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PS-00140-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00140/2014 RESOLUCIÓN: R/02079/2014 En el procedimiento sancionador PS/00140/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L., vista la denuncia presentada por Dª. B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11 de abril de 2013 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito de denuncia remitido por Dª. B.B.B. (en adelante la denunciante) en el que vino a manifestar que se había llevado a cabo la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por parte de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. (en adelante entidad denunciada o CLUB); así como ni que se le hubiese informado de la posibilidad de inclusión en dicho fichero caso de impago. Junto con su escrito aportaba copia de un informe del fichero ASNEF-EQUIFAX, de fecha 23 de marzo de 2013, en el que se recoge que sus datos habían sido objeto de inclusión en el fichero ASNEF, por parte de “CLUB INTERNAC. LIBRO”, con alta el 11 de marzo de 2013 como consecuencia de una deuda por valor de 200 € por financiación al consumo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03676/2013 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 27/06/2013 se solicita a CLUB información relativa a Dª. B.B.B., NIF C.C.C., en relación a la práctica del requerimiento de pago con carácter previo a su inclusión en el fichero ASNEF. De la respuesta recibida, y en relación al análisis de la práctica del citado requerimiento previo de pago, se desprende lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - En relación a la dirección de contacto de la denunciante que consta en los sistemas de CLUB, aquélla es Calle A.A.A.. Al respecto, CLUB aporta una impresión de la ficha de cliente de la afectada en la que, junto con sus datos personales, consta la adquisición de un producto el 15/07/2010 por valor de 1.500,00 €, a pagar en cuotas mensuales de 50 €. Según esta ficha de cliente, actualizada a 12/07/2013, existe un saldo deudor de 200 €. - CLUB manifiesta que tiene externalizado el servicio de envío de cartas de requerimiento previo de pago a través de la entidad DISTRIBUIDORA POSTAL S.A., aunque no detalla la mecánica del www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 procedimiento. - CLUB aporta copia de una comunicación personalizada de 17/08/2012 remitida a la afectada a la dirección descrita en el primer apartado. En la carta se informa de la existencia de una deuda impagada a la que se añaden intereses de demora, del canal para proceder a su abono y de la posibilidad de inclusión en “listas nacionales de clientes con incidencias y mora en el pago” si antes del 27/08/2012 no se ha regularizado la situación. - CLUB aporta certificado de 06/08/2013 expedido por DISTRIBUIDORA POSTAL S.A., en que se establece que en nombre de CLUB procedieron a remitir a B.B.B. a la dirección señalada en el primer apartado una comunicación de 17/08/2012 identificada como “Comunicación morosidad y anuncio envío ficheros solvencia”. En el mismo certificado se establece que no consta que la referida comunicación haya resultado devuelta por el servicio de correos. No se aporta documentación acreditativa alguna que respalde lo manifestado en este certificado y sirva para identificar de manera inequívoca y dejar constancia de que la comunicación descrita en el apartado anterior fue efectivamente remitida a la afectada>>. TERCERO: En fecha 31 de marzo de 2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 7 de mayo de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: Que dicha entidad cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial al tratarse de una deuda cierta y que fue debidamente requerida de pago previamente a la inclusión en ficheros de morosidad, extremo que queda acreditado con la documentación aportada (en especial el certificado emitido por una entidad tercera, encargada de la impresión y entrega, con un control de devoluciones, donde no consta como devuelta la carta de requerimiento en cuestión). Asimismo, se alegaba que existe una falta de motivación en el acuerdo de inicio, lo que supone una vulneración del artículo 24 de la Constitución, dando lugar a una actuación nula de pleno derecho. QUINTO: En fecha 12 de mayo de 2014 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03676/2013), consistente en el escrito de denuncia e informes de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de 26 de febrero de 2014; así como las alegaciones de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. de fecha 23 de abril de 2014 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SÉXTO: Con fecha 27 de junio de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada a CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. en fecha 2 de julio de 2014, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 30 de julio de 2014, previa ampliación de plazos concedida en fecha 22 de julio de 2014. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones (insistiendo en la existencia de requerimiento previo de pago, algo acreditado por los indicios existentes con la documentación aportada; de manera concreta, se adjuntaba copia de un certificado de envío de la entidad ESENDEX de fecha 24 de julio de 2014, en el que se certificaba que el SMS enviado al núm. D.D.D. en fecha 28 de enero de 2013). HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 11 de abril de 2013 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que se había llevado a cabo la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por parte de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L.; así como que tampoco se le hubiese informado de la posibilidad de inclusión en dicho fichero caso de impago (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron incluidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 los datos personales de Dª. B.B.B. a instancias de “CLUB INTERNAC. LIBRO” con fecha de alta el 11 de marzo de 2013 como consecuencia de una deuda por valor de 200 € por financiación al consumo, según queda recogido en informe del fichero ASNEF-EQUIFAX de fecha 23 de marzo de 2013 (folio 2). TERCERO: Que CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dª. B.B.B. por la deuda de dicho importe con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de la denunciante como titular de una financiación, imputándole una deuda que fue informada a ficheros de morosidad sin requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que se había llevado a cabo la inclusión sin requerimiento previo de pago de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF por parte de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L.; así como que tampoco se le hubiese informado de la posibilidad de inclusión en dicho fichero caso de impago (folio 1). Recordemos que, como consta en el expediente, en el fichero de morosidad ASNEF fueron incluidos los datos personales de Dª. B.B.B. a instancias de “CLUB INTERNAC. LIBRO” con fecha de alta el 11 de marzo de 2013 como consecuencia de una deuda por valor de 200 € por financiación al consumo, según queda recogido en informe del fichero ASNEF-EQUIFAX de fecha 23 de marzo de 2013 (folio 2). Por otra parte, CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a Dª. B.B.B. por la deuda de dicho importe con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en ASNEF, según se ha detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito, pues los incluyó en ASNEF, sin que dichas inscripciones hubiesen respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  11. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda imputada, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  12. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su mantenimiento en unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que dicha entidad ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a los denunciantes no respondiera al principio de calidad del dato recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados, aquí en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad procedió a la inclusión de sus datos personales en ASNEF sin requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de que dichas inclusiones podrían producirse caso de persistir en el impago. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  13. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. IV El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece como infracción grave: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosos de los denunciantes en ASNEF en consecuencia debería de haberse llevado a cabo con todo rigor por la entidad imputada para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” (ver en el presente caso, folios 19 y 20). En esta misma línea argumental la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, puesto en relación con mensajes SMS, que viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (recurso 221/2012). Para el presente caso ver folio 40, en relación con un pantallazo de un registro sobre la entrega de un envío SMS y el certificado de envío de la entidad ESENDEX de fecha 24 de julio de 2014, en el que se certificaba que el SMS enviado al núm. D.D.D. en fecha 28 de enero de 2013. En relación a esto último indicar asimismo que no puede considerarse que esta documentación sea suficiente para acreditar el requerimiento previo de pago, pues la gestión de las confirmaciones de recepción de un mensaje es realizada por los centros de mensajes cortos (SMSC) intervinientes, que son parte de la infraestructura de comunicaciones de los operadores de telefonía, no de la de un tercero. No se han proporcionado evidencias que prueben que se está en disposición de constatar la entrega de los mensajes sin ser el responsable de los SMSC implicados en la comunicación. Por otro lado, la confirmación de entrega de un mensaje únicamente implica que el texto del mismo fue descargado en el terminal que en el momento de la entrega tenía asociado la línea a destinatario y la descarga se realiza de forma automática sin que sea necesaria acción alguna por parte del destinatario. La descarga de un mensaje en un terminal no implica que dicho mensaje haya sido efectivamente entregado a su destinatario, ni menos aún su apertura. A mayor abundamiento, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 58/2010, de 4 de octubre, “…, la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actuaciones constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado, o lo que es igual, que quede garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron”. En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago a los denunciantes, pues la documentación facilitada (consistente en copia del requerimiento emitido y el certificado de la entidad encargada de la gestión postal – folios 19 y 20 – y el SMS detallado) no constituye prueba de que, en este caso concreto, se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de los denunciantes infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad ante la primera reclamación formulada (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado no se dan estas circunstancias en el presente caso. En concreto debe reiterarse que no se ha acreditado la retirada del fichero de solvencia, por lo que no cabe deducir la existencia de una regularización diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a CLUB INTERNACIONAL DEL LIBRO, MARKETING DIRECTO, S.L. y a Dª. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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