PS-00140-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00140/2013 RESOLUCIÓN: R/02010/2013 En el procedimiento sancionador PS/00140/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENTABAN SERVICIOS, S.C., vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10/10/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. C.C.C. en el que declara haber recibido un mensaje de correo electrónico no solicitado de ENTABAN SERVICIOS, S.C. (en lo sucesivo ENTABAN). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a ENTABAN, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/7523/2012 que se transcriben: “ACTUACIONES PREVIAS 1. Aporta el denunciante copia de un correo electrónico fechado el 29 de septiembre de 2012 (0:25) remitido desde la cuenta de correo info@entabanservicios.com con destino aparente a la misma cuenta y con el asunto “Curso de natación infantil Sábados CDM XXXXXXXXXXX”. Al pie de dicho correo aparece la dirección del sitio web www.entabanservicios.com y un número de teléfono. No consta forma de efectuar el ejercicio del derecho de oposición a la recepción de envíos de correos electrónicos comerciales. Examinadas las cabeceras de Internet de dicho correo electrónico se encuentra que fue emitido desde la dirección IP ***IP.1. 2. Mediante diligencia de fecha 10/1/2012 se comprueba que entabanservicios.com aparece registrado a nombre de D. E.E.E.. el dominio 3. Solicitada a TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. los datos identificativos del usuario que tuvo asignada la dirección IP fue ***IP.1 el 29 de septiembre de 2012 (0:25 horas), informa la entidad que estuvo asignada de forma estática al número de teléfono G.G.G., cuyo titular es D. E.E.E., con domicilio de instalación en la Calle A.A.A., Zaragoza. 4. Solicitada información a la entidad denunciada, mediante escrito con entrada en fecha 30/01/2013 responde D. E.E.E. en nombre de ENTABAN, manifestando: a. Respecto del consentimiento del afectado para la remisión de correos electrónicos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 <<2. No hay ninguna acreditación concreta del consentimiento del titular de la dirección de correo, que este a nombre Entabán servicios s.c, pero si la hay a nombre de Altabán Servicios s.c., sociedad de la que también soy titular y socio en la actualidad, la cual se encuentra en un proceso de judicial para proceder a su disolución y reparto entre los socios, reparto que incluye los clientes y por tanto con la posibilidad de enviar a estos publicidad, salvo que como en su caso me aclaren que no quieren recibir la misma. Como ya explicamos en un email al AMPA del CEIP MIRAFLORES (Documento 1), siendo de dicho colegio el hijo del titular de la cuenta de correo F.F.F..>> b. Respecto del motivo de la remisión de dicho correo: <<3. El motivo por el que fue remitido este correo electrónico, fue el de difundir entre todos los contactos que tenía guardados en mi cuenta personal de Hotmail, la actividad “CURSO DE NATACION ANUAL 2012-13”. Esta información era de carácter público, y estaba colgada en nuestra web: www.entabanservicios.com y en otros lugares públicos a través de cartelería.>> c. Respecto del origen de la cuenta de correo electrónico: <<4. Como ya hemos comentado anteriormente, el origen de que esta cuenta de correo electrónico estuviera en mi poder, reside en que estaba guardada en los contactos de mi cuenta de Hotmail, y así mismo como cliente en la de Altabán Servicios, SC de la que como socio y extrabajador tengo acceso y derecho, y habiendo cesado en mis actividades como trabajador de Altabán Servicios, S.C., y fundado, con más socios, una nueva empresa, me he permitido enviarles publicidad de la misma.>> d. La entidad reconoce no existir ninguna relación contractual con el destinatario del correo electrónico, remitiéndose a las justificaciones anteriores. e. Respecto de la existencia de solicitudes de oposición a la recepción de información comercial de la empresa: <<6. En ningún momento los titulares de dicha dirección de correo electrónico se han dirigido a Entabán Servicios S.C. para oponerse a la recepción de información de nuestra empresa. Este ha sido tan sólo un correo de presentación de la nueva empresa a quienes eran clientes de una empresa en la que yo personalmente era administrador, trabajador y socio, y por tanto con pleno derecho a dicha información. No obstante, a la vista de su negativa, procedo a borrarle del archivo de Entabán Servicios, SC >> f. Manifiesta la entidad respecto de la forma establecida para el ejercicio del derecho de oposición: <<7. Desde nuestra entidad Entabán Servicios S.C., indicamos a todas las personas que nos proporcionan sus datos en alguna ocasión, la forma en la que pueden ejercer su derecho de revocar la recepción de correos electrónicos comerciales. >> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 Aporta formulario de inscripción en un curso organizado por la entidad, en el que consta información relativa al art. 5 de la LOPD, fijando como domicilio para el ejercicio de derechos el de la entidad.” TERCERO: En fecha 07/03/2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ENTABAN por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4 d), de dicha norma. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, ENTABAN presentó las siguientes alegaciones: 1. D. C.C.C.. es todavía social industrial de ALTABAN SERVICIOS, S.C., junto con otros dos socios. Posee otra empresa, ENTABAN, del mismo sector de actividad, en donde es el responsable del fichero de datos de clientes. 2. Como socio de ALTABAN SERVICIOS, S.C. tiene plenos derechos respecto al listado de clientes a los que se enviaban correos electrónicos publicitarios. 3. D. C.C.C. entregó su consentimiento a ALTABAN SERVICIOS, S.C. para que sus datos fueran utilizados comercialmente. Se le remitió únicamente información con los detalles de una actividad de carácter educativo, dentro del mismo sector de actividad, y que podía ser de su interés. No obstante, en el momento que ha manifestado su deseo de no seguir recibiendo información de nuestra empresa (ENTABAN) ha sido eliminado de nuestra base de datos. 4. El tipo de información enviada era de carácter público y se podía acceder a ella a través de otros medios (Web de la empresa y cartelería en instalaciones deportivas municipales). 5. Se trató de un solo correo electrónico enviado a un cliente de ALTABAN SERVICIOS, S.C. de la que soy todavía socio. Aporta documento de constitución de la sociedad civil ENTABAN en la que figuran como socios D. C.C.C. y Dña. B.B.B. QUINTO: Con fecha 15/07/2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 600 € a ENTABAN, por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha Ley. SEXTO: ENTABAN alega que únicamente se envió un correo electrónico, y solicita la reducción de la sanción habida cuenta que se trató de un envío puntual y que el reducido coste de la actividad ofertada. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 29/09/2012 (0:25 horas) se recibió en la cuenta de correo electrónico del denunciante F.F.F., un correo electrónico remitido desde la cuenta de correo info@entabanservicios.com con el asunto “Curso de natación infantil Sábados CDM XXXXXXXXXXX”. Al pie de dicho correo aparece la dirección del sitio web C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 www.entabanservicios.com y un número de teléfono. El contenido del correo electrónico es publicitar cursos de natación dirigidos a niños de educación infantil y primaria (folios 11-43, 46, 48-53) SEGUNDO: El dominio entabanservicios.com aparece registrado a nombre de E.E.E. (folios 45-47) D. TERCERO: El correo electrónico fue enviado desde la dirección IP ***IP.1 asignada de forma estática al número de teléfono G.G.G., cuyo titular es D. E.E.E. (folio 63) CUARTO: ENTABAN no ha acreditado la existencia de la existencia de solicitud o autorización previa por parte de D. C.C.C. para el envío del correo electrónico publicitario enviado a su dirección de correo electrónico F.F.F., ni la existencia de relación contractual entre las partes que eximiera a ENTABAN de tal requisito (folio 68) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el concepto de “spam” y el marco jurídico que resulta de aplicación al presente supuesto. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. El apartado
2. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
3. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
4. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
5. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
6. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
7. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente caso ENTABAN no ha acreditado la existencia de autorización previa (consentimiento) por parte del denunciante para enviarle el correo electrónico publicitario objeto de denuncia, ni la existencia de relación contractual entre ambos que le exoneraría de tal requisito legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 Atendido que en el presente supuesto ENTABAN no cuestiona el envío del correo electrónico comercial objeto de análisis, sino que centra sus alegatos en la falta responsabilidad en su conducta al no apreciarse el elemento subjetivo de culpabilidad.en la comisión de la infracción imputada, resulta necesario analizar si en la conducta ha concurrido culpabilidad a la la vista de la existencia de confusión entre dos empresas de la cual es socio D. C.C.C. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Así, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
9. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En el presente caso, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada del artículo 21.1 de la LSSI a título de culpa, ya que ENTABAN no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 mostró, con anterioridad a la realización del envío denunciado, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles, para asegurarse que, tratándose de dos empresas diferentes, el consentimiento del denunciante otorgado a ALTABAN SERVICIOS S.C. no podría entenderse otorgado también a ENTABAN, empresa creada posteriormente, y sin que la condición de socio de ambas de D. C.C.C. constituya en modo alguno elemento que autoriza a ESTABAN al envío de comunicaciones publicitarias a, como es el caso, clientes de ALTABAN SERVICIOS, S.C Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de ENTABAN en el ilícito administrativo imputado, ya que ha quedado probado el envío por su parte de comunicación comercial no autorizada a la cuenta de correo electrónico del denunciante F.F.F. en fecha 29/12/2012. En consecuencia, se considera que el mensaje comercial electrónico remitido por ENTABAN al denunciante desde la cuenta de correo electrónico info@entabanservicios.com en la fecha antes indicada incumplía la prohibición de enviar comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica o similares recogida en el artículo 21.1 de la LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
12. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío, en fecha 29/09/2012, de un correo comercial electrónico no autorizado por el destinatario del mismo. VI A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
13. c)de la LSSI, las infracciones leves C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
14. a)La existencia de intencionalidad.
15. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
16. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
17. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
18. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
19. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 y, en especial, valorando la concurrencia de los criterios derivados la ausencia de intencionalidad, la falta de constancia de que como consecuencia de la comisión de la infracción la entidad imputada hubiera obtenido beneficios o el denunciante haya sufrido perjuicios, se impone a ENTABAN una sanción por importe de 600 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENTABAN SERVICIOS, S.C., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
20. d)de la LSSI, una multa 600 € (seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENTABAN SERVICIOS, S.C., y a C.C.C.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es