PS-00138-2018

1/9 Procedimiento Nº PS/00138/2018 RESOLUCIÓN: R/01056/2018 En el procedimiento sancionador PS/00138/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad G.L.GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 19 de enero de 2018, tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo, el denunciante) en el que formula denuncia contra la entidad G.L. GISOFT ANALISIS Y DISEÑO, SL (en lo sucesivo, GISOFT), por el envío de comunicaciones comerciales a sus direcciones de correo C.C.C. y D.D.D., remitidas desde la dirección de correo comercial3@gisoft.net y comercial1@gisoft.net, respectivamente. El 28 de febrero de 2017 el denunciante recibió un correo electrónico comercial en su dirección de correo E.E.E. desde la dirección comercial1@gisoft.net, en el que la entidad GISOFT ofertaba diversos tóners genéricos. Con fecha 1 de marzo de 2017, el denunciante envió correo a GISOFT a las direcciones comercial1@gisoft.net y gisoft@gisoft.org, oponiéndose al envío de tales ofertas comerciales desde la dirección E.E.E.. En la denuncia presentada, el denunciante aporta copia del correo electrónico recibido, del correo remitido oponiéndose al envío de ofertas comerciales, además de las cabeceras del envío del correo con su oposición que no incluyen las relacionadas con la recepción del correo por su destinatario. Por su parte, el 17 de enero de 2018 el denunciante recibió un correo electrónico comercial en su dirección de correo C.C.C. desde la dirección comercial3@gisoft.net, en el que la entidad GISOFT publicitaba sus ofertas de monitores de ordenador. En la denuncia presentada, el denunciante aporta copia del correo electrónico recibido así como de su cabecera completa. El denunciante afirma que no ha mantenido ningún tipo de relación contractual previa con GISOFT, ni ha prestado su consentimiento para la recepción de comunicaciones comerciales remitidas por medios electrónicos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por la Subdirección General de Inspección de Datos de esta Agencia se llevaron a cabo las comprobaciones siguientes: 1 Con fecha 19 de marzo de 2018, se accede a la web http://www.gisoft.net, y ésta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 redirecciona de forma automática a la dirección http://www.gisoft.org, en la cual se incluye referencias a la titularidad de la misma a nombre de la entidad G.L. GISOFT ANALISIS Y DISEÑO, SL. 2 También con fecha 19 de marzo de 2018, se consulta la titularidad del dominio gisoft.net y se comprueba que está registrado a nombre de D. B.B.B., quien consta en el Registro Mercantil Central como administrador único de la entidad G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, S.L. 3 Se comprueba que en el sistema de información de la Agencia consta que la entidad G.L. GISOFT ANALISIS Y DISEÑO, SL había sido anteriormente sancionada en dos oportunidades por infracciones de la misma naturaleza (PS/491/2010 y PS/459/2012). TERCERO: Con fecha 16 de abril de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, SL, por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como infracción leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada Ley. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción que podría corresponder por la infracción descrita sería de 600 euros (seiscientos euros), sin perjuicio de lo que resultara de la instrucción. Se intentó la notificación de dicho acuerdo al denunciado, a través del Servicio de Notificaciones electrónicas siendo la fecha de puesta a disposición el 6 de abril de 2018 y fecha de rechazo automático el 16 de abril de 2018. Con fecha 16 de abril de 2018, se intentó nuevamente la notificación de este acuerdo al denunciado, mediante la remisión al domicilio que figura en la página web Axesor, la cual fue devuelta por el Servicio de Correos con la indicación de ausente. CUARTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que estas se hayan recibido, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que se procede a elevar el procedimiento a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con los artículos 64.2.
3. f)y 85 de la LPACAP. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 1. La entidad G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, SL es titular del dominio http://www.gisoft.net. 2. Con fecha 17 de enero de 2018, el denunciante recibió un correo electrónico promocional en su dirección de correo electrónico C.C.C., remitido desde la dirección comercial3@gisoft.net. Este correo electrónico contiene información comercial referente a productos de GISOFT. En relación con este correo electrónico, el denunciante ha manifestado que no ha solicitado o autorizado previamente el envío y que no es ni ha sido cliente de GISOFT. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 64.2.
8. f)de la LPACAP establece que el acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador se notificará al interesado haciendo constar en dicha notificación que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido, éste podrá ser considerado propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada. En este caso, en el acuerdo de inicio de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se hacía referencia a este artículo, advirtiendo a la denunciada sobre las consecuencias de no efectuar alegaciones. Dicho Acuerdo contiene un pronunciamiento preciso sobre la infracción imputada a la misma. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la LSSI, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 A su vez, el apartado
9. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o “destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción de la LSSI. IV En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, SL es responsable del envío de un correo electrónico publicitario, de fecha 17 de enero de 2018, remitido a la dirección del denunciante C.C.C.. En el caso, no consta acreditada la existencia de una relación contractual previa, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI. Por tanto, cabe concluir que G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, SL ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un correo electrónico promocional al denunciante sin contar con su consentimiento y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en él se recoge. De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “Artículo 38. Infracciones. 1. Las infracciones de los preceptos de esta Ley se calificarán como muy graves, graves y leves. (…) 3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el presente caso y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que el incumplimiento del artículo 21 de la LSSI que se denuncia se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
12. d)de la vigente LSSI, toda vez que el envío de un correo electrónico al denunciante, sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, no puede ser calificado como “envío insistente o sistemático” de comunicaciones comerciales no solicitadas por medios electrónicos. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
13. c)de la LSSI las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
14. a)La existencia de intencionalidad.
15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
20. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que en este supuesto actúa como agravante el criterio
21. a)La existencia de intencionalidad habida cuenta de que ha sido sancionado anteriormente por los mismos hechos en dos ocasiones, lo que evidencia una patente falta de diligencia a la hora de verificar la adecuación sus sistemas a la LSSI. Por otra parte, se valoran como atenuantes el criterio
22. d)recogido en el citado artículo 40 de la LSSI, ante la falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios diferentes de los derivados de la recepción de la comunicación. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a la entidad G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, SL una sanción de 600 €, por tratarse de una microempresa. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a G.L. GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, SL con NIF B73121345, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
23. d)de la LSSI, una multa de 600 euros (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
24. c)y artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a G.L.GISOFT ANÁLISIS Y DISEÑO, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
25. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
26. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es