PS-00146-2016

1/17 Procedimiento Nº PS/00146/2016 RESOLUCIÓN: R/01855/2016 En el procedimiento sancionador PS/00146/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y con base en los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 14 de mayo y 9 de junio de 2015, tuvieron entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escritos de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia que Movistar (en lo sucesivo TME o la denunciada) ha realizado contratos a su nombre sin su consentimiento, los cuales han generado una deuda por impago que le ha sido reclamada a través de una empresa de recobro. Tras interponer denuncia ante la Guardia Civil y presentarla ante Movistar, ésta le contesta a través de SMS a su móvil con fecha 19/12/2014 a las 13,45, que “la reclamación se ha cerrado según el estudio realizado procede SUPLANTACION de las líneas reclamadas. Se inician trámites para su resolución”. Adjunta copia de carta remitida por Movistar con fecha 29/12/2014, en la que le comunican la anulación de las facturas correspondientes a una línea fija, pero no las de las líneas móviles. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información EQUIFAX IBÉRICA, S.L. y a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. Respecto a la información y documentación remitida por TME: 1.1. En sus sistemas constan tres líneas a nombre del denunciante, figurando como domicilio Avenida C.C.C. en Valencia, dos de ellas correspondientes a telefonía móvil y una a un teléfono fijo. 1.2. No ha sido posible localizar los contratos. 1.3. Se adjunta copia de una reclamación presentada por el cliente referente a las tres líneas, no obstante la carta de contestación por parte de Telefónica, de fecha 29/12/2014, sólo se refiere a la anulación de facturas de la línea de teléfono fijo. 2. Respecto a la información y documentación remitida por Equifax Ibérica: 2.1. A fecha 22/06/2015, en que se realiza la consulta, no existe información asociada al denunciante. 2.2. Existen dos anotaciones de cartas enviadas por inclusión de los datos del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 denunciante por parte de Telefónica Móviles, la primera de fecha 04/11/2014 (deudas acumuladas) y la segunda de fecha 10/12/2014. 2.3. En el fichero de BAJAS constan tres anotaciones de Baja realizadas por Telefónica Móviles, de fechas 23/12/2014, las tres. TERCERO: Con fecha 25 de agosto de 2015, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 (en relación con el 29.4) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.

1. b)y 44.3.
2. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una con multa de 40.001 € a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el Acuerdo de inicio el denunciante solicitó personarse en el procedimiento y presentó alegaciones de las que se desprenden presuntas infracciones por parte de otras entidades de operadoras de telefonía. Por su parte, TME solicitó copia del expediente y ampliación de plazo para presentar alegaciones que les fueron facilitados por la Instructora del mismo. QUINTO: TME presentó alegaciones en las que reconoce la culpabilidad y considera de aplicación lo previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 45 LOPD por el cual: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate de los siguientes supuestos: […]
3. d)cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”. Tal posibilidad se encuentra recogida en el acuerdo de inicio a la que se acoge TME. SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 14 de mayo y 9 de junio de 2015, Don A.A.A. con DNI. núm. E.E.E. y con domicilio en B.B.B., Burjassot (Valencia) denunció ante la AEPD que Movistar (TME) había realizado contratos a su nombre sin su consentimiento, los cuales han generado una deuda por impago que le ha sido reclamada a través de una empresa de recobro (folios 1-20) SEGUNDO: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. trató los datos personales Don A.A.A. asociados a su nombre, apellidos y DNI, en relación con las siguientes líneas telefónicas, todas ellas con domicilio de instalación en Avenida C.C.C. en Valencia: - D.D.D., con fecha de alta el 01/07/2014 y baja el 28/11/2014. - G.G.G., con fecha de alta el 24/06/2015 (parece querer decir 2014) y baja el 21/07/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 - F.F.F., con fecha de alta el 24/06/2015 (parece querer decir 2014) y baja el 21/07/2015. TME manifiesta que no ha sido posible localizar el contrato de las líneas asociadas al denunciante. (folios 51-54). TERCERO: TME, con fechas comprendidas entre el 4 de agosto de 2014 y el 12 de diciembre de 2014, emitió facturas de las citadas líneas que resultaron impagadas (folios 61-62). CUARTO: El denunciante interpuso denuncia ante la Guardia Civil con fecha 25 de noviembre de 2014, por contratación fraudulenta de las líneas D.D.D., G.G.G. y F.F.F., como consecuencia de lo cual IGS le reclama una deuda de 1576,47€ (folios 911). QUINTO: Tras remitir la denuncia de la Guardia Civil a Movistar, TME contestó a su reclamación el 29 de diciembre de 2014, en el que manifiesta que se ha confirmado la usurpación de identidad y procede a anular las facturas de la línea D.D.D.. Es decir, TNE le comunicó la anulación de las facturas correspondientes a una línea fija, pero no las de las líneas móviles. (folios 56-59 y 63-67). SEXTO: En el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef se registraron los datos personales de Don A.A.A. asociados al NIF E.E.E., a instancias de TME en las siguientes ocasiones: - Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 195,25€. - Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 305,36€. - Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 22,53€. (folios 41-46). SÉPTIMO: TME ha informado que procedió, con fecha 21/07/2015, procedió a la baja de las líneas G.G.G. y F.F.F., aunque no existía deuda pendiente desde enero de 2015, como consecuencia de la reclamación presentada por el denunciante (folios 108-109). OCTAVO: TME no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento de Don A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales efectuado y que se ha detallado en los puntos anteriores. NOVENO: TME manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía voluntariamente su responsabilidad en los hechos. DÉCIMO : En alegaciones tras el acuerdo de inicio, con fecha de entrada en esta Agencia el 11/04/2016 y nº registro de entrada el 133086/2016, el denunciante amplía su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 inicial denuncia con nuevos hechos contra terceras entidades relacionadas con el presente procedimiento, en concreto contra las entidades Orange Espagne SA (antes Jazztel), Exfera Móviles S.A y Vodafone Ono SAU. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en este caso no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios de telecomunicaciones), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento para tal relación contractual. En este sentido, con fechas 14 de mayo y 9 de junio de 2015, Don A.A.A. con DNI E.E.E., manifestó a esta AEPD que TME había realizado contratos a su nombre sin su consentimiento, los cuales han generado una deuda por impago que le ha sido reclamada a través de una empresa de recobro y que se habían incluido sus datos personales en el fichero de morosidad Asnef erróneamente a instancias de TME. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 En efecto, como consta acreditado en el expediente que TME trató los datos personales del denunciante en relación con líneas D.D.D. (con fecha de alta el 01/07/2014 y baja el 28/11/2014), G.G.G. y F.F.F. (ambas con fecha de alta el 24/06/2015 -parece querer decir 2014- y baja el 21/07/2015) como consecuencia de lo cual IGS le reclamaba una deuda de 1576,47€. También consta acreditado en el expediente que en el fichero de solvencia patrimonial Asnef se registraron los datos personales de Don A.A.A. asociados al NIF E.E.E., a instancias de TME en las siguientes ocasiones: - Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 195,25€. - Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 305,36€. - Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 22,53€. Por otra parte, TME no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite el consentimiento Don A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales efectuado y que se ha detallado en los párrafos anteriores. En cualquier caso, TME manifestó a esta Agencia en fase de alegaciones al Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador que reconocía voluntariamente su responsabilidad en los hechos. IV El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Y la entidad imputada en definitiva no ha aportado a esta Agencia documentación alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales efectuado, ya analizado. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado. V El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
6. b)de dicha norma. VI Se imputa igualmente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
10. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
11. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información los datos del denunciante, asociando a dichos datos personales una deuda originada por un producto de telecomunicaciones, y TME lo incluyó en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes sobre la no certeza de las deudas imputadas, lo que vino a producir finalmente su anulación. Recordemos nuevamente que en el fichero Asnef se registraron los datos personales de Don A.A.A. asociados al NIF E.E.E., a instancias de TME en las siguientes ocasiones: Con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 195,25€; con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 305,36€; con fecha de fecha de alta el 03/11/2014 y baja el 23/12/2014 por un importe de 22,53€. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TME mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido expuesto y, posteriormente, los comunicó a Asnef, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido analizado; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en Asnef respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda imputada era incierta (como reconoce la propia entidad), con la correspondiente inclusión como moroso, como ya se ha expuesto más arriba. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 expuestos, es que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
15. c)y d), también de la citada norma. VIII El artículo 44.3.
16. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), , o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido por consiguiente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero, ratificando la indemnización impuesta por ello). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en Asnef en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
17. c)de la citada Ley Orgánica. IX Significar en este punto, antes de continuar analizando el presente caso, que el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad de dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. X C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, en concreto, su apartado d), pues la entidad imputada ha reconocido su responsabilidad en los hechos acogiéndose TME a tal posibilidad conforme figuraba en el acuerdo de inicio. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento concreto, dan lugar a las siguientes observaciones en relación con ambas imputaciones : Como ya se indicado anteriormente, en relación con la imputación de infracción del artículo 4, TME los incluyó los datos personales del denunciante sin cumplir los requisitos legales a los que está obligada la denunciada en ficheros de morosidad por un mes y 20 días, tiempo excesivo de verá tenerse en cuenta en la cuantificación de la sanción, a pesar de tener capacidad técnica suficiente para conocer la falta de su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, asociados a las tres contrataciones en cuestión (impago sistemático de la facturación realizada) y, de hecho, no ha aportado documentación alguna al respecto. Tal circunstancia impide considerar que la entidad dispusiera de procedimientos adecuados y eficaces de control para evitar hechos como los denunciados. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME es una empresa que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones a todo tipo de personas (físicas, en lo que esta Agencia compete en este caso concreto) y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales (apartado c). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 En lo que se refiere al volumen de negocio de TME hay que hacer constar que, si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes en el sector de las telecomunicaciones. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción (apartado d). El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Todos los incumplimientos de toda la cadena de ejecución perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos (apartado f). En lo que respecta a los perjuicios causados a la persona denunciante (apartado h), debe ponderarse en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, y ello ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia, por todas, dictada el 16 de febrero de 2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, se señala, al decir que: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Por último, tanto en relación con la imputación de infracción del artículo 6 como del artículo 4 de la LOPD, los procedimientos implantados no han sido efectivos en la contratación sin consentimiento de tres líneas (con impago sistemático de la facturación y error en uno de los apellidos – folios 60 y 35), y el excesivo tiempo en que permanecieron indebidamente los datos del denunciante tanto en los propios ficheros de TME, más de tres años desde la contratación y más de ocho meses desde que TME tuvo conocimiento de los hechos, como en aquellos de solvencia patrimonial durante cerca de dos meses, es razonable considerar que no se trata de una anomalía puntual de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos (apartado i). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 ya analizados, y en particular, el apartado 5.d), al reconocer la responsabilidad en los hechos, procede imponer una multa de 35.000 € por la infracción del artículo 6 de la LOPD y una multa de 22.000 € por la infracción del artículo 4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO : IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. b)de dicha norma y de conformidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO : IMPONER también a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U, multa de 22.000 € (veintidós mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículo 38 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
34. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO : Iniciar actuaciones de investigación en relación con los nuevos hechos aportados por el denunciante tras el acuerdo de inicio del presente procedimiento y que figuran en la documentación señalada en el Hecho Probado Décimo a las siguientes entidades : Orange Espagne, S.A. (antes Jazztel), Exfera Móviles, S.A (antes Yoigo) y Vodafone Ono, S.A.U. CUARTO : NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., y a Don A.A.A.. QUINTO : Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es