 02/02/2016 se acreditó que los correos electrónicos comerciales (newsletter) de XXXXX incluyen un enlace de baja con el texto “Darse de baja en esta newsletter”. Tras clickear en el enlace de baja de uno de los correos se obtiene como resultado el mensaje “HAS CANCELADO TU SUSCRIPCIÓN A NUETRA NEWSLETTER. TEN EN CUENTA QUE ESTE PROCESO PUEDE PROLONGARSE HASTA 24 HORAS”. La dirección de correo electrónico del usuario que solicita la baja pasa a figurar en la base de datos de clientes NO activos, es decir, en la de clientes que no desean recibir publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Reglamento para el ejercicio de la Potestad sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone: “2. El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación vulneran lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición del marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medido de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, (LSSI) , establece lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley General de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. De este modo la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos de prueba obrantes en el procedimiento, se acredita que XXXXX ha seguido enviando comunicaciones comerciales al correo electrónico del denunciante C.C.C. después de que éste se opusiera al envío de publicidad mediante correos electrónicos enviados los días 06/10/2015, 08/10/2015 y 19/10/2015 a la dirección de correo electrónico comunicacion@......... No obstante lo anterior los documentos obrantes en el expediente acreditan que XXXXX envió a la dirección de correo del denunciante C.C.C. correos electrónicos publicitarios en fechas 12/10/2015, 19/10/2015, 23/10/2015, 30/10/2015, 01/11/2015 y 3/11/2015, esto es con posterioridad a que éste manifiesta a la imputada su oposición a recibir comunicaciones publicitarias. En relación con el número de comunicaciones que finalmente caben imputarse debe puntualizarse que como la LSSI no fija un plazo determinado al prestador de servicios de la sociedad de la información para tramitar las solicitudes de oposición recibidas a través del procedimiento determinado en el artículo 21.2 de dicha norma, se considera que, de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en adelante LOPD, y el artículo 35.2 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, de aplicación subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LSSI, los envíos remitidos al denunciante con fechas 12/12/2015 y 19/10/2015 se encontraban dentro del plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a la recepción de la primera solicitud de baja, de fecha 06/10/2015, y en consecuencia deben imputarse como comunicaciones comerciales no deseadas o solicitadas las recibidas en fechas 23/10/2015, 30/10/2015, 01/11/2015 y 03/11/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En consecuencia la entidad imputada no procedió a dar de baja en el envío de publicidad la cuenta de correo electrónico del afectado a pesar de que éste manifestó hasta en tres ocasiones su voluntad de no recibir comunicaciones comerciales, es decir, XXXXX carecía de legitimación ex artículo 21.1 LSSI para el envío de las 4 comunicaciones comerciales citadas. A la luz de las consideraciones anteriores, la remisión de los 4 envíos comerciales reseñados por parte de XXXXX incumplía la prohibición de remitir comunicaciones comerciales que no hubieran sido expresamente autorizadas o previamente solicitadas por el destinatario de las mismas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que como se ha razonado se trataba de envíos publicitarios no consentidos por el denunciante, puesto que éste había manifestado con anterioridad a la recepción de los envíos estudiados su oposición a continuar recibiendo publicidad en su cuenta de correo electrónico. XXXXX ha llevado a cabo la conducta infractora sin que, en el curso de la tramitación del procedimiento, se haya puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad en la conducta de dicha empresa, en especial si se tiene en cuenta que el denunciante utilizó el medio habilitado por la empresa en los propios envíos comerciales para manifestar su oposición a la recepción de nuevos boletines con información publicitaria, esto es la remisión de correos electrónicos a la dirección (comunicacion@........) que la propia entidad le facilitó para instar la baja en el envío de publicidad habida cuenta que el enlace contenido a tal efecto en los correos no resultó operativo. Dicha empresa no ha justificado que en la fecha de los hechos contase con procedimientos de actuación que posibilitasen controlar la tramitación real y efectiva en la base de datos de usuarios de las bajas solicitadas a través de la dirección comunicacion@........ que la propia empresa facilitó al denunciante para tramitar la baja, ni que el reenvío de las solicitudes de baja a la dirección del responsable de gestionar las bajas resultase eficaz habida cuenta que mantuvo en envío de publicidad no consentida. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la reseñada empresa le era exigible otra conducta diferente de la que observó, ya que no desplegó la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles en orden a hacer efectivas las solicitudes de baja del denunciante en sus propios ficheros, solicitudes a las cuales ni siquiera respondió. Esta falta de medidas preventivas para asegurarse de que los envíos comerciales remitidos al denunciante contaban con el consentimiento de su destinatario, lleva a considerar la existencia del elemento de culpabilidad en la conducta de XXXXX en el ilícito administrativo imputado. VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  13. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  14. c)y 4.
  15. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a XXXXX se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.3.
  18. d)de la vigente LSSI. El estudio de las fechas de los envíos remitidos por XXXXX revela que dicha sociedad remitió al email del denunciante entre el 23/10/2015 y el 10/11/2015 (20 días), un total de cuatro comunicaciones comerciales, lo cual no permite permite calificar la conducta observada como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos por parte de la referida entidad, y por tanto debe considerarse dichos envíos como una infracción leve. VII En virtud de lo dispuesto en los apartados
  19. b)y
  20. c)del artículo 39.1 de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 hasta 150.000 € y las infracciones leves con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, y cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)La existencia de intencionalidad.
  27. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  28. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  29. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  30. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  31. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  32. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En aplicación de los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40 de la LSSI, y con arreglo al principio de proporcionalidad, en este supuesto, se considera que operan como agravantes los criterios a),
  33. b)y
  34. c)del mismo. Respecto de los dos primeros criterios citados, aunque no ha existido intencionalidad en la conducta de esa compañía, sin embargo, ha mostrado una relevante falta de rigor al no tener implantadas, con anterioridad a la realización de los envíos objeto de estudio, medidas de control y seguimiento del funcionamiento de la operativa de bajas en orden a garantizar la correcta actualización de las mismas en el fichero empleados para cursar los boletines comerciales enviados al afectado, dando lugar a la remisión de 4 comunicaciones electrónicas no autorizadas a la cuenta de correo electrónico del denunciante durante un plazo de 20 días, en concreto desde el 23/10/2015 al 10/11/2015, ello a pesar de haberse utilizado para instar la baja la dirección de correo electrónico facilitada al cliente por la propia entidad y que consta en sus ficheros que los correo de baja del denunciante fueron reenviados internamente a la dirección de correo de la persona que dentro de la organización era responsable de la tramitación de las bajas, sin que el sistema funcionase de modo adecuado habida cuenta que el denunciante continuó recibiendo correos publicitarios (4 en concreto). Todo lo cual, tiene especial relevancia al ser una empresa que como titular del sitio web www.laveraroja.es, que se relaciona con los usuarios a través de comunicaciones electrónicas, y efectúa actividades de marketing directo, y publicidad on line (newsletter) utiliza en forma habitual los medios de comunicación electrónica para el envío de promociones y ofertas de sus servicios, estando, por tanto, obligada a conocer y cumplir las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, y debiendo velar por el correcto funcionamiento de la operativa habilitada para tramitar los derechos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 de los usuarios en orden a asegurar que no reciban comunicaciones comerciales no deseadas en sus señas electrónicas. A su vez, se consideran que los criterios d),
  35. e)y
  36. f)del citado artículo 40 actúan como atenuantes, ante la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales electrónicos o la imputada haya obtenido beneficios o visto afectado positivamente su volumen de facturación por la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. En consecuencia y conforme a los hechos y fundamentos de derecho reseñados procede imponer a la imputada una multa de 1.700 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GRUPO YAMM COMIDA A DOMICILIO S.L. (XXXXX), por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  37. d)de la LSSI, una multa de 1.700 € mil setecientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  38. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GRUPO YAMM COMIDA A DOMICILIO S.L. (XXXXX), y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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