PS-00144-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00144/2015 RESOLUCIÓN: R/01087/2015 En el procedimiento sancionador PS/00144/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 27/03/2014 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en adelante denunciante en el que denuncia a la compañía Telefónica Móviles España, S.A. (en adelante TELEFONICA) manifestando que han incluido sus datos personales en el fichero ASNEF por una deuda sin haber contratado nunca ninguna línea con dicha operadora. Que le informaron que dieron de alta dos líneas, ***TEL.1 y ***TEL.2, en diciembre de 2011 y de baja el 02/02/2012, por fraude, y el 28/05/2012, por falta de pago, a nombre del denunciante, sin acreditar la identidad de la persona que contrata, y que enviaron los terminales y las notificaciones a una dirección de la localidad de Salou. Que ASNEF-EQUIFAX le informa en respuesta al ejercicio del derecho de acceso, con fecha de 04/03/2014, que sus datos están incluidos en el fichero ASNEF a instancias de TELEFONICA por importe de 339,18€. También, el denunciante presenta reclamación ante el Ayuntamiento de Sagunto (OMIC), el día 11/03/2014 y ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto en los mismos términos que los manifestados ante esta AEPD. Que el 21/03/2014, TELEFONICA informa a la OMIC que han procedido a desvincular la deuda del DNI del denunciante SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L.(en lo sucesivo EQUIFAX y TELEFÓNICA, 1. CON RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DE LOS DATOS DEL DENUNCIANTE EN EL FICHERO ASNEF: Los datos del denunciante, con fecha de 11/09/2014, no se encuentran incluidos en el fichero denominado “ASNEF”, cuyo responsable es la entidad ASNEF-EQUIFAX, Servicios de Información sobre Solvencia y Crédito, S.L. Sin embargo, han sido dadas de baja dos incidencias informadas por TELEFÓNICA en las siguientes fechas:  Dada de alta el 08/05/2012 y de baja el 25/03/2014, por importe de 339,18€.  Dada de alta el 05/06/2012 y de baja el 13/06/2012, por importe de 26,79€. Dichas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/.............1), con fecha de emisión el 10/05/2012, fecha de devolución el 01/02/2012, y fecha de emisión el 07/06/2012, fecha de devolución el 26/07/2012. 2. CON RESPECTO A TELEFONICA: Dicha compañía ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 26/09/2014, en relación con los servicios contratados a nombre del denunciante lo siguiente:  En el Sistema de Información de Clientes de la operadora consta a nombre del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 denunciante las siguientes líneas:  ***TEL.1: dada de alta el 29/12/2011 y de baja el 02/02/2012 por fraude, bajo la modalidad “contrato básico personal”.  ***TEL.2: dada de alta el 23/12/2011 y de baja el 28/05/2012 por falta de pago, bajo la modalidad “contrato internet móvil”. Como domicilio y dirección para el envío de correspondencia consta (C/.............1) y como medio de pago cuenta bancaria.  La deuda se anuló como consecuencia de la reclamación interpuesta por el denunciante ante la OMIC y se dio respuesta el 21/03/2014 en los citados términos.  La contratación fue realizada de forma telefónica y aportan un soporte CD con la grabación, la línea ***TEL.2 fue contratada el 15/12/2011, nueva línea tarifa “habla y navega” y la línea ***TEL.1 procede de una portabilidad de Vodafone, y la entidad verificadora comprobó que la portabilidad era correcta y se marcó el código “alta portada”, se acompaña copia de las pantallas del Sistema de Gestión de Portabilidades.  También se adjunta Albarán de entrega, el 27/12/2011, como destinatario figura el nombre y apellidos del denunciante y dirección (C/.............1), constando firma del receptor.  Los datos del denunciante fueron incluidos en los siguientes ficheros de morosidad:  BADEX: del 09/05/2012 al 26/03/2014 por importe de 339,18€.  ASNEF: del 08/05/2012 al 25/03/2014 por importe de 339,18€ y del 05/06/2012 al 13/06/2012 importe de 26,79€.  Se ha verificado por la Inspección de Datos que en los dos ficheros facilitados por la operadora, convertidos a formato CD, constan dos conversaciones telefónicas mantenidas entre dos personas, operadora y supuestamente el denunciante, sobre la contratación y la verificación de los servicios de la línea ***TEL.1, portabilidad de VODAFONE. Sin embargo, no se aporta documento alguno en relación con la contratación de la línea ***TEL.2. TERCERO: Con fecha 17/03/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 4.3 Y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como grave en los artículos 44.3.

1. c)y 44.3.
2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de HUECO 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de 23/03/2015 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 25/03/2015 se le entregó copia de los documentos solicitados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 La representación de TELEFONICA mediante escrito de 08/04/2015 formulo en síntesis las siguientes alegaciones: que como ya se informó a la Agencia en requerimiento anterior, se aportó grabación de la contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.3, aunque en relación con esta última no se hace referencia a la misma en ningún momento; que se acuerde la aplicación del artículo 8 del RD 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aceptando el reconocimiento de la responsabilidad y que se establezca la cuantía mínima correspondiente. QUINTO: El 10/04/2015 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/03656/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00450/2014 presentadas por TELEFÓNICA. SEXTO: El R.D. 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, en su artículo 6, Prescripción y archivo de las actuaciones, en su punto 1, señala que: “1. Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados. Asimismo, cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificará a los interesados” (el subrayado corresponde a la AEPD). HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 27/03/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando que sin haber mantenido relación contractual alguna con TELEFONICA ha sido incluido en el fichero ASNEF como consecuencia de una deuda derivada de dos líneas de telefonía móvil dadas de alta sin su consentimiento (folio 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 3). TERCERO: El denunciante ha aportado carta de ING DIRECT que le fue remitida el 05/03/2014 en la que le señalan que “Nos dirigimos a usted con relación a su solicitud de estudio de Hipoteca NARANJA con número de expediente ***EXPTE.1. Lamentamos informarle de que, tras realizar el estudio, no es posible continuar con la operación al constar actualmente en ficheros de solvencia patrimonial” (folio 7). CUARTO. Consta que el denunciante el 11/03/2014, interpuso reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Sagunto (Valencia), expediente ***-14 por los mismos hechos (folio 6); trasladada a TELEFONICA, el 21/03/2014 daba respuesta señalando que ”les informo que hemos procedido a desvincular la deuda del DNI del Sr. A.A.A.. En breve, será efectivo” (folio 4). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 QUINTO. El denunciante interpuso denuncia por los mismos hechos el 07/03/2014 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sagunto (Valencia) (folio 5). SEXTO. Constan AVISOS DE PAGO remitidos por TELEFONICA al denunciante, en la dirección (C/.............1) (Tarragona), con fechas de emisión 14/02/2012 (dos), 13/03/2012, 05/02/2012, 17/04/2012 y 09/05/2012, relativos a las facturas ***FACTURA.1, ***FACTURA.2, ***FACTURA.3, ***FACTURA.4 y ***FACTURA.5 y factura retornada ***FACTURA.6, intimándole a hacer efectivo el pago de los importes relativos a las mismas, acompañando el documento de pago para hacerlos efectivos en las oficinas bancarias que se le indican, en el plazo señalado e informando “que en caso de continuar el impago de la deuda Telefónica Móviles España se reserva el derecho de comunicar esta circunstancia a las entidades dedicadas a la prestación de información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias (Conforme el artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de Datos de Carácter Personal) con los inconvenientes derivados de tal medida” (folios 84 a 90). SEPTIMO. EQUIFAX Ibérica, S.L. en escrito de fecha 23/09/2014, como encargado del fichero ASNEF, ha informado que constan dos incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, por operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informadas por TELEFONICA: Primera, con fechas de alta y baja 08/05/2012-25/03/2014, por un importe impagado de 339,18 euros y, Segunda, con fechas de alta y baja 05/06/2012-13/06/2012, por un importe impagado de 26,79 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/............1) (Tarragona) (folios 30 a 33, 38, 39 y 45). Consta que el denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fechas 20/02/2014, en el ejercicio del derecho de acceso a los datos que figuraban en el fichero, informándole el 04/03/2014 de una incidencia asociada a su identificador, informada por TELEFONICA por un saldo impagado de 339,18 euros, con fecha de alta 08/05/2012. También le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por Bankia y Editorial Planeta (folios 47 y 48). OCTAVO. En los ficheros informatizados de TELEFONICA constan los siguientes productos vinculados a la denunciante: - línea asociada al nº ***TEL.1, modalidad contrato básico personal, fecha de alta 29/12/2011 y baja 02/02/2012, por motivo fraude. - línea asociada al nº ***TEL.3, modalidad contrato internet móvil, fecha de alta 23/12/2011 y baja 28/05/2012 ,por motivo falta de pago. (folios 56 a 58) NOVENO. TELEFONICA ha aportado albarán de entrega del terminal ***TEL.1, remitido al denunciante; como domicilio de entrega figura (C/.............1) (Tarragona), la firma que consta no coincide con la del denunciante (folio 64). DECIMO. En los registros informáticos de TELEFONICA consta la emisión de las siguientes facturas: En relación con la línea asociada al nº ***TEL.1: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 Fecha emisión nº factura 01/03/2012 ***FACTURA.4 01/02/2012 ***FACTURA.2 importe 316,35 euros 22,83 euros En relación con la línea asociada al nº ***TEL.3: Fecha emisión nº factura 01/07/2012 ***FACTURA.7 01/04/2012 ***FACTURA.5 01/03/2012 ***FACTURA.3 01/02/2012 ***FACTURA.1 importe 0,00 euros 6,18 euros 11,21 euros 9,40 euros En los registros informáticos constan sus correspondientes facturas rectificativas (folios 59 a 61). UNDECIMO: TELEFONICA en escrito de 08/04/2015 ha reconocido su responsabilidad en los hechos (folio 135). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.2, línea que no había sido contratada por el denunciante y, además, emitiéndole facturas, por cuya deuda fue incluido en ficheros de solvencia Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo, ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III En el presente caso, la cuestión fundamental radica en determinar si TELEFONICA contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado o si adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento para el tratamiento era su titular. En relación con las contrataciones denunciadas, TELEFONICA en escrito de 08/04/2015 ha manifestado que “Como ya expusimos en la contestación al requerimiento de información, mi representada aportó la grabación de la contratación tanto de la línea ***TEL.1… Si bien la numeración de la línea ***TEL.1 se encuentra debidamente especificada, la numeración de la línea ***TEL.3 no se indica en ningún momento…” (folio 134). TELEFONICA ha aportado copia de un CD que contiene la grabación de dos conversaciones telefónicas mantenidas con la persona que suplantó la identidad del denunciante. En la grabación, el operador actuante da la bienvenida al contratante en el proceso de verificación de la contratación con TELEFONICA; le informa de que la conversación está siendo grabada y le pregunta si está de acuerdo con ello, a lo que responde afirmativamente, procediendo a la contratación de la portabilidad de la línea asociada al número ***TEL.1, ajustándose plenamente a las condiciones estipuladas en la Circular 1/2009 de la CMT. Se verifica la fecha y hora de la grabación, nombre y apellidos, NIF, domicilio, operador beneficiario, operador donante, nº SIM; también se le pregunta si quiere contratar con TELEFONICA y si quiere que sea la citada compañía quien le gestione la portabilidad, si está de acuerdo con las condiciones de la contratación, otorgando su consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Es necesario destacar que el domicilio que se facilita en las grabaciones en las que consta el consentimiento otorgado para la portabilidad de la línea desde Vodafone no coincide con el domicilio del denunciante. Mientras que éste radica en (C/.............1) (Tarragona), el de la persona contratante radica en (C/............2) (Valencia). También TELEFONICA ha aportado copia del albarán de entrega del terminal ***TEL.1, remitido al denunciante en el domicilio salouense, pero la firma que consta en el documento no coincide con la del denunciante. No obstante, en cuanto a las circunstancias relacionadas con el domicilio tienen una importancia secundaria, puesto que lo relevante a los fines que nos ocupa es que la entidad denunciada ha aportado una grabación con dos conversaciones en las que se otorga el consentimiento a TELEFONICA para que porte una línea telefónica; que tal grabación se ha ajustado a las condiciones exigidas en la Circular 1/2009 de la CMT con relación a la portabilidad y que en estas grabaciones se incluyen los datos del denunciante que directamente identifican su persona, nombre, apellidos y NIF, además del consentimiento. La valoración que merece el documento sonoro aportado por TELEFONICA es que la entidad ha actuado con diligencia, observando las normas vigentes que regulan el consentimiento verbal en las solicitudes de conservación de numeración o portabilidad de líneas de telefonía móvil. Por tanto, el CD aportado por TELEFONICA acreditaría la existencia de la relación contractual que habilitaría, de conformidad con el artículo 6.2 de la LOPD, al tratamiento de sus datos, por lo que conforme a los hechos acreditados debe concluirse que no existen indicios de vulneración de la normativa vigente en materia de protección de datos, en relación con la citada línea. IV En cuanto a la línea asociada al nº ***TEL.3, modalidad contrato internet móvil, con fecha de alta 23/12/2011 y baja el 28/05/2012 por falta de pago, TELEFONICA no ha aportado prueba alguna del consentimiento del titular de los datos, en relación con la contratación de la citada línea; además, el impago de las facturas generadas provoco la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero ASNEF. No obstante, el R.D. 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, en su artículo 6, Prescripción y archivo de las actuaciones, en su punto 1, señala que: “1. Cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador. Igualmente, si iniciado el procedimiento se concluyera, en cualquier momento, que hubiera prescrito la infracción, el órgano competente resolverá la conclusión del procedimiento, con archivo de las actuaciones. En ambos casos, se notificará a los interesados el acuerdo o la resolución adoptados. Asimismo, cuando haya transcurrido el plazo para la prescripción de la sanción, el órgano competente lo notificará a los interesados”. También el R.D.1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala en su Disposición Transitoria Quinta “El presente real decreto se aplicará a las actuaciones previas que se inicien después de su entrada en vigor.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 La Disposición Final Segunda determina: “El presente real decreto entrará en vigor a los tres meses de su íntegra publicación en el “Boletín Oficial del Estado”. Habiéndose publicado el mismo el 19/01/2008, el citado R. D. por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, entró en vigor el 19/04/2008. En su artículo 126, se señala: “1. Finalizadas las actuaciones previas, éstas se someterán a la decisión del Director de la Agencia Española de Protección de Datos. Si de las actuaciones no se derivasen hechos susceptibles de motivar la imputación de infracción alguna, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará resolución de archivo que se notificará al investigado y al denunciante, en su caso. 2. En caso de apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos dictará acuerdo de inicio de procedimiento sancionador o de infracción de las Administraciones públicas, que se tramitarán conforme a lo dispuesto, respectivamente, en las secciones tercera y cuarta del presente capítulo”. El artículo 122, señala que: “1. Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. 2. Las actuaciones previas se llevarán a cabo de oficio por la Agencia Española de Protección de Datos, bien por iniciativa propia o como consecuencia de la existencia de una denuncia o una petición razonada de otro órgano. 3. Cuando las actuaciones se lleven a cabo como consecuencia de la existencia de una denuncia o de una petición razonada de otro órgano, la Agencia Española de Protección de Datos acusará recibo de la denuncia o petición, pudiendo solicitar cuanta documentación se estime oportuna para poder comprobar los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento sancionador. 4. Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas. Hay que señalar, que con fecha 26/06/2014 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos la denuncia del afectado, a raíz de la cual se llevaron a cabo las correspondientes investigaciones en el marco del expediente de actuaciones previas E/03656/2014 con el objeto de determinar las presuntas vulneraciones de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 Posteriormente, mediante resolución del Director de AEPD de 17/03/2015, se acordó iniciar el procedimiento sancionador PS/00631/2014 contra TELEFONICA por presunta vulneración de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, siendo notificado a la denunciada el 20/03/2015. V La Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común, que regula con carácter general el instituto de la prescripción, hace una remisión normativa a las leyes especiales por razón de la materia objeto de regulación. En este sentido, el artículo 132.1 dispone que “Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan.” La LOPD, establece en el artículo 47, lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor. 4. Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 5. El plazo de prescripción de las sanciones comenzará a contarse desde el día siguiente a aquél en que adquiera firmeza la resolución por la que se impone la sanción. 6. La prescripción se interrumpirá por la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si el mismo está paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al infractor”. En el procedimiento en curso, se desprende que las infracciones cometidas vienen contempladas en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, infracciones tipificadas como grave en los artículos 44.3.c):“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”, y 44.3.
4. b)de dicha norma: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, pudiendo ser sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 €, cada una de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Así, considerando que el plazo de prescripción comienza a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido, en el presente caso el “dies a quo” ó termino inicial del cómputo prescriptivo debe fijarse el 13/06/2012, fecha de baja en el fichero ASNEF en relación con la deuda informada al mismo por importe de 26,79 euros y correspondiente a la línea de telefonía móvil asociada al nº ***TEL.3, cuya baja se había producido el 28/05/2012 por falta de pago, sin que con posterioridad a la exclusión del fichero conste tratamiento alguno por parte de TELEFONICA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 47.3 de la LOPD y 132.2 de la LRJPAC, el único modo de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción es la iniciación, con conocimiento del interesado, del oportuno procedimiento sancionador. En este mismo sentido se pronuncia la A.N. en sentencia de 07/06/2005, que dice “sólo podrá operar con efecto interruptor del plazo de prescripción la fecha de comunicación al interesado del acuerdo de iniciación del expediente sancionador…” Por tanto, el “dies ad quem” ó termino final del plazo prescriptivo viene determinado por el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador con conocimiento del interesado, es decir, el 20/03/2015 según consta en el acuse de recibo (folio 126); resultando que las posible vulneraciones tanto del principio de consentimiento (artículo 6.1 de la LOPD), como del principio de calidad del dato (artículo 4.3 de la LOPD), están considerados como infracciones graves, que, por tanto, prescriben a los dos años, ha quedado acreditado que la misma había prescrito cuando se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado. La prescripción, responde al principio de seguridad jurídica, que garantiza que los administrados no queden, indefinidamente, sometidos al ejercicio por la administración de su poder sancionador, y puedan conocer con certeza, el momento en que no serán sancionados por el ilícito cometido. Así lo ha entendido la jurisprudencia al considerar que la prescripción opera con el fin de que sea pronta la reacción social al incumplimiento de la normativa protegida por la amenaza de la sanción prevista en la ley administrativa (STS de 13 de febrero de 1991). En cuanto a los efectos de la prescripción, y ante el silencio tanto de la LOPD como de la Ley 30/1992, hay que aplicar lo previsto en el artículo 6 del RD 1398/1993 que recoge el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del que resulta que cuando de las actuaciones previas se concluya que ha prescrito la infracción, el órgano competente acordará la no procedencia de iniciar el procedimiento sancionador; en caso de que ya se hubiera iniciado el procedimiento, debería acordarse su archivo o si se hubiera interpuesto recurso contencioso debería estimarse la impugnación por entender que la resolución administrativa impugnada se había dictado fuera de plazo. En el presente caso, dado que la vulneración del principio de consentimiento está considerado como una infracción grave, que, por tanto, prescribe a los dos años, ha quedado acreditado que la misma había prescrito cuando se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador, con conocimiento del interesado. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por las infracciones de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, tipificadas como grave en los artículos 44.3.
5. c)y 44.3.
6. b)de dicha norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es