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PS-00137-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00137/2015 RESOLUCIÓN: R/02520/2015 En el procedimiento sancionador PS/00137/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 22 de abril y 16 de septiembre de 2014 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escritos de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en los que se pone de manifiesto los siguientes hechos: La denunciante interpone una reclamación ante la SETSI, en fecha 28 de junio de 2013, por discrepar con VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante VODAFONE) respecto del abono del compromiso de permanencia. La SETSI resuelve en fecha 5 de febrero de 2014, y notificada el 5 de marzo de 2014, a favor de la denunciante estimando improcedente el cargo por baja anticipada por lo que no podrá cobrar cantidad alguna por ese concepto, no obstante y con fecha 1 y 5 de abril de 2014 recibe notificación de inclusión en los ficheros de morosidad BADEXCUG y ASNEF respectivamente informada por VODAFONE e importe 160,50 €. Con fechas 5 de mayo y 11 de junio de 2014 recibe requerimiento de deuda de VODAFONE por un importe de 169,50 € y el 27 de agosto de 2014 recibe escrito de VODAFONE y SIERRA CAPITAL MANAGEMENT 2012, S.L. (en lo sucesivo SIERRA) donde le informan de que ésta entidad ha adquirido la cartera de crédito de VODAFONE por lo que la deuda debe ser satisfecha a SIERRA. La denunciante manifiesta que los datos del fichero ASNEF han sido dados de baja cautelarmente no así los datos del fichero BADEXCUG que han sido confirmados por VODAFONE y aporta al respecto escrito de contestación de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA de fecha 21 de julio de 2014 informando de esta situación SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad VODAFONE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/03234/2014, que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS DE INSPECCIÓN Respecto de la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, S.A. Con fecha 10 de julio de 2014 se solicita a VODAFONE información relativa al cliente A.A.A. con DNI C.C.C. y de la respuesta recibida en fecha 25 de julio de 2014 se desprende lo siguiente: 1. VODAFONE manifiesta que la deuda asociada a la denunciante tiene su origen en el impago de la última factura generada tras solicitar la portabilidad del servicio y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 aporta copia de la mencionada factura en la que consta el concepto “Cancelación contrato permanencia” por un importe de 150 €. 2. VODAFONE manifiesta respecto de la reclamación de la SETSI que tuvo entrada en la entidad el 2 de julio de 2013 y VODAFONE procedió a dar respuesta indicando que el servicio de ADSL contratado tiene un periodo mínimo de permanencia de 18 meses confirmando la facturación. Asimismo se indica que el importe pendiente de pago corresponde a 160,5 € por el impago de la factura de fecha de emisión 22 de abril de 2013 una vez descontados los 36,06 € que la denunciante ha abonada sobre esta factura. Como consecuencia de una nueva solicitud de la SETSI con las alegaciones presentadas por la denunciante, VODAFONE remite un nuevo escrito de fecha 11 de julio de 2013 ratificando lo indicado en el escrito anterior. VODAFONE manifiesta que la primera inclusión tiene lugar en el fichero ASNEF el 3 de abril de 2014, esto es, nueve meses después de tener conocimiento de la apertura del procedimiento de reclamación ante la SETSI, quien tiene la obligación de resolver en un periodo de 6 meses desde la fecha de la presentación de la reclamación. Ese periodo de 6 meses se entiende sobradamente cumplido a fecha 3 de abril de 2014 por lo que VODAFONE respetó la reclamación interpuesta ante la SETSI y esperó a que transcurriera dicho periodo de tiempo antes de incluir los datos en los ficheros tal y como establece la normativa. No obstante, VODAFONE no ha aportado información ni documentación respecto del motivo por el cual los datos de la denunciante se han incorporado y mantenido en el fichero ASNEF con posteridad a la resolución de la SETSI ni ha indicado en qué fecha recibió la notificación de la resolución.” TERCERO: Con fecha 14/04/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE por presunta infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4, y 11.1 en relación con el 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas ambas como graves en el artículo 44.3.

  1. c)y
  2. k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE formuló las siguientes alegaciones: 1º.Consta en VODAFONE la recepción de un primer escrito procedente de la SETSI EL 02/06/2013, al cual se respondió el mismo día. Asimismo consta la recepción de otro escrito procedente de la SETSI el 09/07/2013 que se respondió el 11/07/2013. En ningún momento posterior VODAFONER tuvo constancia de la existencia de resolución de la SETSI por lo que los datos de la denunciante fueron incluidos en los ficheros asnef y badexcug en abril de 2014, esto es, 9 meses después de tener conocimiento de la apertura del expediente cuyo plazo de resolución es de 6 meses. Según consta a la Agencia la SETSI dictó resolución en fecha 05/02/2014 por lo que en esa fecha o posteriores la misma debía haber llegado a VODAFONE, sin embargo ese C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 hecho no se produjo por las siguientes causas: - Desde el mes de mayo de 2012 VODAFONE tiene acordado con la SETSI un procedimiento de comunicación de escritos on line, consistente en que los primeros escritos de cada procedimiento son enviados por mail desde la SETSI a VODAFONE, pero las resoluciones de éstos son colgadas en un repositorio del propio organismo al cual acceden los operadores para localizar aquellas que corresponden a cada uno, VODAFONE en este caso, para su ejecución. - En virtud del procedimiento anteriormente indicado, VODAFONE recibió por correo los dos primeros escritos de junio y julio de 2013 que fueron correctamente gestionados y que pusieron a ese cliente en estado de no inclusión hasta que transcurrieran 8 meses desde esa fecha. - Siguiendo el mismo procedimiento anterior, llegado febrero de 2014 la resolución del procedimiento debía haber sido colgada en el repositorio para su acceso por parte de VODAFONE, sin embargo VODAFONE no tiene constancia de su existencia, lo que impidió su cumplimiento. Sin embargo y atendiendo al histórico de relación con la SETSI y la comunicación de incidencias, se comprueba que en febrero de 2014 consta una incidencia reportada y reconocida por parte de la SETSI que pudo ocasionar que a pesar de que VODAFONE accediese al repositorio efectivamente no estuviera incluida la resolución de la denunciante. 2º.Los hechos no son imputables a VODAFONE dado que el fallo en la plataforma de la SETSI ocasionó que su resolución no estuviera a disposición de VODAFONE. 3.º- Aplicación del principio “in dubio pro reo”. QUINTO: Con fecha 07/09/2015 se inició un periodo de pruebas solicitando a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. y a EQUIFAX IBERICA, S.L., información sobre los datos de la denunciante incluidos en sus ficheros a instancia de VODAFONE. SEXTO: En fecha 16/09/2015 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a VODAFONE dos sanciones de 50.000 € cada una por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 y 11.1 en relación con el 4.3, de la LOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta VODAFONE reiteró lo alegado al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, reconociendo por otra parte la responsabilidad en las infracciones cometidas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 22 de abril y 16 de septiembre de 2014 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escritos la denunciante en los que se pone de manifiesto los siguientes hechos: La denunciante interpone una reclamación ante la SETSI, en fecha 28 de junio de 2013, por discrepar con VODAFONE respecto del abono del compromiso de permanencia. La SETSI resuelve en fecha 5 de febrero de 2014, y notificada el 5 de marzo de 2014, a favor de la denunciante “… declarando improcedente el cargo por baja anticipada por lo que el operador no podrá cobrar cantidad alguna por ese concepto…”, no obstante y con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 fecha 1 y 5 de abril de 2014 recibe notificación de inclusión en los ficheros de morosidad BADEXCUG y ASNEF respectivamente informada por VODAFONE e importe 160,50 €. Con fechas 5 de mayo y 11 de junio de 2014 recibe requerimiento de deuda de VODAFONE por un importe de 169,50 € y el 27 de agosto de 2014 recibe escrito de VODAFONE y SIERRA donde le informan de que ésta entidad ha adquirido la cartera de crédito de VODAFONE por lo que la deuda debe ser satisfecha a SIERRA. La denunciante manifiesta que los datos del fichero ASNEF han sido dados de baja cautelarmente no así los datos del fichero BADEXCUG que han sido confirmados por VODAFONE y aporta al respecto escrito de contestación de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. de fecha 21 de julio de 2014 informando de esta situación (folios 1-5, 52-53) SEGUNDO: La denunciante fue cliente de VODAFONE de la línea B.B.B. desde julio de 2012 hasta abril de 2013 en que causó baja por portabilidad a otro operador, resultando impagada la última factura de fecha 22/04/2013 por importe de 196,53 €, cantidad que incluía el importe de 150 € por cancelación de contrato de permanencia (folios 17-22) TERCERO: En fecha 28/06/2013 tuvo entrada en la SETSI reclamación de la denunciante contra VODAFONE por no estar conforme con el cobro de una cantidad en concepto de baja anticipada, reclamación que fue trasladada a VODAFONE en fecha 02/07/2013, siendo respondida en esa misma fecha informando a la SETSI que la facturación emitida a la denunciante era correcta por cuanto su contrato tenía un periodo mínimo de permanencia de 18 meses. En fecha 05/02/2014 la SETSI resolvió estimar la reclamación de la denunciante declarando improcedente el cargo por baja anticipada, señalando que VODAFONE no podría cobrar cantidad alguna por tal concepto. La resolución fue notificada electrónicamente (nº Registro de salida ***NÚMERO.1) a VODAFONE en fecha 13/02/2014 (10:14:40) (folios 11-12, 17-19, 23-31) CUARTO: En fecha 30/07/2014 SIERRA adquirió una cartera de créditos de VODAFONE entre los cuales se encontraba la deuda de la denunciante (160,50 €), cesión de la que fue informada la denunciante mediante carta conjunta de SIERRA y VODAFONE de fecha 27/08/2014 (folio 56) QUINTO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef en fecha 03/04/2014 por un importe de 160,50 €, siendo baja el 30/05/2014, nueva alta el 30/06/2014 y baja el 21/07/2014 (folios 7-8) SEXTO: Los datos de la denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero badexcug en fecha 04/05/2014 por un importe de 160,50 €. En fecha 21/07/2014 VODAFONE denegó la cancelación de datos solicitada por la denunciante. En fecha 03/08/2014 fueron dados de baja (folio 59-60) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de un servicio de telefonía. Posteriormente, informó de una deuda generada a los ficheros de solvencia patrimonial asnef y badexcug en fechas 03/04/2014 y 04/05/2014. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por DTS puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). La inclusión de los datos de la denunciante en los ficheros asnef y badexcug en fechas 03/04/2014 y 04/05/2014 no respondía a la existencia de una deuda cierta, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 vencida y exigible a la denunciante por cuanto la SETSI mediante resolución de fecha 05/02/2014, que fue notificada a VODAFONE en fecha 13/02/2014, determinó que no procedía el cargo por baja anticipada y que VODAFONE no podía cobrar cantidad alguna por tal concepto. VODAFONE alega que tuvo conocimiento de la resolución de la SETSI cuando se le notificó el inicio del presente procedimiento por cuanto con anterioridad no se tuvo conocimiento de la misma, y ello debido a una incidencia en la notificación de varias resoluciones (folio 78) que pudo originar que la citada resolución no fuera incluida en el repositorio de notificaciones al que tiene acceso VODAFONE. Sin embargo la Subsecretaría del Ministerio de Industria, Energía y Turismo acredita que la citada resolución de la SETSI (RC 1016863/13 /PVD) fue efectivamente notificada a VODAFONE (Nº Registro de Salida ***NÚMERO.1) en fecha 13/02/2014, dándose la circunstancia que la resolución de la denunciante tiene un registro de salida que no es coincidente con el de aquellas resoluciones en que existía la incidencia alegada por VODAFONE (10:14:30).Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. IV El artículo 44.3.
  13. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. VODAFONE incluyó los datos de la denunciante en los ficheros asnef y badexcug en fechas 03/04/2014 y 04/05/2014 respectivamente en relación con una deuda (150,60 €) que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto con anterioridad la SETSI había resuelto en fecha 05/02/2014 y notificado a VODAFONE en fecha 13/02/2014 que no procedía cobrar a la denunciante cargo alguno por baja anticipada, , esto es, facilitó a los ficheros comunes de solvencia una información que no es exacta ni responde a la situación actual de la denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). V Se imputa asimismo a VODAFONE la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
  14. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. En este sentido señalar que el artículo 347 del código de comercio establece que: “Los créditos mercantiles no endosables ni al portador, se podrán transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. El deudor quedará obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificación, y desde que tenga lugar no se reputará pago legítimo sino el que se hiciere a éste.” Por su parte el artículo 348 señala que “El cedente responderá de la legitimidad del crédito y de la personalidad con que hizo la cesión; pero no de la solvencia del deudor, a no mediar pacto expreso que así lo declare.” VI En este punto señalar que de acuerdo con el principio de calidad de datos, recogido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), “los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 En el presente supuesto constan los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de VODAFONE asociados a la titularidad de un servicio de telefonía tratándose los mismos por el responsable de tales ficheros para la emisión a nombre del denunciante de la facturación asociada a dicho servicio y la cesión de los mismos a SIERRA al vender a dicha empresa una deuda de 160,50 € por el impago de una factura que incluía una penalización por baja anticipada. En estas circunstancias, consta acreditado lo siguiente: - la denunciante fue titular de un servicio de telefonía de VODAFONE desde julio de 2012 hasta abril de 2013 en que causó baja por portabilidad a otro operador. la última factura de fecha 22/04/2013 por importe de 196,53 €, cantidad que incluía el importe de 150 € por cancelación de contrato de permanencia - la denunciante no abonó la última factura de fecha 22/04/2013 por importe de 196,53 €, cantidad que incluía el importe de 150 € por cancelación de contrato de permanencia - En fecha 05/02/2014 la SETSI resolvió estimar la reclamación presentada por la denunciante contra VODAFONE por no estar conforme con el cobro de dicha cantidad en concepto de baja anticipada declarando improcedente el cargo por baja anticipada, señalando que VODAFONE no podría cobrar cantidad alguna por tal concepto. La resolución fue notificada electrónicamente (nº Registro de salida ***NÚMERO.1) a VODAFONE en fecha 13/02/2014. - en fecha 30/07/2014 VODAFONE cedió a SIERRA una deuda de 160,50 € asociada a la denunciante, deuda correspondiente al impago del compromiso de permanencia que la SETSI declaró improcedente. Así pues se constata que en fecha 30/07/2014 VODAFONE cedió a SIERRA los datos personales del denunciante en relación con una deuda (160,50 €) que no era cierta, vencida y exigible, por cuanto en fecha 05/02/2014 la SETSI había declarado la improcedencia del cobro por parte de VODAFONE de cantidad alguna en concepto de baja anticipada, lo cual supone una infracción del artículo 11.1 en relación con el 4.3 de la LOPD. VII La infracción de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
  15. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. En el presente caso DTS es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1 en relación con el 4.3 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
  16. k)de dicha norma, al haber cedido, en fecha 30/07/2014, los datos personales de la denunciante con motivo de una deuda que no respondía al principio de calidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 datos por cuanto había sido declarada improcedente su cobro por resolución de la SETSI de fecha 05/02/2014, notificada a VODAFONE en fecha 13/02/2014., VIII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  32. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. La Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 202 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). Respecto a la falta de intencionalidad, a la antijuridicidad no obsta la falta de intención de infringir las normas jurídicas- Sentencia del Tribunal Supremo de 4/06/1999-, “y ya hemos razonado que en contra de lo que se dice en el recurso si existe lesión de un derecho protegido por la Ley”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” En el presente caso no cabe apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 En el presente caso no cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD por cuanto ninguna circunstancia de las referidas en dicho artículo se acreditan, sino que al contrario no se aporta prueba alguna que acredite que VODAFONE haya efectuado la recompra de la deuda a SIERRA, de tal modo que la misma no le sea indebidamente reclamada a la denunciante, cuyos datos permanecieron indebidamente incluidos en ficheros de solvencia por espacio de tiempo superior a 3 y 4 meses (ficheros asnef y badexcug respectivamente). Respecto al reconocimiento de la infracción cometida efectuado por VODAFONE en sus alegaciones a la propuesta de resolución tal circunstancia no puede tomarse en consideración en atención a aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.
  33. d)por cuanto argumenta la entidad que no fue hasta la recepción de la propuesta de resolución del procedimiento sancionador cuando tuvo conocimiento que la resolución de la SETSI cuya notificación alegaba descocer sí pudo habérsele sido notificada, resultando de relevancia poner de manifiesto que VODAFONE pudo conocer tal hecho una vez recibido el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador si hubiera realizado alguna actuación ante la SETSI tendente a averiguar tal extremo (como si hizo esta Agencia). Por todo ello, procede imponer por la comisión de la infracción multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 habida cuenta que las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que respecto a ambas infracciones (artículo 4.3 en relación con 29.4, y 11.1 en relación con 4.3, de la LOPD), VODAFONE regularizara la situación de manera diligente, por cuanto pese a conocer la resolución de la SETSI que declaraba la improcedencia de la deuda en concepto de baja anticipada que VODAFONE reclamada a la denunciante, la operadora no ha acreditado su anulación y recompra de la citada deuda a SIERRA, y los datos de la denunciante permanecieron indebidamente incluidos en ficheros de solvencia por espacio de tiempo superior a 3 y 4 meses (ficheros asnef y badexcug respectivamente). En consecuencia se impone a VODAFONE una multa de 50.000 € por cada una de las Infracciones imputadas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U. , por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A.U. , por una infracción del artículo 11.1 en relación con el 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. k)de la LOPD, una multa 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A.U., y a Dña. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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