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PS-00143-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00143/2014 RESOLUCIÓN: R/01346/2014 En el procedimiento sancionador PS/00143/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de abril de 2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: Con fecha 11 de febrero de 2013, el denunciante contrató una línea telefónica con FRANCE TELECOM ESPAÑA, (en adelante ORANGE ó FTE) a través de un distribuidor (Hello Telefonía y Comunicación SL) y le asignaron el número J.J.J.. El denunciante realiza una llamada a dicho número y le contesta una persona indicando que es la titular de la línea J.J.J.. Por este motivo se dirige nuevamente al distribuidor de ORANGE el cual realiza la misma comprobación y le indican que ha debido ser un error y que estará solucionado en 48 horas, no obstante, no se soluciona el problema. El denunciante contacta nuevamente con el titular de la línea J.J.J. el cual se identifica como E.E.E. con NIF I.I.I.. El denunciante accede a la web de ORANGE y comprueba que los datos de E.E.E. han sido cruzados con sus propios datos personales El denunciante manifiesta que con fecha 02 abril de 2013 el problema se encuentra solucionado pero le han facturado un importe de 205 €. Adjunto a la denuncia, se ha aportado impresiones de pantalla del acceso a internet y copia del contrato suscrito por A.A.A.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA teniendo conocimiento de que: 1. En la copia del contrato suscrito por A.A.A., de fecha 11 de febrero de 2013, consta como servicio contratado ORANGE el número de teléfono J.J.J.. 2. En las impresiones de pantalla de acceso a Internet por el denunciante figuran los datos de nombre y apellidos, NIF y domicilio postal de E.E.E. asociados a los datos de dirección de mail, teléfono fijo y cuenta bancaria del denunciante. Tal y como consta en el Acta de Inspección E/2803/2013/-I/1 realizada el 14 y 28 de noviembre de 2013 en ORANGE: 3. En los Sistemas de Información de ORANGE constan asociados al cliente A.A.A. cinco cuentas, entre ellas la cuenta número G.G.G. asociada a cinco líneas telefónicas, una de las cuales corresponde a la línea J.J.J., con número de contrato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 K.K.K.. Esta línea es prepago con un servicio “PINGÜINO 18”, el cual según manifiesta ORANGE es un servicio prepago, en el cual las “recargas” se facturan a una cuenta bancaria aportada por el cliente. Figura en baja con fecha 22/03/2013 por el motivo “TAKEOVER”. Asimismo consta como fecha de asignación de la tarjeta a este cliente (Introducido) el 11/02/2013. Como dirección de correo electrónico consta D.D.D.. ORANGE manifiesta que un TAKEOVER es una asignación de una línea a otro contrato, ya sea de ese cliente o de otro, similar a un cambio de titularidad en el caso de que se cambiara a otro cliente. 4. En los Sistemas de Información de ORANGE consta E.E.E. como titular de la línea prepago J.J.J. actualmente activa. Se verifica que esta línea se encuentra asociada a este cliente con fecha 13/10/2012 y consta una baja TAKEOVER en fecha 11/02/2013 y una nueva asignación a esta cliente en fecha 22/03/2013. Se verifica que, en los datos de este cliente no figura información de dirección de correo electrónico, teléfono de contacto y cuenta corriente. 5. En los Sistemas de Información de ORANGE consta que la línea J.J.J. ha estado asociada a las cuenta F.F.F. correspondiente a E.E.E. y la cuenta G.G.G. del denunciante. Asimismo se comprueba que sobre esta línea se han realizado dos transferencias de contrato. Con fecha 11/02/2013 se transfiere del contrato de E.E.E. a un contrato cuyo titular es A.A.A. (TAKEOVER) y con fecha 22/03/2013 consta una nueva transferencia del contrato del denunciante a E.E.E.. 6. En el Sistema de Información de ORANGE donde se registran los contactos y reclamaciones de los cliente consta, con fecha 21/03/2013, una incidencia indicando que hay un error en la asignación de la línea al cliente y que esta línea corresponde con E.E.E. y por error se le ha asignado a A.A.A. y con fecha 22/03/2013 consta una gestión en donde se indica que la línea asignada a este cliente corresponde a E.E.E. y que se hizo un TAKEOVER con fecha 11/02/2013 a favor de A.A.A. y que se realiza un nuevo TAKEOVER quedando la línea registrada a nombre de la verdadera titular. Asimismo consta que por la baja a A.A.A. se le ha facturado con una penalización que no le corresponde. 7. En relación con el motivo por el cual se ha asignado la línea J.J.J. al cliente A.A.A. cuando esta línea ya era de otro titular, ORANGE ha manifestado que: Con fecha 30 de octubre 2012, la tarjeta prepago de la línea J.J.J. fue vendida a la clienta E.E.E. en un distribuidor y en ese mismo instante la clienta solicitó un duplicado de ese mismo número porque disponía de un iPhone, que utiliza una tarjeta “micro sim” y se procedió hacer dicho duplicado. En estos casos se destruye la tarjeta SIM original, no obstante, en el caso que nos ocupa, por una equivocación, no se destruyó y se volvió a guardar en el almacén del distribuidor como si no se hubiera adjudicado a un cliente. Al encontrarse en el almacén sin signos de haber sido utilizada se procede a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 venta de la misma a A.A.A. para la ampliación de un servicio “Pingüino” el día 12 de febrero de 2013. Por una incidencia en el Sistema de Información que utilizan los distribuidores (ARPA), no advirtió que la tarjeta ya estaba activada, y no dio aviso de que ese número de teléfono ya se encontraba registrado a otro cliente, por lo que la venta finalizó correctamente. Cuando sucedió la venta a A.A.A., al no advertir el sistema ARPA que la tarjeta ya estaba registrada no obligó a un cambio de titularidad, el “TAKEOVER” lo realizó el propio sistema ARPA. Esta incidencia se solucionó en abril de 2013, y desde este momento ARPA ya no permite la adjudicación de una tarjeta a dos titulares sin realizar un cambio de titular, lo que obliga a introducir datos identificativos del primer titular para poder asociarla al segundo. A este respecto, en la Inspección realizada se ha verificado que introducir el número de línea J.J.J. en ARPA devuelve el siguiente mensaje: “El prepago ya existe en el sistema, debe acceder por recogida de datos de prepago”. Al teclear CONTINUAR el sistema devuelve el siguiente mensaje. “La línea J.J.J. ya tiene datos de prepago desde 30/10/2012. Si desea modificarlos debe realizar una posventa de datos de cliente. Si desea un cambio de titular debe realizar la posventa correspondiente”. Asimismo se ha verificado que al introducir en ARPA la línea J.J.J. y el DNI del denunciante, para realizar una posventa, el Sistema devuelve el siguiente mensaje: “No se han encontrado datos para los criterios de búsqueda introducidos”. ORANGE manifiesta que para poder realizar gestiones de postventa es obligatorio registrar en el Sistema del número de línea y el DNI asociado a dicha línea. 8. En relación con las impresiones de pantalla del acceso a internet realizado por el denunciante donde figuran los datos de nombre y apellidos, NIF y domicilio postal de E.E.E. asociados a los datos de dirección de mail, teléfono fijo y cuenta bancaria del denunciante se ha verificado que: 1.1. Con fecha 10/02/2013 consta una transferencia de la línea J.J.J. del número de contrato de E.E.E. a un número de contrato que corresponde al denunciante. 1.2. Con fecha 05/03/2013 hay una modificación del número de DNI, nombre y apellidos, y dirección del denunciante registrándose los datos de E.E.E.. En este momento, los datos de nombre apellidos y dirección de esta cliente constaban mezclados con los datos de dirección de correo electrónico, cuenta corriente y número de teléfono fijo del denunciante tal y como él mismo ha aportado en su denuncian ante esta Agencia. 1.3. Con fecha 14/03/2013 figura una modificación del número de DNI, nombre y apellidos, y dirección de E.E.E. registrándose los datos del denunciante, resultando correctos los datos de ambos clientes. 2. En relación con la facturación de 205 € se ha verificado que en el Sistema de Facturación de ORANGE consta, con fecha 12/03/2013, una factura por importe 205 € con los datos de nombre y apellidos, DNI y domicilio de E.E.E., y con los datos de cuenta bancaria del denunciante. Asimismo consta una factura rectificativa por este mismo importe de fecha 17/03/2013. TERCERO: Con fecha 20 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM ESPAÑA por las posibles infracciones del artículo 4.3 de la LOPD y del artículo 10 de dicha norma; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3, apartados

  1. c)y d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, FRANCE TELECOM ESPAÑA mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 14 de abril de 2014, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor del artículo 45.5 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: Sobre la infracción del 4.3 LOPD: El error habría sido causado, involuntariamente, por un agente de ventas del distribuidor Hello Telefonía y Comunicación SL quien, en vez de apartar la tarjeta SIM devuelta, volvió a entregarla a otro cliente para su activación. A consecuencia del error anterior (dos activaciones sucesivas), el sistema informático de gestión de clientes de Orange tomó la segunda activación de esa misma línea (la efectuada a favor del denunciante) como un cambio de titularidad de la línea. La diligencia de Orange Espagne queda patente, por lo demás, por adoptar de manera inmediata las medidas necesarias para que no se sucedan hechos como los relatados. Sobre la infracción del 10 LOPD: No se han revelado datos porque la titular de estos los había comunicado antes voluntariamente. - Con carácter subsidiario solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, pretensión que funda en los siguientes argumentos: a. El Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia, en la que se reflejan las medidas implementadas por la entidad en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales. b. El reconocimiento que la Agencia ha efectuado, a través de distintas resoluciones (R/01042/2007, R/01246/2007), de la constante preocupación que la denunciada ha manifestado, mediante la implementación de las medidas previstas en el Acta, por la protección de datos personales de sus clientes. c. Los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de datos personales. d. La rápida respuesta de Orange Espagne por reparar la situación irregular. QUINTO: Con fecha 16 de abril de 2014 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante FRANCE TELECOM ESPAÑA y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 E/02803/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00143/2014 presentadas por FRANCE TELECOM ESPAÑA y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 8 de mayo de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a FRANCE TELECOM ESPAÑA, (ORANGE ESPAGNE SAU):
  2. a)Con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma y
  4. b)Se archive por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. SEPTIMO: En fecha 4 de junio de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de FRANCE TELECOM ESPAÑA, (ORANGE ESPAGNE SAU) a la propuesta de resolución en la que reitera básicamente los argumentos expuestos en el curso del expediente solicita el archivo del presente expediente sancionador y con carácter subsidiario solicita la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante D. A.A.A., con NIF.: “ H.H.H.”, manifiesta que FTE le otorgó el mismo número de línea J.J.J. que a una tercera persona E.E.E. y por ello a través de la web, en el área privada, se mezclan datos personales de ambos, además le cargaron en cuenta una factura de 205 €, sin que le perteneciera. (folios 1 al 9) SEGUNDO: Queda acreditada la existencia de un contrato de telefonía móvil de fecha 11 de febrero de 2013, con el número de línea J.J.J. a nombre del denunciante, donde se recogen, entre otros datos, el nombre , apellidos, NIF, correo electrónico, teléfono de contacto, email y entidad financiera de pago.(folio 6) TERCERO: Queda acreditado que en el área privada de Orange se mezclan los datos personales de la tercera persona E.E.E. (nombre, apellidos NIF y domicilio) con datos personales del denunciante A.A.A., que aparecen en el hecho probado segundo (número de contacto, email y cuenta bancaria). (folio 7 y 8) CUARTO: En el Acta de Inspección consta que se accedió a las modificaciones realizadas sobre la línea J.J.J. de la cliente E.E.E. verificando que, con fecha 11/02/2013, figura una transferencia de esa línea ( take over) al cliente A.A.A. (el denunciante) (folio 11) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 QUINTO: En el Acta de Inspección consta que con fecha 22/03/2013 consta una gestión en donde se indica que la línea asignada al denunciante corresponde a E.E.E. y que se hizo un TAKEOVER (transferencia de esa línea) con fecha 11/02/2013 a favor de A.A.A. y que se realiza un nuevo TAKEOVER quedando la línea registrada a nombre de la verdadera titular. (folios 12,33 y 34 ) SEXTO: Asimismo consta que por la baja a A.A.A. se le ha facturado con una penalización que no le corresponde. (folio 12 y 34) SEPTIMO: Ante esta comprobación los representantes de ORANGE manifiestan que a partir de este momento se solucionó el problema definitivamente. (folio 12) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo al fondo del asunto señalar que la entidad denunciada solicitó la práctica de prueba testifical consistente en que ésta Agencia requiriese al denunciante para que manifestara si, para acceder a la web de Orange, tuvo que introducir un código de usuario y una contraseña. Con respecto a dicha solicitud hay que señalar que se rechazó la solicitud de la prueba formulada porque la entidad denunciada no justificó cómo podía influir en la resolución del presente procedimiento sancionador el resultado de dicha prueba. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. IV Se imputa a ORANGE ESPAGNE SAU – FTE- en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. El tratamiento de datos de forma inexacta del denunciante se materializó en el cruce de datos personales del denunciante y de una tercera persona asociando dichos datos a una línea que habiendo sido contratada por el denunciante era también de una tercera persona, con lo que se podía además visualizar, al entrar a la web de Orange en el área privada, no sólo datos personales del denunciante, sino también datos personales del tercero.(hechos probados segundo y tercero) Además se facturó con cargo a la cuenta bancaria del denunciante -folio 6- (fruto de dicho cruce de datos) una penalización que no le correspondía, según consta en los ficheros de la propia entidad denunciada y en la documentación obtenida en el Acta de Inspección. (folios 6, 34 y 65) FTE califica la incidencia como de un error causado por un cruce de datos involuntario. A consecuencia del error anterior (dos activaciones sucesivas), el sistema informático de gestión de clientes de Orange tomó la segunda activación de esa misma línea (la efectuada a favor del denunciante) como un cambio de titularidad de la línea. Sin embargo no se deduce de la conducta de la denunciada la existencia de un error invencible, además hay que tener en cuenta que de éste error deriva en la visualización de datos personales de un tercero y el paso de un cargo a su cuenta bancaria. Por tanto se aprecia una falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y tratar datos de sus clientes. FTE alega que el error habría sido causado, involuntariamente, por un agente de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 ventas del distribuidor quien, en vez de apartar la tarjeta SIM devuelta, volvió a entregarla a otro cliente para su activación. En este sentido señalar lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. Por todo ello hay que concluir diciendo que la información tratada por FTE en sus ficheros no se ajustó al principio de exactitud, corolario del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave.” V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por FTE al tratar datos de forma inexacta del denunciante, cruzándolos con los de una tercera persona, sin guardar un especial cuidado en su tratamiento, ya que la línea contratada estaba a nombre de un tercero, y aún así se contrató esa línea a nombre del denunciante. La falta de diligencia es aún más notoria cuando por el volumen de datos tratados y su especialización FTE debería actuar con un especial cuidado a la hora de identificar y registrar a sus clientes. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI Por otra parte, FTE alega el Concurso de las infracciones de los artículos 4.3 y 10 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 El artículo 10 de la LOPD dispone que: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo.” El deber de secreto tiene como finalidad evitar que, por parte de quienes están en contacto con los datos personales almacenados en ficheros, se realicen filtraciones de los datos no consentidas por los titulares de los mismos. Así, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaró en su sentencia de 19 de julio de 2001: “El deber de guardar secreto del artículo 10 queda definido por el carácter personal del dato integrado en el fichero, de cuyo secreto sólo tiene facultad de disposición el sujeto afectado, pues no en vano el derecho a la intimidad es un derecho individual y no colectivo. Por ello es igualmente ilícita la comunicación a cualquier tercero, con independencia de la relación que mantenga con él la persona a que se refiera la información (...)”. En este sentido, la Audiencia Nacional también ha señalado, entre otras, en sentencias de fechas 14 de septiembre de 2001 y 29 de septiembre de 2004 lo siguiente: “Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez mas complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la CE. En efecto, este precepto contiene un <<instituto de garantía de los derechos a la intimidad y al honor y del pleno disfrute de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos>> (STC 292/2000). Derecho fundamental a la protección de los datos que <<persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino>> (STC 292/2000) que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, <<es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida>>. No obstante, hay que significar que, en cualquier caso, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, establece que: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. En este supuesto, nos encontramos con la circunstancia de que una de las infracciones es necesaria e inevitable para cometer la otra, puesto que se producen dos hechos, a saber: inexactitud en los datos personales registrados y la revelación de esos datos concretos a través de internet (cuando menos, en este último caso, el denunciante conoce datos personales del otro cliente). Procede subsumir, por tanto, ambas infracciones en una en este caso, y se debe considerar que procede imputar únicamente la infracción, pues las dos son graves, del artículo 4.3 de la LOPD como infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. FTE alegó que el denunciante, cuando conoció los datos del tercero, fue cuando accedió a la web privada de Orange para consultar esos mismos datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Con respecto a ello hay que señalar que es indiferente el momento en que el denunciante accediera a los datos por la web. Lo que hay que reseñar es que al llamar el denunciante a su propia línea contratada y aparecer un tercero es lógico que quiera identificar sus datos básicos, sobre todo para poder informar a la Compañía de los acontecimientos producidos. Pero ello no oculta la evidencia de que al menos el denunciante tuvo acceso a los datos cruzados de él y de la tercera persona en una consulta a la web. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  27. d)y
  28. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  29. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. Podemos apreciar cierta diligencia en el comportamiento de la denunciada. Esto es así porque la entidad denunciada corrigió los datos que se habían cruzado del denunciante y reparó la situación irregular en el plazo de tiempo aproximado de un mes desde que la entidad denunciada tuvo conocimiento de la incidencia por parte de la tienda de venta en fecha 13 de febrero de 2013 (hechos probados cuarto y quinto y folio 38). FTE alega el Acta 952/2006 de la Inspección de la Agencia. Sobre este asunto nos remitimos al criterio que sobre esta cuestión viene manteniendo la Audiencia Nacional y que se refleja con claridad en su Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Fundamento Jurídico sexto. Otro de los argumentos ofrecidos por la denunciada, -la doctrina jurisprudencial reflejada entre otras en la Sentencia de la A.N. de 27 de octubre de 2006, conforme a la cual los simples errores en la operativa de las compañías no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales- tampoco puede prosperar, pues a la vista de los hechos probados la conducta de la entidad es difícilmente calificable de “mero error”. La normativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 protección de datos impone expresamente a la entidad que informa los datos a un fichero común la obligación de asegurarse, antes de comunicar los datos adversos, que se han observado los requisitos exigidos legalmente. Además la Audiencia Nacional ha declarado en diversas sentencias (por todas STAN de 25 de octubre de 2002), “… que dada la importancia del bien jurídico protegido, la privacidad de las personas, quienes se dediquen a actividades que impliquen el tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de tratarlos…”. También ha declarado reiteradamente la Audiencia Nacional, que cuando el error es muestra de una falta de diligencia la conducta es sancionable. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de FTE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante unos de los operadores del país más importantes por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de FTE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la circunstancia que se menciona en el artículo 45.5
  30. b)de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U con una multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  31. c)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR por la infracción del artículo 10 de la LOPD, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por el de Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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