PS-00150-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00150/2013 RESOLUCIÓN: R/02261/2013 En el procedimiento sancionador PS/00150/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10 de mayo de 2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito presentado por D. C.C.C. (en adelante el denunciante) en la que declaraba que VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) le había facturado servicios de telefonía móvil sin prestar consentimiento para la utilización de sus datos personales y sin solicitar el alta en el servicio facturado, tras como lo determinó el Laudo Arbitral de la Junta Arbitral de Consumo de la Diputación de Huelva. El denunciante manifestaba que había sido cliente de dicha entidad en el pasado. Junto con su escrito de denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI; - Escritos de reclamación de la deuda por parte de VODAFONE. - Reclamación interpuesta ante el Servicio de Consumo de la Diputación de Huelva, de fecha 9 de abril de 2012. - Factura, en la que figura la siguiente información: D.D.D., c/ B.B.B.). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/04850/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 26 de octubre de 2012 se solicita a VODAFONE ESPAÑA, S.A. información relativa a D. C.C.C., con relación a los hechos denunciados, de su respuesta se desprende: SOBRE LA CONTRATACION C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Respecto de los productos que constan a su nombre: - Constan dos líneas telefónicas a nombre del denunciante, la primera con fecha de alta 02/04/2005 y fecha de Baja 17/12/2010, por portabilidad a otra Compañía. La segunda con fecha de alta 04/03/2011 y fecha de baja 22/09/2011. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 - Figuran dos domicilios de contacto, en la línea que el denunciante mantuvo hasta su portabilidad, coincide con el aportado por el mismo en esta denuncia. La línea que según manifiesta el denunciante, no contrato, figura el domicilio que consta en la factura aportada. - La contratación se realizó a través del canal TELEVENTA, sin embargo no ha sido posible localizar la grabación. SOBRE LAS COMUNICACIONES CON EL AFECTADO Y ACCIONES EMPRENDIDAS POR LA ENTIDAD Vodafone procedió a la condonación de la deuda. No existiendo deuda en la actualidad>>. TERCERO: En fecha 18 de abril de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). CUARTO: En fecha 10 de mayo de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna y en el que se formularon, en síntesis, las siguientes alegaciones al Acuerdo de inicio: 1º.- VODAFONE ESPAÑA, S.A. cumplió con los requisitos legales establecidos de protección de datos en la LOPD, en especial tratamiento de datos del denunciante avalado por su artículo 6.2 (tratamiento debido al “consentimiento otorgado por él mismo al facilitar sus datos personales” concordantes con los ya existentes, a excepción de la cuenta bancaria y el domicilio, pero dirección de la misma localidad), sin que exista infracción en los hechos expuestos; pues la contratación se llevó a cabo a través de la modalidad de televenta. 2º.- Que, finalmente y de manera subsidiaria, en el caso hipotético de desestimación de lo alegado con anterioridad, se aplique en la graduación de la sanción a imponer el artículo 45.5 de la LOPD, en especial, por la diligencia mostrada y por la concurrencia de distintos supuesto contemplados en su apartado 4. QUINTO: En fecha 16 de mayo de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04850/2012), consistente en el escrito de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 21 de febrero de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 10 de mayo de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 19 de junio de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 21 de junio de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 9 de julio de 2013 (con envío posterior de copia del expediente en fecha 15 de julio de 2013 del expediente de actuaciones previas de investigación E/04850/2012, en concreto: folios 1 a 20). Se reiteraban en dichas alegaciones los argumentos ya expuestos en anteriores escritos y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 10 de mayo de 2012 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A. le había facturado servicios de telefonía móvil sin prestar consentimiento para la utilización de sus datos personales y sin solicitar el alta en el servicio facturado, tras como lo determinó el Laudo Arbitral de la Junta Arbitral de Consumo de la Diputación de Huelva. El denunciante manifestó de igual modo que había sido cliente de dicha entidad en el pasado (folio 1). SEGUNDO: Que VODAFONE registró los datos de carácter personal de D. C.C.C. en relación con la línea telefónica E.E.E. con fechas de alta el 4 de marzo de 2011 y baja el 22 de septiembre de 2011, respectivamente; figurando un domicilio de contacto y facturación no coincidente con el aportado por el mismo en su denuncia, a saber: c/ A.A.A.) (folios 23, 27 y 30), con facturación del 4 de marzo de 2011 al 7 de julio de 2011 (folios 34 a 46). TERCERO: Que el Órgano Arbitral del Servicio de Consumo de la Diputación de Huelva dictó Laudo Arbitral en fecha 25 de enero de 2012, respecto a la reclamación del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 denunciante al respecto, por el que se ordenaba a VODAFONE a que ”dejara de reclamar la cantidad de 202,93 €, al considerar que esta deuda no es del reclamante y ésta debió comprobar si la línea era de otro cliente desde que tuvo conocimiento de los hechos detallados” (folio 3). CUARTO: Que en el Laudo detallado en el punto 3º anterior se especifica que VODAONE “mediante escrito de fecha 5 de julio de 2011 establece que la deuda de 537,46 € pasa a 202,93 €, tras realizar un abono de 343,53 €. Además, especifica que el servicio E.E.E. se dio de alta el 5 de junio de 2010, pasando el día 4 de marzo de 2011 de prepago a pospago” (folio 3). QUINTO: Que VODAFONE registró en su sistema informático en fecha 2 de mayo de 2012 el Laudo Arbitral que determina usurpación de personalidad descrito en los puntos 3º y 4º anteriores (folio 54); comunicando VODAFONE al denunciante en escrito de fecha 12 de noviembre de 2012 el cumplimiento de dicho Laudo y desactivando de forma definitiva el servicio del número E.E.E. (folios 56 a 58). SEXTO: Que VODAFONE no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. C.C.C. para el tratamiento de sus datos de carácter personal detallado, en especial, el tratamiento descrito en el punto 2º anterior; manifestando que la contratación se realizó a través del canal de televenta, sin que haya sido posible localizar la grabación de ello (folio 24). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE ESPAÑA, S.A. en este caso no ha aportado prueba documental alguna que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando servicios de telefonía de forma indebida), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento y tal como lo acredita el Laudo Arbitral que se especifica a continuación. En este sentido, D. C.C.C. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. le había facturado servicios de telefonía móvil sin prestar consentimiento para la utilización de sus datos personales y sin solicitar el alta en el servicio facturado, tras como lo determinó el Laudo Arbitral de la Junta Arbitral de Consumo de la Diputación de Huelva. El denunciante manifestó de igual modo que había sido cliente de dicha entidad en el pasado (folio 1). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, VODAFONE registró los datos de carácter personal de D. C.C.C. en relación con la línea telefónica E.E.E. con fechas de alta el 4 de marzo de 2011 y baja el 22 de septiembre de 2011, respectivamente; figurando un domicilio de contacto y facturación no coincidente con el aportado por el mismo en su denuncia, a saber: c/ A.A.A.) (folios 23, 27 y 30), con facturación del 4 de marzo de 2011 al 7 de julio de 2011 (folios 34 a 46). Por otro lado, el Órgano Arbitral del Servicio de Consumo de la Diputación de Huelva dictó en fecha 25 de enero de 2012 el correspondiente Laudo Arbitral al respecto y ordenó a VODAFONE a que ”dejara de reclamar la cantidad de 202,93 €, al considerar que esta deuda no es del reclamante y ésta debió comprobar si la línea era de otro cliente desde que tuvo conocimiento de los hechos detallados” (folio 3); indicando de forma expresa que VODAFONE “mediante escrito de fecha 5 de julio de 2011 establece que la deuda de 537,46 € pasa a 202,93 €, tras realizar un abono de 343,53 €. Además, especifica que el servicio E.E.E. se dio de alta el 5 de junio de 2010, pasando el día 4 de marzo de 2011 de prepago a pospago” (folio 3). Finalmente, VODAFONE registró en su sistema informático en fecha 2 de mayo de 2012 este Laudo Arbitral (folio 54); comunicando VODAFONE al denunciante en escrito de fecha 12 de noviembre de 2012 el cumplimiento de dicho Laudo y desactivando de forma definitiva el servicio del número E.E.E. (folios 56 a 58). VODAFONE por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. C.C.C. para el tratamiento de sus datos de carácter personal detallado; manifestando que la contratación se realizó a través del canal de televenta, sin que haya sido posible localizar la grabación de ello (folio 24). Respecto a la activación de servicios no contratados, y puesto que VODAFONE alega que la contratación se realizó a través de su canal de televenta, y en consecuencia del tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la sentencia más reciente de 1 de marzo de 2011 (R. 91/2010), sentencia viene a decir que: “El denunciante niega haber solicitado la terminal telefónica así como haber suscrito contrato alguno o haber solicitado el alta. Frente a ello, la entidad recurrente no aporta prueba de la existencia de relación contractual con el denunciante, pues ni consta contrato por escrito ni grabación de la conversación telefónica en la que solicitase el alta. Es más, la falta de voluntad para contratar también se desprende de la inexistencia de uso alguno de dicha línea (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 También la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “Pues bien, resulta que ninguno de dichos requisitos ha sido cumplido en el supuesto debatido, en el que no se han observado las cautelas contenidas en el artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y concordantes del Real Decreto 1906/1999 , por el que se regula la contratación telefónica o electrónica, a pesar de haberse acreditado que la contratación fue telefónica, y sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. Dicho Real Decreto 1906/1999 (como desarrollo reglamentario del también citado artículo 5 de la Ley 7/1998), en su artículo 3 sobre “Confirmación documental de la contratación efectuada” dice que “1. Celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente inmediatamente y, a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde deberán constar todos los términos de la misma. A los efectos de lo indicado en este apartado, el predisponente deberá indicar en la información previa a que se refiere el artículo anterior los distintos tipos de soportes entre los que podrá elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada. 2. Lo dispuesto en el apartado 1 no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del coste especifico y separado de la comunicación y del servicio. 3. Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por si mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo electrónico”. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En dicho sentido, el ya citado R.D. 1906/1999 establece en su artículo 5, “Atribución de la carga de la prueba”: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aun cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Para ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse una firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de remisión y recepción, en su caso”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 III La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, el artículo 44.3.
4. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
5. b)de dicha norma. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias sí se dan en el presente caso, lo que permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la diligencia mostrada a la hora de regularizar la situación irregular producida, pues la entidad, conocida la incidencia, no emite más facturas al denunciante, registrando una baja temporal en julio de 2011 (y procede a un abono parcial de la deuda tal como lo comunica a la OMIC) y se abstiene a su inclusión en ficheros de morosidad, cumpliendo finalmente y de manera anticipada el laudo habido con la baja definitiva en septiembre de 2011 y cancelación total de la deuda imputada de manera indebida según dicha decisión arbitral. No obstante, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, en especial su apartado b), procede imponer por ello una multa de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 20.000 € C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
21. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 5 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es