PS-00139-2014

1/19 Procedimiento Nº PS/00139/2014 RESOLUCIÓN: R/02070/2014 En el procedimiento sancionador PS/00139/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de abril de 2013 el Director de esta Agencia, por Resolución núm. R/00837/2013, ordenó abrir las actuaciones previas de investigación E/02215/2013 en relación con la denuncia de Dª. A.A.A., con DNI. núm. C.C.C. (en adelante la denunciante), por la que venía a manifestar que sus datos personales habían sido incluidos de manera indebida como deudora en 2010 a petición de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en adelante entidad denunciada o TME) en el fichero de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, de la empresa EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. (EBC), de lo que tuvo conocimiento en julio de 2012. Por ello, en fecha 20 de julio de 2012 solicitó su derecho de acceso al citado fichero EXPERIAN-BADEXCUG, que respondió el 23 de julio, informando de dos registros a su nombre, asociados a un domicilio incorrecto, con la entidad informante TME, por importe de 108,10 € y 228,21 €, con fechas de alta el 10 de noviembre de 2010 y el 27 de octubre de 2010, respectivamente. La denunciante vino a manifestar al respecto no haber contratado ningún servicio o suministro con TME, por lo que solicitó la cancelación en julio y TME no le contestó, provocando que presentara ante esta Agencia solicitud de tutela en octubre, nº TD/02079/2012 (cuya Resolución se cita al principio). También por ello presentó reclamación en la SETSI, procedimiento en el que TME informó en fecha 7 de noviembre de 2012 que había procedido a la cancelación de los datos. La SETSI se lo comunicó por su parte a la denunciante el 13 de noviembre. Para acreditar estos extremos la denunciante aportó copia de dichos documentos. TME canceló finalmente la deuda incluida en BADEXCUG desde 2010, después de reclamación a SETSI, y con fecha 13 de diciembre la denunciante presentó el desistimiento ante la Agencia de la tutela solicitada, pero ratificando la denuncia con los hechos expuestos, pues nunca contrató con TME. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/02215/2013 se detalla lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 <<Con fecha 7 de junio de 2013 la Agencia solicita a TME y EBC, respectivamente, la información que figure en sus sistemas de información relativa al NIF C.C.C.. Con fecha 27 de junio de 2013 EBC remitió a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. Aportan copia impresa donde no se ha encontrado ninguna operación impagada asociada al NIF C.C.C. de la denunciante. 2. Aportan copia impresa con el resumen de las notificaciones enviadas a la afectada por su inclusión en el fichero BADEXCUG, con dos operaciones impagadas aportadas por TME con fechas 28/10/2010 y 11/11/2010, de 288,31 y 108,10 € respectivamente. 3. Aportan copia impresa del histórico de actualizaciones de BADEXCUG donde figuran dos operaciones impagadas de TME: una deuda de 288,31€ con fecha de alta el 27/10/2010 y baja el 12/9/2012 y otra deuda de 108,10 € con fecha de alta el10/11/2010 y baja el 12/9/2012. 4. Aportan copia impresa de dos expedientes cerrados y asociados a la denunciante en BADEXESPACIO que gestiona las solicitudes de derechos. 5. Aportan copia impresa de la solicitud de acceso de la denunciante recibida el 23/7/2012, y carta de contestación enviada el mismo día atendiendo a su petición que confirma dos operaciones impagadas asociadas a su DNI y aportadas por TME. 6. Aportan copia impresa de la solicitud de acceso de la denunciante recibida el 21/11/2012, y carta de contestación enviada el mismo día que informa de que no existen operaciones impagadas. Con fecha 17 de junio de 2013, TME remitió a esta Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. No figura ningún cliente en los sistemas de TME con NIF B.B.B.. Este NIF es distinto del solicitado por la Agencia. Al objeto de aclarar este punto se solicita de nuevo a TME en conversación telefónica de 17 de febrero de 2014 información sobre el NIF C.C.C.. Con fecha de entrada 18 de febrero TME informa que en sus sistemas no figura ningún cliente con el NIF C.C.C.>>. TERCERO: En fecha 27 de marzo de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. por las posibles infracciones del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y del artículo 4.3 de la LOPD, en relación éste último con el artículo 29.4 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados

1. b)y c), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 7 de marzo de 2014 un representante de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., se personó, como trámite de audiencia, para tomar vista del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 expediente y obtener copia de algunos de los documentos que forman parte del expediente que conforma el presente procedimiento sancionador, en concreto, folios 1 a 69 (Actuaciones previas de inspección E/02215/2013). QUINTO: En fecha 28 de abril de 2014 tuvo entrada en esta Agencia, previa ampliación de plazos de fecha 10 de abril de 2014, un escrito de la representación de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por caducidad, tanto de las actuaciones previas de investigación como del propio procedimiento sancionador. SEXTO: En fecha 5 de mayo de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/02215/2013), consistente en el escrito de denuncia, informes de Experian Bureau de Crédito, S.A. (fichero BADEXCUG), de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 27 de febrero de 2014; así como las alegaciones de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. de fecha 25 de abril de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉPTIMO: Con fecha 27 de junio de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 OCTAVO: Dicha propuesta fue notificada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en fecha 4 de julio de 2014, las cuales fueron presentadas en fecha 14 de julio de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que Dª. A.A.A., con DNI. núm. C.C.C., manifestó a esta Agencia que sus datos personales habían sido incluidos de manera indebida como deudora en 2010 a petición de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. en el fichero de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, de lo que tuvo conocimiento en julio de 2012, manifestando al respecto no haber contratado ningún servicio o suministro con TME, por lo que solicitó la cancelación en julio y TME no le contestó (folios 1, 6 a 8 y 11 a 13). SEGUNDO: Que por ello, en fecha 20 de julio de 2012 solicitó en su derecho de acceso al citado fichero EXPERIAN-BADEXCUG ese acceso, entidad que respondió con un escrito de fecha 23 de julio de 2012, informando de dos registros a su nombre, asociados a un domicilio incorrecto en relación con su persona, con la entidad informante “TELEFÓNICA MÓVILES”, por importes de 108,10 € y 288,31 €, con fechas de alta el 10 de noviembre de 2010 y el 27 de octubre de 2010, respectivamente, por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folios 16 a 18, 50 y 53). TERCERO: Que las inclusiones de los datos personales de la denunciante en el fichero BADEXCUG detalladas en el punto 2º anterior fueron dadas de baja en tal fichero en fecha 12 de septiembre de 2012 (folios 52 y 55). CUARTO: Que la denunciante informó de lo expuesto en el punto 1º anterior a TME en fecha 31 de julio de 2012 por burofax (folios 19 a 22). QUINTO: Que también por ello presentó reclamación en la SETSI, procedimiento en el que TME informó, en escrito de fecha 7 de noviembre de 2012, que había procedido a la cancelación de los datos, y desvincular “sus datos de la deuda existente en nuestros Registros”. La SETSI por su parte se lo comunicó a la denunciante en escrito de fecha 13 de noviembre de 2012 (folios 2 y 3). SEXTO: Que TME canceló los datos personales de Dª. A.A.A. en sus ficheros automatizados, según le comunicó en escrito de fecha 10 de enero de 2013 (folio 27). SÉPTIMO: Que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de Dª. A.A.A. para el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 tratamiento de sus datos personales efectuado, detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De conformidad con el artículo 122.4 del RLOPD, y ello en relación con las alegaciones de caducidad realizadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., las actuaciones previas de investigación tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el artículo 2 hubieran tenido entrada en el Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, como es el caso, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. De este modo, como consta en el expediente, el presente procedimiento sancionador se inició a raíz de las actuaciones previas de investigación E/02215/2013, abiertas por orden del Director de esta Agencia por Resolución R/00837/2013 en fecha 17 de abril de 2013 (aceptando el desestimiento de la denunciante en el marco del procedimiento de tutela de derechos seguido en esta Agencia TD/02079/2012, respecto a su petición de cancelación frente a la entidad denunciada) y, por otra parte, el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 31 de marzo de 2014 (folio 73); por lo que no habría transcurrido dicho plazo de doce meses. No obstante, es conveniente indicar que la sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 12 de junio de 2003 señala que “la caducidad declarada en un procedimiento sancionador [en el presente caso nos encontramos ante un procedimiento de tutela de derechos, resuelto por desestimiento], no constituye obstáculo alguno para la posibilidad de iniciar o reiniciar otro procedimiento sobre el mismo objeto dentro del plazo de prescripción”. Por tanto, la STS considera plenamente aplicable a los procedimientos sancionadores el artículo 92.3 de la LRJPAC y afirma que la caducidad de un expediente no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración. Por lo que se hace obligado analizar si dicha prescripción se ha producido, extremo que se estudiará más abajo. La sentencia del TS de 24 de febrero de 2004 determina por otra parte el valor que conservan en el nuevo procedimiento, sancionador en este caso, los trámites válidamente celebrados en el seno del otro procedimiento tramitado. Así, señala que las actuaciones probatorias practicadas en el procedimiento de tutela de derechos deben repetirse en el nuevo con respeto, otra vez, a las garantías originarias con la única excepción de que sea el imputado quien solicite la incorporación de tales actuaciones al nuevo expediente. La citada STS precisa que el acuerdo de inicio del nuevo expediente sancionador puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 denuncia, determinaron la iniciación del expediente. Y que pueden surtir efecto en el nuevo expediente, si se decide su incorporación a él, los actos que son independientes del expediente, no surgidos dentro de él aunque también se hubieran incorporado al mismo. Esta documentación está formada por el E/02215/2013, en cuyo marco se practicaron las actuaciones de investigación ordenadas por el Director. Este expediente E/02215/2013 reproduce íntegramente la denuncia formulada por la persona denunciante (en la parte que así quiere ella que sea – folio 1 -, no lo relacionado con la tutela de derechos, de la que desiste) y las actuaciones de investigación que esta Agencia había practicado en su día en el marco del susodicho TD/02079/2012. A la luz de las sentencias del TS anteriormente citadas, como ya hemos indicado, es ajustado a Derecho abrir un nuevo expediente sancionador por los mismos hechos que motivaron la apertura del otro expediente en relación únicamente de tutelar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en tanto la infracción no haya prescrito. Insistir de todos modos en que las actuaciones realizadas en esa tutela no forman parte del procedimiento sancionador, con la consecuencia, por ello, de que estas actuaciones no se computan dentro del plazo de caducidad del procedimiento sancionador, no interrumpen el plazo de prescripción de la infracción y no rigen en ellas ni el principio de contradicción ni el derecho de defensa. Pueden citarse entre otras, las siguientes sentencias en las que se hacen tales pronunciamientos: SSTS de 13 de septiembre de 2002 (Ar. 8557) y de 14 y 15 de mayo de 2002 (Ar. 8124 y 8254). Criterio seguido por la Audiencia Nacional en la reciente Sentencia de 10 de julio de 2013, (Rec 323/2012), que dice que lo siguiente: “Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación [en el presente caso un procedimiento de tutela de derechos, resuelto por desestimiento] tuvieron lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto”. Y añade que “el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite el artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, (..) establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración…”. Y como ya se ha indicado, el presente procedimiento sancionador se ha iniciado a raíz de las actuaciones previas de investigación E/02215/2013, abiertas por orden del Director de esta Agencia por Resolución R/00837/2013 en fecha 17 de abril de 2013 (procedimiento TD/02079/2012) y, por otra parte, el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 31 de marzo de 2014 (folio 73); por lo que no habría transcurrido dicho plazo de doce meses. En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 Por lo que respecta a la posible prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dado que la infracción imputada a dicha entidad es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. Así, respecto de la infracción imputada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse desde el día en que los datos personales de Dª. A.A.A. dejaron de estar registrados como morosa, y así, de que sus datos personales dejaran de estar indebidamente incluidos en ese fichero de solvencia patrimonial y crédito. Y los datos personales de la denunciante estuvieron registrados en BADEXCUG a instancias de “TELEFÓNICA MÓVILES” hasta el 12 de septiembre de 2012 (folios 52 y 55), como se va a detallar más adelante con más detenimiento. Las infracciones imputadas no habrían prescrito, pues, el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 31 de marzo de 2014 (folio 73). En relación a que el alta en ficheros de morosidad constituye una infracción continuada, y no una infracción de estado, la Audiencia Nacional en sentencia de 2 de marzo de 2006, dice que: “Añadir, para concluir que tampoco la falta imputada pueda considerarse prescrita a pesar de lo que también se aduce en la demanda. Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…). Tal prescripción se computa mientras se mantienen los efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008; en parecidos términos la sentencia de 27 de febrero de 2008). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. IV El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en este caso no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telecomunicaciones), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. En este sentido, Dª. A.A.A., con DNI. núm. C.C.C., manifestó a esta Agencia que sus datos personales habían sido incluidos de manera indebida como deudora en 2010 a petición de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. en el fichero de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG, de lo que tuvo conocimiento en julio de 2012, manifestando al respecto no haber contratado ningún servicio o suministro con TME, por lo que solicitó la cancelación en julio y TME no le contestó (folios 1, 6 a 8 y 11 a 13). La denunciante informó de lo expuesto finalmente a TME en fecha 31 de julio de 2012 por burofax (folios 19 a 22). Por ello, en fecha 20 de julio de 2012 ejercitó su derecho de acceso ante el citado fichero EXPERIAN-BADEXCUG, entidad que respondió con un escrito de fecha 23 de julio de 2012, informando de dos registros a su nombre, asociados a un domicilio incorrecto en relación con su persona, con la entidad informante “TELEFÓNICA MÓVILES”, por importes de 108,10 € y 288,31 €, con fechas de alta el 10 de noviembre de 2010 y el 27 de octubre de 2010, respectivamente, por un producto de telecomunicaciones (folios 16 a 18, 50 y 53). Estas inclusiones fueron dadas de baja en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 tal fichero en fecha 12 de septiembre de 2012 (folios 52 y 55). También por ello presentó además reclamación en la SETSI, procedimiento en el que TME informó, en escrito de fecha 7 de noviembre de 2012, que había procedido a la cancelación de los datos, y desvincular “sus datos de la deuda existente en nuestros Registros”. La SETSI por su parte se lo comunicó a la denunciante en escrito de fecha 13 de noviembre de 2012 (folios 2 y 3). Finalmente, TME canceló los datos personales de Dª. A.A.A. en sus ficheros automatizados, según le comunicó en escrito de fecha 10 de enero de 2013 (folio 27). El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 Dª. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales efectuado, detallado anteriormente. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. V El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma. VI Se imputa igualmente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante, asociando a dichos datos personales unas deudas originadas por un producto de telecomunicaciones, y TME la incluyó en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la no certeza de las deudas imputadas, lo que vino a producir finalmente la cancelación de los datos registrados. Recordemos nuevamente que en BADEXCUG fueron incluidos los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 personales de la denunciante en dos registros a instancias de “TELEFÓNICA MÓVILES”, por importes de 108,10 € y 288,31 €, con fechas de alta el 10 de noviembre de 2010 y el 27 de octubre de 2010, respectivamente, por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folios 16 a 18, 50 y 53) y que estas inclusiones fueron dadas de baja en tal fichero en fecha 12 de septiembre de 2012 (folios 52 y 55). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros en el sentido expuesto y, posteriormente, los comunicó a BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido analizado; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en BADEXCUG respondiera a la situación actual de la denunciante, pues las deudas imputadas eran inciertas (que dicha entidad procedió a desvincular ante la reclamación efectuada ante la SETSI), con la correspondiente inclusión como morosa, como ya se ha expuesto más arriba. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
15. c)y d), también de la citada norma. VIII El artículo 44.3.
16. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), , o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido por consiguiente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero, ratificando la indemnización impuesta por ello). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosa de la denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
17. c)de la citada Ley Orgánica. IX Significar en este punto, antes de continuar analizando el presente caso, que el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad de dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. X El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado b), al regularizar la situación producida de forma diligente, procede imponer sendas multas de 20.000 € por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
34. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a Dª. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que las sanciones impuestas deberá hacerlas efectivas en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es