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PS-00141-2019

1/8 Procedimiento Nº: PS/00141/2019 RESOLUCIÓN R/00247/2019 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00141/2019, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a EL GYM IBERIA, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 1 de abril de 2019, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EL GYM IBERIA, S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00141/2019 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante EL GYM IBERIA, S.L., en virtud de reclamación presentada por A.A.A. por propia iniciativa y en base a los siguientes: HECHOS PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante el reclamante) con fecha 03/02/2019 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra EL GYM IBERIA, S.L. con NIF B85924132 (en adelante GYM). Los motivos en que basa la reclamación, en síntesis, son: que el 23/11/2017 comunicó a la entidad reclamada que no había cancelado sus datos a pesar de haberlo solicitado y recibido confirmación de la cancelación, continuando enviando e-mail de tipo publicitarios. El 26/03/2018 la Agencia procedió al archivo por igual causa al entender que había sido un fallo. El 19/01/2019 ha recibido nuevo e-mail publicitario lo que prueba que no han cancelado los datos personales y que se hicieron manifestaciones falsas a la AEPD. SEGUNDO: Tras la recepción de la reclamación, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a realizar las siguientes actuaciones: El 25/02/2019, fue trasladada al reclamado la reclamación presentada para su análisis y comunicación a la denunciante de la decisión adoptada al respecto. Igualmente, se le requería para que en el plazo de un mes remitiera a la Agencia determinada información: - Copia de las comunicaciones, de la decisión adoptada que haya remitido al reclamante a propósito del traslado de esta reclamación, y acreditación de que el reclamante ha recibido la comunicación de esa decisión. - Informe sobre las causas que han motivado la incidencia que ha originado la reclamación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/8 - Informe sobre las medidas adoptadas para evitar que se produzcan incidencias similares. - Cualquier otra que considere relevante. El 25/02/2019 se le comunicaba a la reclamante la recepción de la reclamación y su traslado a la entidad reclamada. El 21/03/2019 el reclamado presento escrito de respuesta al requerimiento enviado por la AEPD señalando: que GYM facilita el ejercicio de los derechos a sus socios y usuarios mediante la conexión directa al servicio de Atención al Cliente y/o DPD mediante formato papel o bien dirigiendo escrito al correo electrónico info@vivagym.es o a dpd@vivagym.es; que GYM utiliza para el envió de comunicaciones de marketing en su nombre la plataforma Salesforce Marketing Cloud sincronizada con la base de datos de su CRM, el cual está integrado a su vez, con la base de datos externa de su herramienta de gestión desde donde crean y mantienen las cuentas/contactos de los socios; que la razón de la incidencia es un error informático, que actualizó solo una de las tres cuentas existentes a partir de la primera suscripción cancelada; que se ha comunicado al reclamante dicha circunstancia; que se ha contactado inmediatamente con el proveedor de software para la aplicación de medidas pertinentes que eviten este tipo de incidencias y que se han ejecutado dos medidas restrictivas que garanticen que no se vuelva a enviar publicidad a ningún socio o exsocio que haya solicitado la no recepción de publicidad. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Los hechos expuestos podrían suponer la comisión, por parte de GYM de una infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), que dispone: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. El apartado 2 del citado artículo dispone que: “2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/8 dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Por otra parte, el artículo 22.1 de la LSSI establece que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” La citada infracción se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, que califica como tal “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. En el presente caso, la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a GYM ha de calificarse como infracción leve, considerando el número de mensajes comerciales remitidos al reclamante. En el artículo 39 bis de la LSSI, bajo el epígrafe “Moderación de las sanciones”, estipula lo siguiente: “1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  3. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  4. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  5. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  6. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  7. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/8 infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  8. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  9. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Por su parte el artículo 40 de la LSSI, en relación con la “Graduación de la cuantía de las sanciones”, determina lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)La existencia de intencionalidad.
  11. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  12. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  13. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  14. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  15. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  16. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente supuesto, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigación previa y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 40 de la LSSI, teniendo en cuenta:
  17. a)La existencia de intencionalidad, debido a la falta de diligencia como integrante del elemento subjetivo de la culpabilidad, al ser enviado e-mail tras la solicitud de cancelación por el reclamante y haber sido aquella confirmada por la entidad reclamada, lo que denota una patente falta de diligencia a la ahora de implementar procesos que garanticen el cumplimiento de la normativa aplicable al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos y,
  18. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción, puesto que a pesar de la baja confirmada, la entidad se ha reiterado en la conducta que ya fue archivada por la AEPD el 26/03/2018 al entender que todo se debió a un fallo, continuando en el tratamiento de los datos del reclamante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Junto a ello se constata una cualificada disminución de la culpabilidad del reclamado teniendo en cuenta que la infracción se refiere a la remisión de una sola comunicación comercial y que concurre la circunstancia de inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario del mensaje y la ausencia de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a EL GYM IBERIA, S.L., con NIF B85924132, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  19. d)de la citada Ley. 2. NOMBRAR como instructor a B.B.B. y como secretaria a C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). 3. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigación, todo parte del expediente. 4. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  20. b)de la LPACAP, la sanción que pudiera corresponder sería de 2.500 € (dos mil quinientos euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 5. NOTIFICAR el presente acuerdo a EL GYM IBERIA, S.L., con NIF B85924132, otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
  21. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000€ (dos mil euros), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/8 Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 2.000 € (dos mil euros), y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 1.500 (mil quinientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (2.000 o 1.500 euros), deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos >> SEGUNDO: En fecha 4 de abril de 2019, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 1500 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/8 administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  22. d)e
  23. i)y 38.4 d),
  24. g)y
  25. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/8 PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00141/2019, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a EL GYM IBERIA, S.L.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  26. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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