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PS-00148-2016

1/13 Procedimiento PS/00148/2016 RESOLUCIÓN: R/02094/2016 En el procedimiento sancionador PS/00148/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 30 de abril de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de B.B.B. en el que denuncia que una entidad bancaria le ha denegado un crédito por estar incluido en el fichero de morosidad Asnef, informándole la entidad que se trata de una deuda de telecomunicaciones por importe de 108,00 €. Que hasta ese momento no había tenido noticia alguna de que tuviera hubiera una deuda a su nombre. Que tras contactar con los principales operadores de telefonía, Vodafone le informa que tiene una deuda de una línea de teléfono y le remite una copia de factura a su nombre por importe de 67,89 €. Que él no ha contratado esa línea telefónica. Que tiene pagadas todas las facturas de su propia línea con la compañía. Que ha solicitado al operador copia del contrato que se hubiere suscrito al efecto. Que ha presentado en la Comisaria de la Policía Nacional denuncia, en fecha de 27/4/2015 por suplantación de su identidad. Junto a la denuncia aporta copia de la siguiente documentación: --- DNI número E.E.E. a nombre de B.B.B.. --- Denuncia de fecha 27/4/2015 ante la Policía Nacional por suplantación de identidad en la contratación de una línea con Vodafone. --- Factura de fecha 27/7/2010 cuyo pago le reclama Vodafone y que da origen a la deuda reclamada. --- Reclamación interpuesta ante Vodafone en fecha de 27/4/2015 por correo certificado. --- Escrito de fecha 28/5/2015 remitido por Vodafone a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones como consecuencia de un escrito de reclamación presentado ante dicha organismo. Informa que, una vez analizados los hechos reclamados, ha desactivado la línea con efectos de 04/03/11 y ya no tiene deuda pendiente por esa línea. --- Escrito de fecha 18/5/2015 remitido por Equifax a B.B.B. en contestación a su solicitud de acceso. En el escrito le informan que consta en el fichero Asnef una deuda a su nombre por importe de 108,72 € dada de alta en fecha de 4/2/2011, con fecha de visualización de 8/3/2013 figurando como entidad informante Intrum Justitia. SEGUNDO: Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax y Vodafone. Recibida la respuesta con los documentos que la acompañaban concluyen las actuaciones previas con el informe del Inspector de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 actuante. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco. Han de ser tenidos en cuenta los siguientes hechos: Vodafone dió de alta en su base de datos de clientes los datos personales del denunciante asociados a un contrato de servicios de telefonia que él no había contratado y lo mantuvo en alta emitiendo facturas durante meses. La SETSI dio traslado a Vodafone de la reclamación del denunciante y en su respuesta la operadora informó de la desactivación permanente de la línea y la cancelación de la deuda. No consta inclusión en Asnef anotada por Vodafone. CUARTO: Con fecha 6 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone España SAU, por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma. Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone España SAU formula alegaciones y solicita se valore C.C.C. de la presente infracción y en su defecto, y en virtud del reconocimiento de la infracción, proceda a establecer la sanción correspondiente y proporcional de acuerdo con lo previsto en el art. 45 apartados 4 y 5 y en función de lo manifestado a ese respecto en cuanto a la infracción del art. 6.1 de la LOPD, entiende esta parte que en su cuantía mínima y decretando la resolución del procedimiento en esos términos Alega que: <<< …, consta la contratación de un servicio a nombre del mismo el 10 de junio de 2010 a través del canal on line. El servicio estuvo activo hasta el 4 de marzo de 2011 fecha en la que se dio de baja. Vodafone no ha podido aportar documentación acreditativa de la contratación …, Vodafone sólo emitió facturas a nombre del Sr. B.B.B. hasta la emitida en fecha 14 de abril de 2011 (ver doc. 2 requerimiento de información). …, nunca se incluyeron sus datos en fichero de solvencia alguno, ni le fue requerida la deuda ya que tuvo constancia de la misma a través de terceros. Que Vodafone tuvo noticias de la posible existencia de un alta no consentida a través de la reclamación interpuesta por el Sr. B.B.B. ante la SETSI en fecha en mayo de 2015 que concluyó mediante la cancelación de la deuda, si bien, desde abril de 2011, Vodafone no había hecho ningún tratamiento de datos asociados al Sr. B.B.B. habiéndolo realizado a raíz de la apertura del procedimiento ante la SETSI. … Vodafone no ha podido recuperar el contrato de alta del servicio asociado al Sr. B.B.B.. Por lo tanto, en lo que a ello respecta, efectivamente Vodafone no ha podido acreditar el consentimiento del Sr. B.B.B. por lo que esta parte A.A.A. por no poder disponer de los contratos y, por lo tanto, es un caso donde Vodafone habría cometido la infracción del art. 6.1 de la LOPD. … desde el momento de la baja del servicio y se emitió la última factura en abril de 2011 hasta la apertura del presente expediente sancionador han pasado más de 5 años, por lo que cabría considerar, sin perjuicio de la inexistencia de la documentación acreditativa de la contratación ya reconocida, C.C.C. de la presente infracción ya que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 desde la baja del servicio Vodafone trató los datos únicamente para gestionar una reclamación vía SETSI, …. …, resultan de aplicación lo previsto en los apartados 4 y 5 del art. 45 de la LOPD. … en cuanto al apartado
  2. b)en el presente caso ha quedado acreditada en cualquier caso la diligencia con la que ha actuado Vodafone en todo momento, en virtud de lo siguiente: 1. - Los servicios sólo estuvieron activados en Vodafone 9 meses. 2. - No constan reclamaciones interpuesta, ni oficiales, ni no oficiales por parte del Sr. B.B.B. desde el 2011 hasta el 2015, fecha en la que Vodafone conoció la posible contratación fraudulenta de los dos servicios asociados al Sr. B.B.B.. 3. - Vodafone no ha requerido la deuda en ningún momento, ni ha incluido sus datos en ficheros de solvencia. …, también resulta de aplicación el apartado
  3. d)ya que Vodafone ha reconocido su culpabilidad tal y como se desprende del presente escrito. Finalmente y en cuanto al apartado 45.5
  4. a)de la LOPD en relación con el 45.4 de la LOPD, considera esta parte que concurren varias de las circunstancias previstas en el mismo, en tanto que,
  5. a)no existe carácter continuado ya que, desde 2011 Vodafone no había hecho ningún tipo de acción en relación con el Sr. B.B.B.,
  6. b)sólo se trata de los datos de un cliente,
  7. d)y
  8. e)el volumen de negocio, tal y como la Agencia conoce, no está incrementando año a año, sino todo lo contrario, y en este caso, lo que ha sufrido son perjuicios derivados de dos altas fraudulentas que ocasiona pérdidas a Vodafone como los terminales, como la posible sanción derivada de este expediente,
  9. f)no resulta intencionado a Vodafone dar altas sin consentimiento de los contratantes,
  10. h)no existen perjuicios acreditados por el denunciante e
  11. i)Vodafone tiene acordados procedimientos para evitar hechos como los aquí ocurridos, así como para recuperar la documentación si bien, se trata de una contratación muy antigua que no ha podido ser recuperada. >>> QUINTO: Con fecha 09/05/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Vodafone España SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/04753/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00148/2016 presentadas por Vodafone España SAU, y la documentación que a ellas acompaña. 3. Se Advierte a denunciante y denunciada que en el plazo de diez días pueden aportar los documentos que estimen oportunos en relación a la infracción denunciada, y que no hayan sido aportados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 SEXTO: Con 02/08/16 el Instructor del procedimiento emite propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma, con una multa de 35.000 euros (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. Notificada la propuesta, Vodafone presenta alegaciones haciendo constar su ACEPTACIÓN de la propuesta y solicitando se dicte resolución en los términos que en ella se contienen. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- En la base de datos de Vodafone la línea D.D.D. estuvo asociado a la persona denunciante ( B.B.B.) en la cuenta de cliente y fue dado de alta en 10/05/10 y dado de baja en 04/03/11 por impago. (Folios 70, 73) 2 --- Vodafone emitió dos facturas (15/06/10, 20,76 € y 15/07/10, 47,13 €) por los servicios prestados por esa línea telefónica durante el periodo de alta. Ambas fueron impagadas. (Folios 6-7, 70, 75) 3 --- La persona denunciante al realizar una gestión en una oficina bancaria en abril de 2015 tiene conocimiento de que sus datos personales están incluidos en Asnef asociados a una deuda de telecomunicaciones. Averigua que procede de Vodafone y por escrito que remite el día 27/04/15 reclama a esta compañía porque no tiene deuda alguna ni ha contratado el servicio telefónico del que deriva. (Folio 1-7, 12-17) 4 --- En la base de datos de Vodafone constan anotados en la cuenta cliente del denunciante tres abonos: El primero el 26/07/11 abono de 20,76 € y el segundo el 16/05/15 abono de 47,13 € (anotado Estos dos abonos anularon la deuda del cliente); el tercero el 16/05/15, abono de 55,61 € (anotado que no le corresponde al cliente). (Folios 70, 76-77) 5 --- Tras recibir Vodafone de la SETSI el traslado de la reclamación del denunciante, la operadora respondió por escrito de 28/05/15 que la línea estaba desactivada desde 04/03/11, que no mantenía pendiente de abono importe alguno y ha sido excluido de los ficheros de morosos que hubiera sido incluido. (Folios 71, 78) 6 --- Equifax informa a la Inspección de Datos -en su escrito de 13/10/15- que los datos de la persona denunciante con DNI E.E.E. no constan Haber sido incluidos en el fichero Asnef por Vodafone. Instrum Justitia ha confirmado el 12/08/15 la baja cautelar de la anotación por el importe de 108,72 €. (Folios 29-64) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  13. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  14. c)y 3,
  15. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. En consecuencia el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  16. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ … de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de Vodafone, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  17. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “...el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  18. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por Vodafone al tiempo de la contratación de los servicios controvertidos por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma por la titular del dato personal. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  19. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, Vodafone, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  35. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Vodafone para una sanción dentro de la escala de las leves, a que se refiere el 45.5 de la LOPD, invoca el apartado
  36. b)-regularización de la situación irregular- y también el
  37. d)-reconocimiento de la responsabilidad- y uno de dichos apartados debe considerarse. En los hechos probados ha quedado reflejado que la deuda asociada a los datos personales del denunciante en la base de datos de Vodafone, la situación irregular, ha quedado anulada como consecuencia de la recepción por la operadora de la reclamación remitida por el denunciante y su actuación en los días posteriores. También consta que la primea factura, de fecha 15/06/10, fue regularizada el 26/07/11, cuatro años antes de presentarse la reclamación. Procede pues fijar la sanción con un importe dentro de la escala de las leves. En relación con la aplicación solicitada concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”.” B --- Por otra parte, Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento desde el alta de una línea no contratada (may del 2010) en su base de datos de clientes y prosiguieron con la emisión de facturas, y la anulación de la deuda (mayo de 2015). (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Vodafone es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonia móvil -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.
  38. c)-En lo que se refiere al volumen de negocio de Vodafone hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
  39. d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara el contrato y ordenara el alta en la base de datos, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
  40. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
  41. g)- En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la persona denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. No obstante, consta que la denunciante en defensa de sus derechos tuvo que presentar reclamación ante Comisaria y SETSI. (45.4.
  42. h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
  43. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a Vodafone con multa de 35.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Vodafone España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  44. b)de la LOPD, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5.
  45. d)y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Vodafone España SAU y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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